论“不强迫自证其罪”条款的解释与适用

　　——《刑事诉讼法》解释的策略与技术

　　摘要：修正后的《刑事诉讼法》第50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是，关于该条款究竟是否赋予了被追诉人沉默权，理论界和实务界产生了认识上的分歧，由此导致“不强迫自证其罪”条款在我国司法实务中的运作前景存在一定的模糊性，其立法效果有待观察。在司法实务中正确适用“不强迫自证其罪”条款，关键是坚持运用正确的法律解释方法。

　　关键词：不强迫自证其罪 沉默权 法律解释 如实陈述

　　一、问题的提出：立法问题，还是法解释问题

　　2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修正案》），本次修法，在立法精神和法律内容上的一大突破，就是明确提出了刑事诉讼法“尊重和保障人权”的主旨，并将其明文列入修正后的《刑事诉讼法》第2条。同时，为落实和体现这一主旨，修正后的《刑事诉讼法》增修了诸多“权利型”条款，其中就包括被誉为确立了“中国式沉默权”的第50条。该法条因为增设了关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，而被认为是首次在我国法律中正式确立了沉默权制度，这在我国刑事程序法制史上是具有里程碑意义的事件。

　　立法者的用意固然良好，然而，受制于现行体制与国情，该条款在我国司法实务中的运作前景却存在着一定的模糊性或者说“变数”，其立法效果有待观察，根本原因在于：

　　一是，制度之间可能产生“硬”冲突。虽然修正后的《刑事诉讼法》第50条明确赋予了被追诉人“不强迫自证其罪”的权利，但同时又保留了原《刑事诉讼法》第93条（现改为第118条）的内容即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”，由此出现了立法条文上“不强迫自证其罪”权利与“如实陈述”义务并列的少见情形。虽然在文义上，无论是“不强迫自证其罪”，还是“如实陈述”，都存在一定的解释空间，但诉讼法理上一般认为，所谓“不强迫自证其罪”，实质就是赋予了被追诉人供述（或辩解）与否的选择权，保障的是被追诉人供述（或辩解）的自愿性，即被追诉人享有是否“开口”的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”（供述），也可以“不开口”（沉默）。在这个意义上，沉默权与“不强迫自证其罪”权之间具有等效性和互释性。而与此相反，“如实陈述”义务则要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人至少在法律上有“开口”（供述或辩解）的义务，而无沉默的权利。由此可见，“如实陈述”义务与“不强迫自证其罪”权利之间在立法精神与内容上均存在一定的抵触，前后矛盾的立法表述，可能造成诉讼制度之间的“硬”冲突，进而阉割了确立“不强迫自证其罪”权利的人权保障意义。

　　二是，制度与现实之间可能产生“软”冲突。一项法律制度总是在特定的社会环境中运作的，复杂多样的现实环境可能对法律制度的运行产生一定的“牵扯”作用，影响甚至决定法律制度在实践中的运行效果。对此，立法者在制定法律之初，即应有冷静、清醒的预判，并在程序设计时作出有针对性的制度安排。中国的刑事司法环境与域外法治国家相比，仍存在着较大的差异与差距，司法实践中的一些作法和现象，可能游离于普适性的法规则之外，而呈现出某种“潜规则”⑴的特性。“不强迫自证其罪”的权利，作为一种法律文本上的显规则，可能与我国司法实践中的某些“潜规则”产生“软”冲突，从而在实践中被后者所虚置或架空。例如，在当前职务犯罪侦查实践中，检察机关往往更愿意以“协助纪委办案”为名或“与纪委联合办案”的形式展开初期调查工作，其根本原因就在于纪检程序本身在性质上的模糊性，为检察机关的初期调查工作提供了某种便利或者说“回旋余地”。⑵问题是，纪检程序中的被调查人能否依据《刑事诉讼法》第50条“不强迫自证其罪”条款主张行使沉默权？从诉讼法原理上讲，“不强迫自证其罪”条款既然规定在《刑事诉讼法》之中，那么，自然就只能适用于刑事诉讼程序和刑事案件，纪检程序因为在性质上不属于刑事诉讼程序，也就不在“不强迫自证其罪”条款的“射程”和效力范围之内。换言之，只有犯罪嫌疑人、被告人才能主张沉默权，纪检案件中的被调查人不能依据《刑事诉讼法》第50条主张沉默权。但是，问题的复杂性在于：如果理论上强调“不强迫自证其罪”条款不扩张适用于纪检程序，那么就可能在政策上促使检察机关为规避“不强迫自证其罪”条款的适用，而更多地采取与纪检部门联合办案的形式展开初期调查工作，静待被调查人“开口”交代之后，再转换为刑事诉讼法上的侦查程序以固定证据（口供）。如此一来，“不强迫自证其罪”条款在侦查实践中就可能完全被架空，其人权保障功能也将被虚置。

　　《修正案》将于2013年1月1日起正式施行，上述矛盾及问题若不及时在理论上得到解决，将极大地阻碍“不强迫自证其罪”条款在司法实务中的适用。目前，只有通过对相关法律条款精细而精妙的解释，最大限度地规避上述矛盾和问题的产生，减少法律在司法适用中可能遇到的阻力，确保立法目的的顺利实现。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、针锋相对的两种观点：不同的解释方法、不同的结论

　　关于“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间是否存在冲突的问题，其本质是个法律解释问题，采用不同的解释方法，可能会得出完全不同的结论。从目前来看，随着《修正案》的正式通过，关于“不强迫自证其罪”条款的解释和适用问题，已成为学界热议的话题之一，而围绕该问题，初步形成了两种针锋相对的观点：

　　一种观点认为，“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间存在着直接的“硬”冲突，两者是互相矛盾、不能共存的。[1]该观点所运用的法解释方法主要是目的解释。所谓目的解释，是指根据刑事诉讼法律规范的目的，阐明刑事诉讼法条文的真实含义的解释方法。而从“不强迫自证其罪”条款的立法背景上分析，本次刑事诉讼法修改，之所以在原法“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，一方面，固然是为强调立法者对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，彰显刑事诉讼法“尊重和保障人权”的主旨；另一方面，也是为我国正式加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备（我国政府已经于1998年10月5日签署该公约）。但由于我国现行法律包括《刑事诉讼法》与该公约部分内容存在着直接冲突，因此，全国人大至今仍没有批准加入该公约。根据《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项庚目之规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此，“不得强迫自证其罪”被确认为缔约国公民的基本人权之一，而作为缔约国的我国，在《刑事诉讼法》上不仅未赋予被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）这一权利，反而要求犯罪嫌疑人在侦查讯问时必须如实陈述，这一规定与该公约的相关内容显然存在着差异甚至差距。在我国《刑事诉讼法》中落实相关国际公约的内容与要求，既是我国应尽的国际法义务，亦是此次刑事诉讼法修改的重要任务之一。正是为实现与国际公约的对接，《刑事诉讼法》第50条特别增加了关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

　　从规范目的来讲，既然我国《刑事诉讼法》第50条增设了“不强迫自证其罪”条款，是为了正式加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备，并且从法条的表述方式上看，明显继受了《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项庚目的规定。那么，我们在对“不强迫自证其罪”条款进行解释时，自然就应当遵从该公约的立法精神和内容，将其解释为一个“权利型”条款，即该条款之目的在于赋予被追诉人供述（或辩解）与否的选择权；而反观我国《刑事诉讼法》第118条之规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，立法上用语为“应当”，意味着法律在此强加给了犯罪嫌疑人一项义务——如实陈述的义务，因此，该条款本质上是一个“义务型”条款，即犯罪嫌疑人有义务作出供述或辩解，而无保持沉默的权利。质言之，“不强迫自证其罪”条款属“权利型”条款，是赋予了被追诉人供述（或辩解）与否的权利（自由），而“如实陈述”条款属“义务型”条款，是强加给了犯罪嫌疑人供述（或辩解）的义务，显然，无论在立法精神还是内容上，两者都是存在着直接冲突的。

　　另一种观点则认为，“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间并不冲突。在《修正案》起草过程中，即有司法实务部门提出：“不强迫自证其罪”条款，仅仅是禁止侦查机关以刑讯逼供等强迫手段取证，而非赋予犯罪嫌疑人沉默权，换言之，只要侦查机关不动用强迫手段取供，而是依法讯问，则犯罪嫌疑人仍须如实回答，无权保持沉默。[2]据此，“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间并不存在冲突。这一观点主要是运用了体系解释的方法。所谓体系解释，即根据刑事诉讼法条文在整个刑事诉讼法中的地位，包括其编、章、节、条、款、项的前后位置关系，联系相关法条的含义，阐明法律用语意旨的解释方法。

　　《刑事诉讼法》第50条隶属于第5章“证据”，全文为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”依据体系解释的方法，既然立法者将“不强迫自证其罪”条款规定在《刑事诉讼法》第5章第50条之中，且该法条前后条款之内容皆为禁止非法取证手段的运用，由此可推知立法者对于“不强迫自证其罪”条款，主要是作为一项取证制度来设计的。所谓“不得强迫任何人证实自己有罪”，不过是对其前文“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的重申和强调，意指“不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫任何人作出有罪供述”。由此可见，“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间并不矛盾，因为，“不强迫自证其罪”条款所强调的仅仅是不得以法律禁止的强迫手段取供，而非谓犯罪嫌疑人有权保持沉默。换言之，根据体系解释的方法，该条款实质上只是针对侦查机关而设的“义务型”条款，而非被追诉人的“权利型”条款，犯罪嫌疑人并不能依据该条款获得沉默权，只要侦查机关不动用强迫手段取供，而是依法讯问，则犯罪嫌疑人仍须如实回答，无权保持沉默。

　　上述两种观点可谓针锋相对、不可调和，却又各有其法解释上的依据，前者以目的解释为方法，着眼于论证制度改革的法理合理性，故多为理论界所主张；后者以体系解释为方法，落脚于维护现行侦查体制的现实合理性，故多为司法实务部门所接受。但问题在于，主张“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款可以“兼容”的观点，仅仅是我国司法实务部门的“独家之言”，违背理论常识，欠缺法理基础。因为所谓“不强迫自证其罪”，本属法律专业术语，无论是在国际公约中，还是在主要法治国家的宪法和刑事诉讼法中，其核心涵义都是相对明确的，所指就是沉默权，这已经成为常识。而今我国部分司法实务部门却违背常识，随意对其涵义强作他解，这种“恶意解释”，实难令人信服，固执为之，徒增笑尔。且从其效果看，立法上增设“不强迫自证其罪”条款，本意是为我国正式加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备，若对“不强迫自证其罪”条款另作他解，不仅无法满足公约的基本要求，反而距离公约要求愈来愈远，如此解释，岂非南辕而北辙。

　　三、“硬冲突”与“软着陆”：立法者的解释策略与艺术

　　或许正是因为上述两种观点针锋相对、难分伯仲，且事关《修正案》的实施操作，2012年3月8日，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，专门就“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款是否冲突的问题作了说明。根据郎胜副主任的说明，不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，因为现在的刑事诉讼法里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步遏制和防止刑讯逼供，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答，是从另外一个层面、另外一个角度规定的。我国《刑法》规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。《刑事诉讼法》作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人：如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。[3]

　　对于郎胜副主任的上述说明和解释，笔者认为，应当从两个方面进行解读：一方面，郎胜副主任的发言通篇未提及犯罪嫌疑人是否享有沉默权的问题，且他主要从严禁刑讯逼供的角度来论证立法上增设“不强迫自证其罪”条款的目的，这似乎完全否定了将“不强迫自证其罪”条款解释为沉默权的可能；另一方面，我们又要注意，郎胜副主任同时指出：“犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。”这意味着他对“如实陈述”义务进行了限缩解释，即将“如实陈述”义务限缩解释为犯罪嫌疑人自愿供述时的一项义务——“真实性义务”，换言之，犯罪嫌疑人你可以不开口，但如果你开口，就必须讲真话，而不得撒谎。根据这一限缩解释，完全可以推导出犯罪嫌疑人据此享有沉默权。因此，笔者认为，郎胜副主任的说明和解释，虽然从正面回避了关于“不强迫自证其罪”条款究竟是否赋予了被追诉人沉默权的问题，但其所采取的对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式，却从侧面肯定了犯罪嫌疑人的沉默权。考虑到我国的现实体制和国情，郎胜副主任所采取的这一“迂回式”解释策略，是值得同情和理解的，至少从政策效果来看，经由这一解释策略，立法体例上明显存在着“硬”性冲突的两个法条，顺利实现了“软”着陆。客观地说，这是一种相当高明的法律解释技术，至少，这一解释策略迂回地达到了“尊重和保障人权”的立法目的。

　　同时，笔者也不得不指出，郎胜副主任所采取的解释策略，虽然可以暂时规避“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款的冲突问题，但同时会在理论上和实践中衍生出一系列新的争议问题，这些问题有必要在《修正案》正式实施之前，在理论上专门予以辨明，以免干扰、影响司法实务操作：

　　其一，被告人在审判程序中是否享有沉默权？由于郎胜副主任所采取的是对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式，虽然肯定了犯罪嫌疑人在侦查讯问程序中的沉默权，但随之也会产生一个新的问题，即被告人在审判中是否享有沉默权？笔者认为：首先，在法解释上，我国《刑事诉讼法》并未要求被告人在审判阶段承担如实陈述义务，因此，审判阶段的被告人当然地享有沉默权；其次，在诉讼法理上，刑事诉讼法并不禁止对被告人有利的类推，侦查阶段既然已经赋予犯罪嫌疑人沉默权，在法无明文规定的情况下，审判阶段可以类推适用侦查阶段的规定，赋予被告人在审判程序中的沉默权。

　　其二，对未履行“真实性义务”的犯罪嫌疑人是否应进行谎言处罚？由于郎胜副主任采取的是对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式，即将“如实陈述”义务限缩解释为“真实性义务”，这就会在司法实务中带来一个附随问题：犯罪嫌疑人如果如实陈述了，当然可以获得从宽处理，但如果犯罪嫌疑人未如实陈述，而是撒谎，那么是否应对犯罪嫌疑人进行谎言处罚？从法理上讲，既然已经将“如实陈述”义务限缩解释为“真实性义务”，那么，犯罪嫌疑人一旦说谎，就违背了该法定义务而应当对其进行处罚，但问题在于，程序法上根本没有设置相应的处罚规定，司法实务中如果遇到类似情况该如何处理？笔者认为，这方面可以借鉴德国的作法，在德国判例上，如果被告人顽固说谎以致使法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，会在量刑上加重其刑罚。[4]被告人顽固说谎，且有碍事实真相之调查，确实表明被告人犯罪后不思悔改的态度，当然可以作为酌定量刑情节。因此，笔者认为，对于犯罪嫌疑人未履行真实性义务而撒谎，致使法官认定其不思悔改，并有碍真相之调查时，可以将其作为犯罪后的态度，纳入酌定量刑情节予以考虑。

　　其三，犯罪嫌疑人一旦主张沉默权，侦查机关是否就必须立即停止讯问？我国司法实务界总是担心，一旦在立法上肯定了犯罪嫌疑人的沉默权，侦查审讯即无法正常进行，因为，犯罪嫌疑人只要主张沉默权，审讯就必须立即停止，而这会直接影响侦查任务的实现。实际上，这种担心纯属多余。按照郎胜副主任的解释策略，在肯定犯罪嫌疑人沉默权的同时，并未否定侦查机关的讯问权，因此，司法实务中，遇到犯罪嫌疑人在侦查讯问中主张沉默权、拒不供述（或辩解）的，侦查人员只需将犯罪嫌疑人保持沉默的态度记载于审讯笔录中即可，审讯并不会因为犯罪嫌疑人主张沉默权即告停止，相反，讯问将继续进行。因为，侦查机关的讯问权，并不因犯罪嫌疑人主张沉默权而受影响，对于侦查机关的继续讯问，犯罪嫌疑人虽然可以拒绝作答，但却必须忍受，此即犯罪嫌疑人忍受讯问的义务。实际上，这种“花开两朵、各表一枝”的解释策略并非我国所独创，而是有着比较法上的依据，大陆法系的德、日等国司法实践中一直就是照此策略操作的。据考察，德、日等国的法官在实务中只在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次讯问时告知被告享有沉默权，此后即不再重复告知，且一经践行告知与听闻程序后，通常法官即立即继续讯问被告，即使被告拒不陈述意见时，法官亦无需停止讯问，而是有权对被告继续讯问，只需要将被告不回答的态度，记载在审判笔录中即可。在德、日等国司法实务中，法官甚至会在被告人主张沉默权的情况下，善意地提醒和告知被告：不为自己辩护（解）可能对其不利。⑶在这一策略影响下，德、日等国司法实务中，被告极少于审判中行使沉默权，在德国，几乎所有被告于审判中皆放弃沉默权，更有41％的被告于审判中自白犯罪；在日本，不但在审判中少有被告人行使沉默权，其被告的自白率更高达90％，其余案件，被告人至少也会承认部分事实。[5]319基于此，笔者认为，在我国司法实务中，若遇犯罪嫌疑人主张沉默权、拒绝作答的，侦查机关仍可继续讯问，对此，犯罪嫌疑人有忍受的义务；侦查机关亦可提醒犯罪嫌疑人，不为自己辩护（辩解）可能对其不利，以说服犯罪嫌疑人放弃沉默权。⑷

　　其四，侦查机关在审讯前是否应当告知犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪或者明确告知其享有沉默权？按照郎胜副主任的解释：“犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。”据此，“如实陈述”是义务，但陈述与否（包括沉默）却是权利。既然沉默是犯罪嫌疑人的一项权利，侦查机关基于诉讼关照义务，就应当在讯问之前予以提示、告知。笔者认为，具体的告知程序可以设计成“三句话”： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“你可以不回答问题”；第二，“如果你要回答问题，你就应当如实回答”；第三，“如果你如实回答，就会得到从宽处理”。

　　四、“软”冲突及其调和：法解释上的“容忍”及其底限

　　关于制度与环境之间的“软”冲突问题，受制于我国现行体制和基本国情，完全站在法治化的立场上考虑问题，显然无助于问题的解决，因此，笔者认为，比较妥当的方案是对其采取适度“容忍”的态度，同时坚守住程序正义的底限。

　　具体就纪检程序中被调查人是否能依据“不强迫自证其罪”条款主张沉默权的问题而言，笔者持否定意见，理由如下：

　　其一，从法解释的角度讲，在我国，将“不强迫自证其罪”条款扩张适用于纪检程序或行政程序缺乏直接的法律依据。有的国家在其宪法上明文规定了“不强迫自证其罪”条款，如《日本宪法》第38条第1项即规定：“任何人不得被强制对自己为不利益之供述”，由于取得了宪法位阶的授权，因此，其“不强迫自证其罪”条款的适用并不局限于刑事诉讼程序，而是扩张至刑事诉讼程序之外的行政程序。但我国是在《刑事诉讼法》中明文规定“不强迫自证其罪”条款的，由于缺乏宪法位阶的授权，且受制于《刑事诉讼法》本身的效力范围，在法解释上，“不强迫自证其罪”条款就只能适用于刑事诉讼程序，而不得扩及于其他程序包括纪检程序和行政程序。因此，纪检程序中的被调查人是不能依据《刑事诉讼法》第50条的“不强迫自证其罪”条款主张沉默权的。

　　其二，“不强迫自证其罪”条款的扩张适用有其前提条件，而我国并不具备这一前提条件。虽然有的国家对“不强迫自证其罪”条款的适用范围并未明文予以限制，而是允许其扩张适用至行政程序，但这种扩张适用是附加了一定前提条件的，即只有当其他程序中的调查活动与刑事诉讼中的追诉活动或证据调查活动存在直接联系时，才允许其他程序中的被调查人主张沉默权。例如，在日本，沉默权之保障不局限于刑事程序，其他程序只要“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”，就允许该程序中的被调查对象主张沉默权。[5]这里所谓的“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”，指的是该程序虽不是刑事诉讼程序的一部分，但却是为刑事诉讼程序作准备的，例如，在交通事故调查中，警察对肇事司机所作的询问，由于该询问笔录可能在后续针对该肇事司机提起的交通肇事罪指控中用作刑事证据，因此，该询问程序即属于“与刑事责任追诉资料之取得收集有直接关联作用”的程序，应当允许该肇事司机主张沉默权。从法理上讲，之所以在上述程序中允许被调查对象主张沉默权，是因为在这类程序中所调查、收集的材料，将被直接用作刑事证据使用，若不将沉默权条款扩张适用于该类程序，则刑事诉讼法上的沉默权将被架空。

　　但是，上述前提条件在我国却并不存在，因为，按照修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在这里，立法明确规定，行政执法证据可以直接作为刑事证据使用的，限于物证、书证、视听资料、电子数据等，而不包括证人证言、当事人陈述等调查笔录。同时，根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”据此，在司法实践中，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，并不能直接用作刑事证据，而必须依法重新收集、制作后，才能转化为刑事证据使用。正是因为我国行政程序中的当事人陈述等调查笔录，并不能直接用作刑事证据，因此，至少就当事人陈述这一类证据而言，行政程序并不具有为刑事诉讼程序作准备的性质，也就没有必要将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至行政程序。我国的纪检程序，习惯上亦称之为行政监察程序，盖因实践中纪委与行政监察机构本系“一套班子、两块牌子”，因而纪检程序往往与行政监察程序合而为一，在性质上可类推适用于行政程序。按照司法实务中的作法，纪检监察程序中的当事人陈述等调查笔录，若未经证据转化（依法重新收集、制作），是不能直接用作刑事证据的，因此，依照前述原理，欠缺将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至纪检监察程序的前提条件，亦因此，纪检监察程序中的被调查人无权依据《刑事诉讼法》上的“不强迫自证其罪”条款主张沉默权。

　　问题在于，如果不将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至纪检监察程序，那么，检察机关会不会为了规避“不强迫自证其罪”条款的适用，而更多采取与纪检监察部门联合办案的方式展开初期调查，待嫌疑人开口交代后再转换为刑事诉讼法上的侦查程序以固定证据？如此一来，纪检监察程序岂非就会演变为实质意义上的侦查程序，而刑事诉讼法上的侦查程序则会蜕化为单纯的“固定证据”的程序，其结果可能导致《刑事诉讼法》上的“不强迫自证其罪”条款完全被虚置。对此现象，笔者认为，应从两个不同的角度认识：一方面，从本质而言，检察官以“协助纪委办案”为名或以“与纪委联合办案”的形式进行案件调查，其实质就是一种“侦查谋略”，类属于以欺骗性手段取证，⑸因此，无论侦查机关如何“遮掩”，该程序在本质上都是侦查程序，这一点毋庸讳言；另一方面，我们又要注意到，在司法实务中，侦查机关采取上述侦查谋略时，并未依据《刑事诉讼法》第118条之规定，要求被调查对象承担“如实陈述”义务，因此，似同样应无“不强迫自证其罪”条款适用之必要；况且，实践中侦查机关以此欺骗性手段获取的当事人陈述（口供），并不能直接作为刑事证据使用，而是必须经过转化（重新制作），因此，欠缺扩张适用“不强迫自证其罪”条款的前提条件。基于此，笔者主张，对于实践中检察机关以“协助纪委办案”或“与纪委联合办案”为名行调查之实的侦查谋略，法解释上可采取适度“容忍”的立场，只要侦查机关不依据《刑事诉讼法》第118条要求被调查人承担“如实陈述”义务，且其所获被调查人陈述（口供）不直接用作刑事证据，就可以不适用“不强迫自证其罪”条款。当然，必须再次强调的是，不使被调查人承担如实陈述义务且被调查人的陈述（口供）不能直接用作刑事证据，这是“容忍”的前提和底限。

　　五、结语：关键是防止“恶意解释”

　　“不得强迫任何人证实自己有罪”，这一《刑事诉讼法》上“干瘪瘪”的条文，如何才能转化为“活生生”的现实，这是在《刑事诉讼法》的立法任务完成之后，每一个法律人都应该深思的问题。因为历经多年法制发展，人们已经逐渐认识到，当前中国的法治建设，最大的问题不是没有法律，而是已经制定出来的法律得不到有效的执行，即所谓“有法制，无法治”。法律得不到执行，除了现行体制方面的障碍外，很大程度上还因为实践中部分司法实务部门从部门利益出发对法律采取“恶意解释”⑹的态度，致使法律的目的落空，造成制度空转甚至反转。《修正案》实施在即，为确保本次刑事诉讼法修改的成果能够落到实处、真正“惠及于民”，当前最为紧迫和关键的任务就是防止部分司法实务部门对包括“不强迫自证其罪”条款在内的新刑事诉讼法条文进行“恶意解释”，为此，一方面，理论界应当加强对新刑事诉讼法条文的注疏、释义，凝聚理论共识，形成防范“恶意解释”的“专业墙”；另一方面，立法机关应当适时出台《〈刑事诉讼法〉立法理由书》，对《修正案》的立法理由进行说明，并为司法实务操作提供法解释的依据。

　　注释

　　⑴“潜规则”一语纯属中性用语，原本称之为“隐性规则”，并无任何褒贬涵义，但鉴于“潜规则”一词已经广为接受，遂采此用语。

　　⑵至少，利用纪检程序查案，不用采取法律手续（如立案、强制措施等），因而，就没有绩效考核、错案追究等方面的直接压力。

　　⑶因为犯罪嫌疑人主张沉默权、拒绝作答，就意味着同时放弃了为自己辩解的权利，而一旦开口辩解，就不得再保持沉默，否则将被得出不利评价。

　　⑷当然，实务中应注意“度”的把握，不能将“提醒”变成“警告”，更不能将“说服”变成“威胁”。

　　⑸这种侦查谋略、欺骗性侦查手段的运用，虽然有争议，但笔者认为，我国《刑事诉讼法》虽然明文禁止欺骗性取证，然而，实际上对于欺骗性取证不可能一概禁止，只能适度“容忍”，实践中仍应进行具体的“度”的分析和判断，对于极端反人性的过度欺骗，应否定其合法性。至于检察机关以“联合办案”为名进行侦查，笔者认为，这一欺骗并未超越法律的底限，尚在法律“容忍”的限度之内，因此，并不能轻易否定其合法性。

　　⑹例如，1996年《刑事诉讼法》第96条曾规定：“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。……涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条款是关于犯罪嫌疑人聘请以及会见律师的限制性规定，由于事关犯罪嫌疑人辩护权的实现和基本权利的保障，因此，必须正确理解和解释法条中“涉及国家秘密的案件”一语的内涵，以便准确把握“保障”与“合理限制”的关系。按照立法原意，所谓“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，而非因为刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。但是，该法实施后不久，公安部在其发布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》中曲解法条，将“涉及国家秘密的案件”解释为《保密法》第8条规定的情形，以及公安部、国家保密局就公安工作中规定的涉及国家秘密具体范围的有关事项。这一解释的后果是：按照《保密法》的规定，“维护国家安全活动和追究刑事犯罪中的秘密事项”，都属于保密范围。如此一来，任何刑事诉讼案件的任何情况，都可能成为保密的对象，从而也都可以为公安机关拒绝犯罪嫌疑人聘请和会见律师的要求提供合法的借口。实践中，公安、检察机关正是据此为犯罪嫌疑人聘请和会见律师设置了种种障碍。这一解释属于典型的“恶意解释”。

　　参考文献

　　[1]刑诉法：“不得自证其罪”与“如实回答”存矛盾[EB／OL]．http：／／news．sohu．com／20110831／n317942633．shtml，2011—08—31．

　　[2]学者详解刑诉法修正案：公检法不赞成沉默权入法[EB／OLL http：／／news．enorth．com．cn／system／2011／09／19／007814391．shtml．2012—08—24。

　　[3]法工委：不得强迫自证其罪与如实应讯不矛盾[EB／OL]．http：／／www．chinanews．com／fz／2012／03—08／3729170．shtml，2012—03—08．

　　[4][德]罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003：229．

　　[5]朱朝亮．缄默权之研究[C]／／．刑事证据法则之新发展．台北：学林文化事业有限公司，2003．