量刑程序论

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　　关键词: 量刑程序/量刑公正/量刑程序诉讼证明

　　内容提要: 量刑程序是实现量刑公正的保证。在我国，建立独立的量刑程序有其必要性与可行性，并应以被告人是否认罪为根据，实行不同的量刑程序模式。相对于定罪程序，量刑程序在证明对象、证明责任、证明标准等方面有其特殊性。量刑程序改革已成为中国刑事司法改革当务之急。

　　所谓量刑，即法官根据自己的裁量，在法定刑或者处断刑的范围内，决定应宣告的刑种与刑度的过程。[1]随着我国刑事司法改革的不断深入，公众对司法公正的呼声渐高，量刑已成为人们关注的焦点。我国法律没有独立量刑程序的规定，加之对量刑程序问题的理论研究不足，长期以来量刑没有程序保障。另外，我国刑法虽然规定了个罪的罪状和法定刑幅度，但罪状太过概括，幅度刑较宽，法官对于刑罚的选定和适用享有充分的自由裁量权，一旦法官的自由裁量权失却制约，必将导致量刑不当甚至不公。本文拟对量刑程序问题进行研究，以期促进我国独立量刑程序的构建，以程序保障量刑活动，使正义不仅要实现，而且以看得见的方式实现。

　　一、建立我国独立量刑程序的必要性与可行性

　　（一）必要性

　　建立独立量刑程序是实现量刑公正的需要，[2]体现在以下三个方面：

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第一，是量刑自身操作的需要。量刑是重要的司法活动，是决定被告人命运的关键阶段。而在我国，面对每年大约85万被告人，法官在没有明确量刑程序及被要求说明量刑理由的情况下，是怎样量刑的呢？量刑的正当性如何保障呢？量刑自身操作程序规范的缺失带来诸如量刑不公等问题已经表明，建立独立的量刑程序是保证量刑自身操作的基本需要。我国定罪与量刑程序合二为一，忽视了量刑活动的特殊性，使量刑操作失去了应有的规范，这是导致量刑不公的关键原因。因为无论从目的、审理对象、适用原则、规则等方面来看，定罪与量刑都是有区别的。相对定罪程序，量刑程序应有相应的变化，由此凸显建构独立量刑程序的必要性。

　　第二，是规范法官自由裁量权、保障诉讼参与人权利、实现量刑公正的需要。量刑具有不同于定罪的特殊性，其更注重刑罚的个别化，需要法官的自由裁量权以平衡一般公正与个别公正的关系。但是，法官的自由裁量权具有权力的共有特征即易被滥用，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]因此，必须对其予以监督和制约。我国刑法对刑罚所规定的幅度较大，体现在量刑环节上则法官的自由裁量权较大。设立独立的量刑程序，控辩双方量刑意见的表达有了依托，他们的有效参与对法官量刑裁量权会产生有效制约。另外，我国现行量刑程序隐藏在定罪程序中，导致对诉讼参与人的权利保障不力，即使公正的量刑结果也受到怀疑，因为人们看不到量刑过程，不知道判决理由是什么，这种结果没有包含程序正义。公正的程序以其对抗性、参与性、民主性、公开性等独特的优势，制约量刑者自由裁量权、保障诉讼参与人的权利，是公正量刑的保证。

　　第三，是尊重程序、适应法治时代的需要。量刑是重要的国家司法活动，其基本特征之一就是依法性。这里的“依法性”，不仅强调依照刑法规定的量刑原则和标准，从实体法上防止量刑不公现象出现，更应当强调依程序法的相关规定进行量刑。“轻程序、重实体的状况，能够适应官僚法时代的社会结构，但现在已经行不通了。因为，在法治阶段，程序不仅决定实体权利的有无，而且可以使实体权利发生质变。”[4]我国正处于建设法治国家的进程中，无论法学理论界还是在法律实践中一再强调程序法的重要性，呼吁培养程序理念。而最根本、最有效的程序理念培养就是有明确的程序法规定及违反程序法的法律后果。为量刑活动量身配备程序法，是依法量刑、尊重程序的需要，更是法治时代的要求。

　　（二）可行性

　　在我国设立独立量刑程序不仅必要，而且可行。这可从以下角度审视：

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第一，已具备相应的司法环境基础。1996年我国刑事诉讼法的修改汲取了对抗式因素，“强化了控辩双方的举证和辩论，形成控审分离、控辩对抗、法官居中裁判的审判格局，增强了刑事审判程序的对抗性和公正性；避免法官预断，防止‘先定后审’，强化庭审功能；强化辩护职能、庭审辩护方的防御能力”；[5]同时，为适应修正后刑事诉讼法的实施，司法人员通过理论学习及司法实践，逐步形成了重视程序、程序公正、人权保障、限制权力等司法理念，已经养成尊重程序的一些行为模式；法官逐步由积极探求事实真相的角色转变为消极的被动听审者角色；司法资格考试制度的实行，使法官、检察官等司法人员的业务素质有明显提高；律师队伍不断壮大，控辩双方平等对抗格局逐步形成；随着全球一体化进程，广大公民初步形成了法治理念，等等。这都为设立独立的量刑程序奠定了良好的司法环境基础。

　　第二，适应我国刑事诉讼立法及司法的实际。我国刑事诉讼法没有独立量刑程序的规定，并不意味着我国就没有量刑程序，只是量刑程序需要继续加以健全和完善。我国刑事诉讼法并没有规定定罪与量刑必须合一，现实中二者程序合一，是在法律规定不明的情况下法官的一种自由裁量权模式，既然如此，定罪与量刑的相对分离也不违背我国刑事诉讼立法及司法的实际。

　　第三，符合诉讼价值需求。设置独立量刑程序可能会带来司法资源的更大耗费，影响诉讼效率。笔者认为，刑事诉讼价值的公正与效率之间有时存在一定矛盾，但提高诉讼效率应建立在诉讼公正的基础之上，即使一定程度上会影响审判效率，但如果有利于公正的实现，这种代价就是值得的。历史上我国刑事诉讼中实行从重从快程序已给我们提供了深刻教训。况且，独立量刑程序并不必然降低诉讼效率。首先，量刑程序能保证控辩双方充分参与，而公开的量刑过程也可避免人们无端猜疑，减少无谓的上诉、上访，避免案件重复审理，这恰恰会提高诉讼效率。其次，定罪与量刑程序分离，可有效避免定罪事实与量刑事实在法官思维中的混淆状态，既有助于量刑，也有助于定罪程序合理化，提高定罪准确性，降低上诉、申诉率，同样会提高诉讼效率。在多数案件中，被告人认罪的前提下，[6]定罪和量刑程序的分离，可使大多数案件的定罪程序简化；况且，设计量刑程序时仍然可以同被告人认罪程序、简易程序结合起来，促进诉讼效率的提高。

　　有学者对独立量刑程序的可行性提出质疑，主要理由是我国缺乏陪审制、繁简分流机制等。笔者认为，相对独立量刑程序与陪审团并不存在必然联系。首先，国际上存在没有陪审团也有独立量刑程序的做法。如在英国，治安法院对一些简易罪案件进行审理时，就没有陪审团的存在。在一些被告人认罪案件中，往往也是直接进入到独立的量刑听证程序当中，在这种情况下，虽然没有陪审团的参与，量刑程序也是独立存在的。而在并不实行典型陪审团制度的大陆法系国家也有实行独立量刑程序的做法。[7]即使在实行陪审团制度的美国，在死刑案件中，司法裁判者并未分离。如果被告人可能被判处死刑，那么陪审团要参加科刑程序并决定是否对被告人科以死刑。美国联邦最高法院通过Witherspoon v.Illinois[8]和Lockhart v.McCree[9]两个案件，确认此类陪审团的适用符合美国宪法的规定。而在非死刑案件中，美国有些州的被告人可以选择由法官科刑还是由陪审团科刑。在美国既存在陪审团审判并科刑的情形，又存在法官审判并科刑的情形，还存在陪审团审判、法官科刑的情形，无论是哪一种情形，科刑程序与审判程序都是分开的。可见，审判程序与科刑程序的分离与司法裁判者的分离并没有必然的联系，不能以中国不存在陪审团制度，便否定实行定罪与量刑程序分离的可行性。也有学者担心，我国在对刑事案件尚未进行合理分流，实现简者更简，繁者更繁之前，谈量刑程序独立只能是奢望。[10]笔者不同意这种认识。首先，我国独立量刑程序的建立并不必然增加过多的诉讼成本，某种程度上还会节约诉讼成本，提高诉讼效率。其次，在我国现有定罪与量刑程序合一体制下，并不是没有量刑程序，定罪程序与量刑程序也有先后之分，庭审中一般都先解决定罪的问题，再解决适用刑罚的问题。二者的分开，只是在程序上更加完善和具有可操作性，使量刑问题得到重视，并非无谓增加程序。虽然定罪与量刑程序分开存在一定阻力，但一项制度的设立并不需要等到所有可行条件都已具备，在设置独立量刑程序的同时，可以对现有刑事诉讼制度作一些配套改革，以构筑整个刑事诉讼体制系统的和谐。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国应采取的量刑程序模式

　　（一）以芜湖模式为例的分析

　　2009年7月始，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心“量刑程序改革项目”课题组对安徽芜湖市法院进行调研，结合该市刑事审判工作的实际情况和之前全国量刑程序规范化改革实践反映出的问题，在尊重我国现行立法、司法实际的基础上，总结了量刑程序的芜湖模式。

　　该模式针对认罪与不认罪案件，采取了不同的量刑程序模式。对于被告人认罪案件采取了定罪与量刑程序相对分离的模式，即维持现行庭审结构基本框架不变，但把法庭调查和辩论程序一分为二，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段为定罪程序，第二阶段为量刑程序。对被告人不认罪案件采取了定罪与量刑程序绝对分离的模式，也称隔离式庭审模式，将定罪和量刑程序分为两个独立的程序，在量刑程序前经历一定时间的休庭期进行准备工作。笔者认为，芜湖模式以我国司法实际为基础，兼顾量刑公正与司法效率，适宜作为我国近期量刑程序规范化改革的模式。当然，从长远看，我国量刑程序改革尚需在进一步加强相关理论研究的基础上，予以配套机制的完善。

　　笔者认为，在简易程序和普通程序简化审程序中，被告人认罪是适用程序的前提，庭审以量刑为中心，在实践中的运作似乎也没出现较大问题。而在普通程序中，如果采取定罪程序与量刑程序相对分离的模式，那么在被告人认罪时，有关定罪的调查和辩论有浪费司法资源之嫌；在被告人不认罪时，没有对被告人有罪与否作出结论的前提下，就要求进行量刑的调查与辩论，被告人一方提出无罪辩护就有相当难度，由此可能违心认罪以迎合刑轻的辩护，从而使被告人合法权益难以得到有效保护。所以，我国量刑程序模式应当以被告人是否认罪作为切入点，形成认罪案件与不认罪案件两种不同的定罪与量刑程序模式。

　　对于不认罪案件，实行定罪与量刑程序绝对分离模式有其合理性：首先，可以加强对量刑程序重要性的认识。与定罪程序相比，我国司法实践中的量刑程序未受到应有的重视，有的法官甚至认为“定罪问题解决了，量刑问题水到渠成”，对量刑程序的忽视可见一斑；其次，有利于理顺定罪与量刑的关系。实践中定罪与量刑程序混在一起，在解决定罪问题时，不得不提及量刑问题，即使案件被判无罪，却也对量刑问题进行了调查、辩论等活动，这不仅浪费了司法资源，也造成辩护方出现一边作无罪辩护又一边作刑轻辩护的矛盾状况。笔者在某市法院调研中得知，大部分司法人员认为这种矛盾状况的原因就是定罪与量刑程序不分；再次，可以更好地保障各方权利。在定罪和量刑各自的程序中，针对定罪和量刑问题分别进行调查和辩论，使各方都能够有针对性地应对相关问题，更好地为相关问题做好准备，避免辩护不利等现象出现。从诉讼权利角度看，这样能更好地维护各方权利；最后，有利于法官理性量刑并可提高诉讼效率。不认罪案件中，把定罪与量刑程序分开，可避免定罪与量刑两类事实、两类证据在法官心证中的交叉影响，为量刑的公正提供条件。另外，在被告人最终被判无罪的情况下，没有必要对被告人进行量刑，避免了程序合一情况下，对量刑事实已经进行调查、辩论造成的司法资源浪费。实践表明，被告人不认罪的案件数量较少，[11]实行定罪与量刑程序绝对分离的模式，也不会带来大的资源投入。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />（二）不认罪案件的中间判决——定罪判决

　　值得提及的是，芜湖模式中的被告人不认罪案件实行定罪与量刑程序的绝对分离，会产生一个审级程序中出现两个判决的问题：一个是定罪判决，一个是量刑判决。这两个判决的性质如何？二者的关系又怎样？如何与审级制度相联系？笔者认为，对定罪判决的认识与界定可吸收民事诉讼的中间判决理论，确立不认罪案件中间判决制度，增加刑事诉讼判决类型，丰富刑事诉讼理论。

　　1.中间判决的内涵。有关中间判决的概念，大陆法系学者各有不同的理解。日本学者中村英郎认为，“为了整理审理，就终局判决的前提问题——请求或诉讼上的问题而作的判决叫做‘中间判决’”。[12]我国台湾地区学者骆永家认为，“中间判决者，在审理之中途，就诉讼标的或诉讼程序上的争点，而为终局判决之前提问题者，予以判断之判决是也。”[13]王锡三教授认为，“中间判决，就是在诉讼进行中，就某个实体上或程序上的争议点所作的判决。这种判决具有确定判决的性质，不以终结诉讼的全部或一部为目的，而是为终局判决作准备。”[14]虽然学者们对中间判决的概念有不同表述，但本质要素基本一致，主要包含以下方面：其一，中间判决的形成时间是庭审程序开始，但全案庭审程序结束之前；其二，中间判决的对象既可以针对实体问题也可以针对程序问题；其三，中间判决是法官行使自由裁量权之范围，根据诉讼效率或终局判决所需，依职权而作出。

　　2.确立不认罪案件的中间判决制度，有以下意义：

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第一，解决控辩双方尤其是辩方防御不确定的问题。对被告人定罪与量刑构成刑事审判的核心，而我国被告人认罪率在90%以上，大多被告人更关心量刑问题。不认罪案件实行隔离式庭审模式，在定罪程序进行的基础上，及时作出是否有罪的判决，从而形成中间判决。中间判决对被告人有罪进行确认，量刑程序的进行就有了基础，公诉人可明确量刑指控，而被告人会确定性地防御控方有关量刑的指控，避免没有有罪结论情况下所造成的量刑指控模糊和辩方防御不确定的状态。

　　第二，解决辩方自相矛盾的尴尬局面，使辩方把握住逻辑一致的利己机会，保障被告人辩护权的充分行使。有罪中间判决的确定，使辩方在定罪程序中只针对定罪问题积极辩护，而在之后的量刑程序中就可以只针对量刑问题作出辩护，避免由于没有有罪中间判决而常常会产生的既作无罪辩护，又作罪轻辩护的矛盾，使辩方在有罪中间判决的基础上，把握住逻辑一致的利己机会，充分行使辩护权，维护自己的合法权益。

　　第三，节省司法资源，提高诉讼效率。在被告人不认罪案件中，如果对定罪问题不事先作出判决，则控辩双方会把定罪问题与量刑问题混合攻防，一定程度上造成攻防混乱，影响诉讼效率。定罪事实与量刑事实的认定在程序上具有明显的先后次序性，当前者达到可裁判的程度从而及时作出判决，可在一定程度上给程序减负，避免两种不同事实混合认定程序中所产生的程序浪费和诉讼拖延现象。

　　3.不认罪案件的中间判决应具有以下特征：其一，中间判决的对象应是有关被告人犯罪事实的实体问题，是对被告人有罪的确认；其二，中间判决的形成时间在定罪程序之后，量刑程序开始之前；其三，中间判决的作出以给予利益相关方充分的程序保障为前提，即诉讼各方充分参与并积极影响了判决的形成；其四，中间判决是合议庭依法定程序，行使定罪裁量权之范围，依职权而作出；其五，中间判决在该审级程序结束之前对控辩双方不发生法律效力，对其不服的上诉、抗诉时间应是该审级结束时，与该审级的量刑判决一同提起。对此，国外有类似的规定。[15]这样可避免整个审级程序被打断，从而造成审限过长的弊端，也可与我国现行刑事诉讼法的审级制度相适应；其六，中间判决对审理该案的法院应具有拘束力。即中间判决作出以后，法院不得对中间判决所确定的事实进行重复审查，并且中间判决的内容对该审级法院的终局判决内容具有约束力，终局判决内容不得与中间判决内容有冲突。

　　由此，不认罪案件中定罪判决与量刑判决一起构成该审级的最后判决。如果不认罪案件同一审级的最后判决是一审程序形成的，则按刑事诉讼法规定，在量刑判决作出的第二天起算10日之内，如果被告人不服，可向上一级人民法院提出上诉；如果同级人民检察院不服，可向上一级人民法院提出抗诉。如果是二审程序形成的，则为终审判决，不得再提起上诉或抗诉。

　　当然中间判决的确立增加了案件审理的复杂程度，所以结合不认罪案件隔离式庭审程序模式，中间判决宜在不认罪案件中适用，而不宜在认罪案件中适用。

　　三、量刑程序诉讼证明

　　量刑程序诉讼证明的目的在于保证量刑公正，而这种公正要求体现于个案中，这与刑罚个别化量刑政策的要求相一致。量刑程序虽然与定罪程序统一于审判程序中，但其诉讼证明因诉讼目的不同而显示出特殊性，表现在证明对象、证明责任、证明标准等方面。（一）证明对象

　　量刑诉讼证明的对象从实体法角度看，表现为各种量刑情节的事实。何谓量刑事实？对此问题有不同理解，笔者认为可从广狭义角度来认识。作为狭义的量刑事实至少应具备三个要素：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，量刑事实是定罪事实以外的事实；第二，量刑事实与行为人自身或其行为有客观、紧密的联系；第三，量刑事实反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度。由此，量刑事实是指定罪事实以外的，与行为人自身或其行为有客观、紧密的联系，能反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度的事实。但从广义角度看，定罪事实也属于量刑事实，因为定罪事实是对被告人进行基本量刑处罚的依据，它决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有着必然联系。

　　那么，量刑诉讼证明对象的范围怎样呢？本文考虑定罪与量刑程序分离这个大前提，认为应从广义上考查其分类问题，将量刑情节事实分为与定罪情节事实重合的量刑情节事实和定罪情节事实之外的量刑情节事实。这种分类可避免量刑实践中反映犯罪构成和形态的事实因素定位不明和各种情节运用无序问题。在此基础上，对定罪情节之外的量刑情节事实再以是否有利于被告人的量刑为标准，将其分为有利于被告人的量刑情节事实和不利于被告人的量刑情节事实。

　　1.与定罪情节事实重合的量刑情节事实。与定罪情节事实重合的量刑情节事实即犯罪构成的基本事实，这些事实也是对被告人进行基本量刑处罚的依据，它决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有着必然联系，从广义来说，属于量刑情节事实。当然，对于一些特殊罪名的犯罪，如“情节加重型”犯罪、“特殊动机型”犯罪、“特殊目的型”犯罪等，其特殊情节的要求也应属于这类量刑情节事实。这类量刑事实的界定从刑事实体法角度看，相对比较简单明了，属于定罪程序中解决的问题，在此不予赘述。

　　2.定罪情节事实之外的量刑情节事实。此类量刑情节事实范围的确定受刑罚理念影响。笔者认为，定罪情节之外的量刑情节事实的范围应契合现代刑罚理念，注重刑罚个别化因素。

　　其一，不利于被告人的量刑情节事实。这类事实通常表现为：教唆不满18周岁的人犯罪；累犯；具有前科；团伙、集团、职业犯罪；行为中使用武器威胁或其他暴力威胁等手段特别残忍；犯罪对象系多人或弱势群体、公共部门、救灾等特殊款物；犯罪的数额大；造成被害人的伤害等犯罪后果严重；选择具有重要影响的时间、地点进行；利用职权犯罪；冒充特殊人员如人民警察招摇撞骗；聚众犯罪；动机不良；态度恶劣；一贯表现较差；没有给予被害人相应的赔偿；居住环境较差；改造条件不佳等等。值得注意的是，定罪剩余事实也应视为该类量刑情节事实。司法实践中，经常出现行为人一个行为触犯多个罪名，或多个行为触犯多个罪名的情况，我国刑法理论界将前者称为想象竞合犯，后者称为牵连犯。想象竞合犯中，行为侵犯两个或两个以上客体时，只有其中一个决定犯罪客体的事实作为构成要件事实在定罪中被运用，决定其他客体的事实则作为定罪的剩余事实从而转化为量刑事实被运用。牵连犯中，数个犯罪构成事实中只有符合某一个罪的构成事实在定罪中作为定罪事实被运用，其他本为构成要件的事实则作为定罪剩余事实转而成为量刑事实，用以对行为人的量刑进行评价。这些定罪剩余事实，显然对行为人的量刑不利，亦应属于该类量刑事实的范围。

　　其二，有利于被告人的量刑情节事实。这类事实通常表现为：自首犯；在我国领域外犯罪已受到外国刑罚处罚；有立功表现；预备犯；中止犯；未遂犯；从犯；防卫过当；避险过当；被教唆人没有犯被教唆的罪；犯罪时不满18周岁；审判时怀孕；认罪态度好主动交待犯罪行为、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果；犯罪后果不严重，社会危害性小；一贯表现良好；给予被害人相应的赔偿；居住环境较好；具备相应的改造条件等等。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />（二）证明责任

　　量刑程序中，证明责任承担应采取怎样的原则，也是关键问题之一。笔者认为，量刑程序证明责任承担应遵循“谁主张、谁举证”的原则。主要理由如下：首先是对抗式诉讼模式的需要。我国量刑程序作为定罪程序的自然延伸，应秉承对抗式诉讼模式的趋势。实行“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则，会促使双方积极收集证据、质证、抗辩等，这种双方积极对待的态度契合对抗式诉讼模式的要求，不仅有利于诉讼过程的公正，也有利于继续推进对抗式诉讼模式的运行，巩固司法改革成果；其次，就辩方而言，其缓刑、减刑、从轻等主张是一种新的主张，而不是反驳控方主张。针对新主张，辩方理应承担举证责任；再次，充分发挥双方的举证积极性，会扩大量刑信息获取来源，为法官公正量刑提供条件；第四，相对于定罪事实而言，量刑事实的证明难度较小，对科技的依赖性较弱。这些事实要么在侦查阶段已由侦查人员收集到，要么掌握在自己能取得的能力范围之内。况且，辩方还有权申请法庭调查取证，不会因此影响公正；第五，有利于双方慎重提出量刑主张，认真对待举证行为，避免主张及举证的随意性所造成的量刑审理重点不明、逻辑混乱、拖延诉讼等弊端；第六，其他国家有类似的立法或司法，可供我们借鉴。如在美国，有些法院会在检察官首先提供证据证明其主张为可靠之后，将反驳科刑信息的证明责任转移，对可能会导致更轻科刑事实的证明责任经常分配给被告人。[16]在澳大利亚，在R v.Olbrich一案中，关于量刑事实的证明责任的分担，多数法官的意见为：如果检控方希望某些事实能够引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时，应负证明责任。同样，如果被告方希望某些事实引起量刑法官的注意并在量刑时予以考虑，则其在必要时应负证明责任。[17]在英国，在Guppy （1994） 16 Cr AppR （S） 25案中，上诉法院判定，如果被告人在减免刑答辩中提出额外事项时，证明责任在于辩方，即要达到民事案件中均衡可能性的标准。[18] （三）证明标准

　　有关量刑诉讼证明标准问题有不同观点。有学者认为量刑证明标准应一元化，控辩双方应适用相同的标准；也有人认为应多元化，控辩双方的证明标准应有所区分。笔者赞成后者，认为量刑诉讼证明的标准应实行以“达到优势证明程度”为基本标准的多元证明标准，以区别于定罪程序“达到排除合理怀疑程度”的一元证明标准。在量刑程序中实行多元证明标准，首先基于量刑程序诉讼证明对象的复杂性。量刑证明对象的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大类即与定罪事实重合的量刑情节事实，本身就是定罪构成的事实，其证明标准当然适用定罪程序中的证明标准，即“达到排除合理怀疑程度”。并且，由于其在定罪程序中已经得到证明，在量刑程序中没有必要再予以证明，直接认定即可。所以，量刑程序中需要证明的对象范围是第二类量刑情节事实，即定罪情节事实之外的量刑情节事实。根据前面的分析，这类量刑情节事实按是否有利于被告人的量刑为标准分为不利于被告人的量刑情节事实和有利于被告人的量刑情节事实。笔者认为，多元的量刑证明标准体现在这类量刑情节事实上，即：不利于被告人的量刑情节事实的证明宜实行严格证明，在证明标准上实行“达到排除合理怀疑程度”的标准；而有利于被告人的量刑情节事实的证明宜实行自由证明，实行“达到优势证明程度”的标准。[19]

　　不利于被告人的量刑情节事实的证明之所以确定较严格的证明标准，其主要理由基于：其一是刑事追诉过程中人权保障的需要。不利于被告人量刑情节事实的认定，直接关乎被告人的生命、财产等切身利益，一旦被认定，将对被告人产生明显不利影响，对其实行较高的证明标准，反映出程序法本身的权力制约、权利保障功能；其二，不利于被告人量刑情节事实一般由控方提出，规定较高证明标准，有利于约束和指导审判前程序中对量刑证据的收集行为，促使其严格依法、客观全面，以此保障证据材料的客观性和合法性，从证明环节上为量刑公正奠定基础；其三，从取证能力角度看，作为国家权力机关，侦查机关的取证能力较强，能胜任较高证明标准的要求；其四，一般而言，在量刑程序中，量刑听证程序相对定罪程序其正式性稍显逊色，而法官自由裁量权也相对较大，由此使不利于被告人量刑情节事实的证明标准较高更为必要，以保证量刑的公正；其五，基于对其他国家的借鉴。在日本，判例认为，“作为加重处罚累犯事由的前科是法定加重事由，实质上相当于犯罪构成要件，因此必须严格证明。”[20]我国台湾地区也有学者主张，对于法定加重刑罚事由，如累犯、连续犯之加重均应严格证明。[21]在英国，检察官被要求必须排除合理怀疑地证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实——包括罪重事实，只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚的法律和英国一样，要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。对于适用这一证明标准的理由，布雷法官在Weave v.Samuels一案中作了如下解释：如同在罪与非罪问题上一样，在刑罚问题上，被告人必须得到排除合理怀疑的利益，除非立法有例外规定。[22]在美国，排除合理怀疑的量刑证明标准一般适用于死刑案件。在质疑亚利桑那州对一级谋杀罪规定由一位法官在死刑和终身监禁之间作出选择的做法时，金斯伯格法官重申了阿普伦迪案确定的标准，认为对处以极刑所要求的一个以上的加重情节必须是来自于陪审团的有罪裁决所认定的事实。[23]在琼斯诉合众国案中，依据法律规定，实施汽车抢劫的犯罪的最高刑期为15年，而导致严重身体伤害的，最高刑期为25年（导致死亡的刑期则提高到终身监禁）。法院认为，作为制定法的解释，法律分别定义了两种犯罪：一种是法定最高刑期可以达到25年；而另一种法定最高刑期是15年。由于是两种犯罪，所以对严重的身体伤害的证明必须在陪审团面前进行并且达到排除合理怀疑的程度。[24]美国宪法上要求必须被排除合理怀疑地证明的，是犯罪的“要素”。但是，有这样一种情形：与指控犯罪相关事实的出现，可能会将对该犯罪的刑罚提高到超出成文法规定的最高刑。这样的事实必须排除合理怀疑地予以证明，而无论立法机关是否把它称为“要素”。[25]

　　不利于被告人的量刑情节事实包括控方主张对被告人判处死刑的事实，死刑量刑事实的证明标准应该更高，这种思路契合我国一贯倡导的“慎用死刑”、“少杀、慎杀”的刑事政策，也是死刑刑罚的复杂性使然，更是尊重生命权、保障人权的需要。联合国关于《保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”笔者认为“对事实没有其他解释余地”的要求显然要高于“排除合理怀疑”和“内心确信”的证明标准。我国有学者主张对死刑的量刑采取“排除一切怀疑”的证明标准，[26]本文赞同这种观点，认为“排除一切怀疑”的表达，更符合“对事实没有其他解释余地”的要求，适宜作为死刑量刑的证明标准。

　　有利于被告人的量刑情节事实主要由辩方提出，但基于检察官客观义务的要求，有时也会由控方提出。应该说，无论由诉讼中的哪方提出，其证明标准皆应实行“达到优势证明程度”的标准。主要理由：其一是诉讼中人权保障的需要。现代程序法的主要意旨之一在于限制权力、保障权利。如果有利于被告人的量刑情节事实采取较高的“排除合理怀疑”证明标准，则可能出现诸多有利于被告人的量刑情节事实无法得到证明而不能采用，保障被追诉人权益的初衷就难以实现；其二，这类量刑情节事实大多由被告人及其辩护人提出，基于证明责任的要求，他们必须承担对该事实的证明责任，否则应承担不利于己的诉讼结果。而被告人处于羁押状态，加之法律知识缺乏等原因，其取证能力受到限制。况且，我国的刑事辩护率不高，诸多刑事案件中被追诉人没有辩护律师的帮助。即使有律师帮助，作为辩护人的律师，他们的取证能力相对于强大的控诉机关来说也是不充分的，实践中辩护人取证的阻力往往很大。所以，确定相对较低的证明标准，符合我国实际，能更好地保障被追诉人权益；其三，适用较低的证明标准，有利于法官从更广的范围掌握量刑信息，为更好地实现刑罚目的、公正量刑提供更大的可能性。同时也利于明确主要争议点，提高诉讼效率；其四，有利于节约司法成本。该类量刑情节事实的证明采取优势证明标准，则其证明过程对诉讼成本的消耗会相对减少，从而达到节约司法成本的目的；其五，国外经验的借鉴。在美国，量刑事实证明标准相对于定罪事实的证明标准而言有所松动。美国最高法院通过麦克米兰诉宾夕法尼亚州案和合众国诉沃茨案表明，在科刑时运用优势证据证明标准，总体而言符合正当程序要求。在沃尔顿诉亚利桑那州案件中，多数法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在，只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。[27]在英国，有判例要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准。[28]

　　四、结语

　　随着我国刑事司法改革的不断深入，司法公正的呼声渐高，量刑问题已成为法律界的一大热点，甚至渐入普通百姓的视野。但量刑权行使的效果仍难如人意，很多学者从实体法角度进行了诸多研究。实践表明，这种“实体式”研究进路的效果有限，实体角度的量刑改革或许可以减少法官的恣意，但无法充分彰显量刑的正义，无法真正体现人权保障的内涵。而“程序式”研究进路可以弥补这方面的不足。在正当程序规制下，法官的量刑裁量权以人们看得见的方式来行使。法官的中立地位使双方受到公平对待；各方诉讼参与人的广泛参与，使法官的裁量受到实质影响；公开的质证与辩论保障了量刑依据的不可置疑性。可见，公正的量刑程序可以将量刑裁量权限定在一个合理范围内，展现量刑裁量已受到正当程序的约束，从而获得其正当性。由此，量刑裁判就具有法律的权威，易被人们认同和接受。

　　量刑程序模式是量刑程序规范化改革的关键问题。就世界范围看，英美法系国家的定罪与量刑程序分离的模式及大陆法系国家定罪与量刑程序合一的模式各有利弊，但总体看，崇尚程序是现代刑事诉讼的特征。具有典型大陆法系特点的我国，在学者们的呼吁及最高人民法院的倡导下，量刑程序改革俨然已取得了重要进展，但对采取怎样的量刑模式仍存在争论。笔者认为，对于被告人认罪案件宜采取定罪程序与量刑程序相对分离的审判模式；而对被告人不认罪的案件宜采取定罪程序与量刑程序绝对分离的审判模式。同时，相对于定罪程序，量刑程序诉讼证明应体现出其特殊性。

　　从系统论角度看，量刑程序系刑事诉讼程序的子系统之一，而其本身又自成系统，与刑事诉讼系统内外的原则、制度、程序等有着千丝万缕的联系。在我国建构独立的量刑程序，需要以系统论原理为指导，融理论及实践于一体，并处理好域外相关制度移植与本土化的关系。对我国量刑程序展开全方位、立体化研究的任务艰巨，需要法律界的持续关注。

　　论文评议

　　评议人：陈卫东定罪程序和量刑程序是刑事审判的两项基本内容。量刑程序是在定罪的基础上对被告人处以相应刑罚的过程，是刑事诉讼程序的有机组成部分。长期以来，我国刑事诉讼法学界对于定罪程序的研究较为深入，而对量刑程序的研究则相对薄弱。人们的一个较为普遍的认识是，在刑事诉讼过程中，只要定罪问题解决好了，量刑问题是水到渠成之事，交由法官解决就可以，对其无需进行深入研讨。认识上的误区加之量刑程序立法的粗疏，反映在量刑的司法实践中，则是对量刑程序缺乏足够的重视，案件审理过程中缺乏程序来保障量刑公正的实现。“同案不同判”、量刑不均衡、量刑不公正的现象比较普遍。应当说，要实现量刑公正，不仅要完善实体量刑指导规则，还应当关注量刑的具体程序。程序是体现量刑正义的一个有效渠道，刑事司法的正义不仅是实体的正义，更应注重通过程序的正义来实现实体正义。量刑不仅仅是对罪犯的惩罚，更重要的是应在保障罪犯人权的基础上对其进行理性的惩罚。而缺乏程序制约和保障的量刑必然会导致量刑的偏差，最终损害司法公正。所以，量刑应当具有独立的专门程序。对量刑程序的探讨和研究，不仅利于促进法官正确量刑，克服量刑失衡现象；也有利于丰富量刑程序理论，为完善刑事诉讼立法和司法提供理论上的支持，以提高司法权威，实现司法正义。鉴于此，考察、借鉴法治发达国家量刑程序的立法和实践，分析我国量刑程序的实际及现实需要，加强对量刑程序的理论与实践的研究，进而在我国构建科学的量刑程序，意义十分重大。

　　公正的量刑程序是保障量刑合理性的关键，也是深化刑事审判制度改革的重要步骤。当前，量刑程序改革面临着理论与实践方面的诸多问题，需要我们予以深入研究。张月满的博士论文是对量刑程序进行系统研究的一次有益尝试。论文致力于填补国内在该领域研究的空白，同时在研究方法上有所创新。表现在以下方面：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，量刑程序问题的研究系司法的重点问题，也是我国今后比较长时期内需给予关注的问题，但理论研究却一直比较薄弱，现存可供参考、借鉴的研究成果及资料相对匮乏，而程序本身又具有相对的抽象性。本文以量刑程序为研究内容，具有前瞻性和挑战性。第二，研究视角立体化。本文采取理论思辨、实证分析、比较考察、价值分析等多种研究方法的同时，引入系统论的相关原理，从整体与部分相互依赖、相互结合、相互制约的关系中探讨量刑程序，对其展开了多维度、综合性的研究。第三，资料翔实、内容丰富。本文参考了大量的国内外相关研究成果；对我国较早实行试点的淄博、姜堰、芜湖三个典型地方的法院量刑程序试点模式进行了实证分析；对我国量刑程序的历史及国内外量刑程序现状进行了相对系统的考察；对量刑程序的理论基础及量刑主体、量刑结构、量刑诉讼证明等问题进行了系统的理论探讨。在此基础上，以条文设计的形式对我国量刑程序作出了设计，具有较强的针对性、科学性。第四，理论与实践相结合，说服力强。本文的理论探讨结合了我国量刑程序的实际，并对量刑程序试点法院的做法进行了实证分析，使得对问题的研究更加务实、充分，结论更具说服力。第五，观点鲜明、独到、研究富有创新性。文中对量刑程序相关各问题的分析和探讨比较深入，富有新意。同时作者在充分研究基础上所阐述的观点鲜明、独到。如作者对量刑程序理论基础的探讨、借鉴民诉理论对不认罪案件的中间判决的探讨和建议、对量刑诉讼证明特点及理由的分析等，皆反映出其对量刑程序研究的创新性和观点的独到性。

　　本文的主要结论包括：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，我国应建构独立的量刑程序；第二，量刑程序改革宜采用芜湖模式；第三，应确立不认罪案件的中间判决制度；第四，社会利害相关方应作为量刑程序主体参与量刑；第五，量刑程序诉讼证明中的证明对象、证明责任、证明标准、证据规则有别于定罪程序；第六，量刑程序的有效运行需要刑事诉讼系统内外机制的配套。论文对我国量刑程序的改革与完善具有相当的参考价值。

　　论文也存在一些不足之处：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，理论基础的研究稍显薄弱，有待进一步深入；第二，观点和结论尤其是条文建议稿，尚需进一步验证。

　　注释:

　　[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第416页。

　　[2]如何判断量刑公正是一个需要统一认识的问题。陈光中教授认为：“判断量刑是否公正时，对作为抽象理念的公正需要有一个直观易解的表达方式，它应该具备两个方面的内容：量刑实体公正和量刑程序公正。实体公正检验程序公正，而程序公正为实体公正提供保障。二者统一构成司法公正。”陈光中：《量刑公正与刑事诉讼制度改革》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。笔者认为，量刑程序公正的基本要求主要应体现在量刑主体的充分参与性、控辩双方的对等、法官的中立、量刑程序的公开、诉讼效率的提高等方面;而量刑实体公正的基本要求主要应体现在适用实体法的平等性即同案同判、量刑的合理性即量刑应在罪刑相适应的合理范围内、量刑结果具有充分的理由而具有可验证性等方面。

　　[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第54页。

　　[4]刘远：《刑事法哲学初论》，中国检察出版社2004年版，第360页。

　　[5]陈光中：《刑事一审程序与人权保障》，中国政法大学出版社2006年版，第7页。

　　[6] 如笔者参加对某基层人民法院的调研，得知在该院95%-97%的案件中，被告人都是认罪的，后笔者查阅了部分案卷，也印证了法官们的说法。在对另一城市的某区院及中院随机抽取的91份案卷进行阅卷时，发现不认罪案件仅有14件，所占比例约15.38%，84.62%的案件被告人都是认罪的。而最终大多数案件也被认定为有罪。据最高法院资料统计，自2005年以来，我国99%以上的刑事被告人被宣告有罪。

　　[7]葡萄牙的刑事审判程序就将审判分为两个阶段，一是定罪阶段，二是量刑阶段。与此相适应，也就存在两个独立的判决，首先是解决被告人罪责问题的定罪，然后才作出另一个独立的对刑罚问题的判决。参见王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第332页。另外，根据《葡萄牙刑事诉讼法》第13条之规定，陪审团仅限于参与审理特别严重的犯罪，包括危害和平犯罪、违反人道罪和妨害国家安全罪，及可处8年以上徒刑的犯罪。大部分案件不适用陪审团参与。如笔者参加对某基层人民法院的调研，得知在该院95%-97%的案件中，被告人都是认罪的，后笔者查阅了部分案卷，也印证了法官们的说法。在对另一城市的某区院及中院随机抽取的91份案卷进行阅卷时，发现不认罪案件仅有14件，所占比例约15.38%，84.62%的案件被告人都是认罪的。而最终大多数案件也被认定为有罪。据最高法院资料统计，自2005年以来，我国99%以上的刑事被告人被宣告有罪。

　　[8]See Witherspoon v.Illinois，391 U.S.510 （1968 ）.

　　[9]See Lockhart v.McCree，476 U.S.162 （1986 ）.

　　[10]参见黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》，载《法制资讯》2008年第6期。

　　[11]笔者在山东省淄博市淄川法院调研获得的资料表明，当地该类案件的比例大约在3%到5%之间;而在芜湖市的鸠江区院和中院随机抽取的91份卷宗里，有14件为不认罪案件，所占比例约为15.38%。也有学者在北京、河南、甘肃、浙江、黑龙江和新疆六省、市、区对在押的犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的人员、公安机关的侦查人员及哈尔滨市六个基层检察院和三个法院进行相关的调查，并得出结论：三项调查“虽然存在一定的差异，但总的趋向是一致的，不认罪的犯罪嫌疑人、被告人占20%左右，其余的犯罪嫌疑人、被告人都基本上愿意认罪或能够认罪”。参见顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角》，载《中外法学》2007年第6期。

　　[12][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第215页。

　　[13]骆永家：《民事法研究Ⅲ》，三民书局股份有限公司1996年版，第32页。

　　[14]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第270页。

　　[15]如美国《联邦刑事诉讼规则》第32条规定：……如果被告人不认罪或已被判有罪，法庭在作出量刑判决后必须告知被告人有权对定罪提起上诉。美国明尼苏达州《刑事诉讼规则》第27.03条第5款也有类似规定：在作出量刑或缓刑判决后，法庭必须告知被告人其有权对定罪与量刑的任一或全部判决提出上诉。参见陈卫东：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第233、238页。虽然这里规定的是对被告人上诉权的告知，但其告知时间皆是量刑判决后，在定罪程序与量刑程序分离的美国，这样的规定就意味着对定罪判决的上诉也是在量刑判决作出之后提出。

　　[16]参见[美]伟恩.R.拉费弗、杰罗德.H.依斯雷尔、南西.J.金：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。

　　[17]参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，载《证据科学》2009年第1期。

　　[18]参见[英]约翰.斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第500页。

　　[19]通说认为，严格证明与自由证明的差异体现在证据种类（证据方法与证据资料）、证据调查程序（和证据能力）、有罪判决中的心证程度（证明标准）等三个方面。参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：《严格证明的映射：自由证明法则及其运用》，载《国家检察官学院学报》2007年第5期。

　　[20 ][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第221页。

　　[21]蔡墩铭：《刑事诉讼法》（第5版），五南图书出版股份有限公司2002年版，第233页。

　　[22]参见李玉萍：《量刑事实证明初论》，载《证据科学》2009年第1期。

　　[23] See Ring v.Arizona，122 S.Ct.at 2440 （quoting Apprendi v.New Jersey 530 U.S.at 494.）

　　[24]参见注[16]，第1366页。

　　[25]参见[美]约书亚.德雷斯勒、艾伦.C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第269页。

　　[26]参见陈卫东、李训虎：《分而治之——一种完善死刑案件证明标准的思路》，载《人民检察》2007年第8期。

　　[27]参见注[16]。