国际刑事法院的混合式证据规则及对我国的启示

摘要：国际刑事法院在国际事务中扮演着重要角色，其证据规则由于各种因素的交互作用而呈现混合式的状态，在证据的收集、出示与质证、采纳、证人规则等方面，承继了国际刑事审判传统的部分规则，又吸收了当事人主义诉讼模式下的英美法系与职权主义诉讼模式下的大陆法系的证据规则的优秀成果。与两大法系关系密切的国际刑事法院混合式的证据规则兼收并蓄、独树一帜、自成体系，代表了两大法系证据规则的发展趋势，为我国证据规则的系统制定、发展和完善提供了经验。

关键词：国际刑事法院 证据规则 改革启示

国际刑事法院证据制度的特色之处主要体现在证据的收集、展示与采纳等相关方面。《国际刑事法院罗马规约》（Rome Statute of the International Criminal Court，以下简称《规约》）以及作为其附件的《犯罪要件》（Elements of Crimes）和《程序和证据规则》（Rules of Procedure and Evidence，以下简称《规则》），构成了国际刑事法院的基本法律框架。国际刑事法院的诉讼规则其实是综合了两大法系的混合模式，证据规则自不例外。但由于国际刑事法院对两大法系在证据价值判断上的态度基本一致，因而争论主要集中在证据的收集、展示与采纳等方面，为平衡各国利益，《规约》与《规则》对两大法系的上述内容均有收纳，共容性的体系使国际刑事法院证据规则独树一帜。

一、描述：国际刑事法院的证据规则图景

职权主义模式与当事人主义模式的诉讼运行程序各有侧重。大陆法系职权主义诉讼模式的证据规则以司法官员积极主动审查证据为主，且整个制度设计的中心在于对犯罪的控制与打击；英美法系当事人主义诉讼模式的证据规则以法官和陪审团的消极居中裁判为基础，且整个制度设计的中心在于对程序正当的关注与对被追诉者人权的保障。国际刑事法院在对证据规则进行设计之时，将英美法系与大陆法系的证据规则进行了混合采纳，不难看出，这种混合模式也体现出当代证据规则发展的趋势，即互相借鉴、互相吸收对方优处，以求司法公正的最大实现。

（一）证据收集规则

国际刑事法院的预审分庭⑴有权决定是否授权检察官进行调查。为明确国际刑事法院检察官证据调查的权力，《规约》54条第1款第1项规定，检察官应当“为查明真相，调查一切有关的事实和证据，以评估是否存在本规约规定的刑事责任。”在检察官开始调查取证之前，应当对其所掌握的全部资料进行审查，以确定其是否掌握有人已经或者正在实施国际刑事法院具有管辖权的犯罪的合理根据（reasonable basis）。随后，检察官应将调查请求向预审分庭提出，并提供“辅助材料（supporting material）”，只有当预审分庭认为该案也具有“合理根据”时，检察官的调查请求才会被授权。当然，检察官在决定是否开始调查之前，应当考虑除合理根据之外的两个要素：即案件的可受理性；对犯罪严重程度的调查和对被害人利益的保护是否有助于实现公正（interest of justice）。上述三点也将成为预审分庭是否授权调查的必须衡量因素。

检察官对证据的收集有一般性收集与经“独特调查机会（Unique Investigative Opportunity）”程序收集。一般性收集据前所述，自不待言。需要重点说明的是独特调查机会。对于独特调查机会的含义，《规约》第56条第1款第1项是这样描述的：“就审判而言，进行某项调查，以录取证人证言或陈述，审查、收集或检验证据，可能是日后无法获得的独特机会。”其实，独特调查机会更贴近于诉讼中的诉前证据保全，《规约》第18条第6款的规定更能说明该程序的诉讼意义：“在预审分庭作出裁定以前，或在检察官根据本条等候调查后的任何时间，如果出现取得重要证据的独特机会，或者面对证据日后极可能无法获得的情况，检察官可以请预审分庭作为例外，授权采取必要调查步骤，保全这种证据。”独特调查机会程序的启动有两种：检察官请求与预审分庭依职权自行启动。对于前者，检察官请求启动独特调查机会程序，并不直接导致预审分庭作出采取调查措施的决定，这一启动模式的设定，符合法官只在庭审阶段介入诉讼的英美法系控辩对抗式诉讼模式的特征。对于后者，虽然检察官未请求启动该程序，但为保全“审判中对辩护方具有重大意义的证据”，预审分庭可依职权启动这一程序，即预审分庭可以介入诉讼中对“辩护方具有重大意义”的证据调查，这一启动模式的设定，又符合法官可在审前阶段介入证据调查的大陆法系的职权式诉讼模式的特征。但可以明确的是，检察官无论经一般程序还是经独特调查机会收集证据，都应当收集能够证明有罪的证据，也应当收集能够证明无罪的证据，这是检察官“客观公正义务”的体现。

（二）证据出示与质证规则

无论是《规约》还是《规则》都没有明确国际刑事法院庭审时的证据出示和质证规则，但相关规定却表明了其大陆法系证据模式的倾向。其实在《规约》之前，国际刑事诉讼的证据出示和质证一直具有英美法系对抗式的明显特征，如《纽伦堡国际军事法庭宪章》⑵、《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》⑶等都对证据的出示方式、质证方式与质证程式等进行了较为详尽的规定，且这些规定体现了“由控辩双方负责宣召己方证据，法官保持中立和无偏见的立场进行裁决”⑷的英美法系对抗式证据模式。但由于国际刑事法院审理案件的特殊性要求必须赋予法官更多的权力，因此《规约》并没有沿用上述模式，而是在其第64条第8款第2项中规定：“审判时，主审法官可以就诉讼的进行作出指示，包括为了确保以公平和公正的方式进行诉讼而作出指示。在不违反主审法官的任何指示的情况下，当事各方可以依照本规约的规定提出证据。”本项规定直接给予了法官对庭审的驾驭和控制权力，“体现了大陆法系的心声……无疑有助于保护证人或受害人不受任何无理或不当的举证质证方式的干扰。”⑸但“如何指示”、“指示程度”、“指示限制”等内容《规约》却没有明确，考虑到这将为程序运行带来困惑，《规则》140条“对诉讼的进行和作证作出指示”之条款对询问证人作了框架性的规定，但也并未像英美法系国家那样对询问顺序、询问方式等进行具体规定，惟一特殊之处应为该条规定的“辩护方有权为最后询问证人的一方”，这一规则应为国际刑事法院在证据质证问题上对辩方的格外照顾，也打破了交叉询问的常规。

（三）证据采纳规则

国际刑事法院证据采纳规则的大陆法系倾向是最为明显的。表面上看来，《规约》并“没有采用大陆法系或者英美法系对证据的规定，而是采用了联合国临时法庭的模式，允许采信所有相关和必要的证据”⑹，但由于英美法系在证据的可采性问题上有较为严密的技术性规则，因而，国际刑事法院实质上是采用了大陆法系的证据模式，赋予了法官更大的自由裁量权。对证据的可采性，《规约》第69条第4款规定，法院可以综合考虑各项因素，“包括证据的证明价值，以及这种证据对公平审判或公平评估证人证言可能造成的任何不利影响，裁定证据的相关性或可采性”，并且根据《规则》第63条第2款的规定，审判分庭有足够的权力对“所提供的证据的相关性或可采性”进行自由裁量的酌处。其实，上述不受技术规则制约的采证方式被称为“自由证据原则（flexibility principle of evidence）”。

国际刑事法院的自由证据原则将审查判断证据之证据力的权力交由法官判断，这与大陆法系国家近似。自由证据原则并不是国际刑事法院的原创，其在国际刑事审判中被广泛采用。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第19条明确规定：“法庭不受证据范围的约束，法庭应在广大范围里采取迅速而不徒具形式的办法，并认可法庭具有证明价值的任何证明材料”，《远东国际军事法庭宪章》第13条第1款则更为直接地规定：“本法庭不受技术性采证规则之约束，……得采用本法庭认为有作证价值之任何证据”，而此后《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》也采取了这一原则。该原则实质内容即为证据“不受技术规则”之支配，而是“逆推”式的根据证据的证明力来确定其证据力，这与英美法系国家严密的证据资格规范相去甚远。英美法系国家只有在肯定了证据力的基础上才会谈及证明力问题，即证据的“资格审查”是基础；而大陆法系国家以认定证据的相关性与证明价值作为确定证明力的基础。《规约》显然考虑到自身审理案件的特殊性，而决定继续采用这一原则。以传闻证据为例，英美法系实行应予排除的规则，但大陆法系就将是否排除的权力赋予了法官，法官认为其如果具有证明价值则不会将其排除。国际刑事法院由于案件的特殊性、取证方式的特殊性以及诉讼时间的冗长，致使证人的书面陈述（written statements）、作证书（depositions）、宣誓陈述书（affidavits）、笔录（transcripts）大量存在，如果一律排除审判将无法进行。因此，《规约》与《规则》赋予了法官较大的“裁定证据相关性或可采性”的自由裁量权，如《规则》第68条即排出了传闻证据规则的适用，肯定了“以前录取的证言”效力。目前，这一原则也已经在国际法院审判的案件中得到展开应用。⑺

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、评释：国际刑事法院的证据规则之承继与流变

《规约》是国际社会各种政治力量调和的产物。《规约》的很多条款都是最后一天才形成一致意见，如其第12条确定的管辖前提没有得到国家间细致的讨论，到最后一分钟才变成现实而被写在规约当中。⑻有争斗就必然有调和，证据规则的规定也不例外。通过上文可以看出，国际刑事法院所确立的混合式证据规则就是起草者与参与者协商、争斗的产物。但不可忽视的是，其证据规则相对于国际刑事审判发生流变的同时，也继承并保存了国际刑事审判的某些内容，从而构筑了国际刑事法院独特的证据规则。

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第一，国际刑事法院继承了国际刑事审判的某些证据规则。国际性的刑事审判经验和传统决定了国际刑事法院必须对国际刑事审判的某些证据规则予以继承。二战后建立的纽伦堡军事法庭和远东军事法庭的局限性，终于将设立国际刑事法院提到日程上，并付诸行动。上述法庭都为国际刑事法院的成立提供了可供参考的经验，同时，他们赖以运行的宪章、规约等也为《规约》、《规则》的制定提供了范本，可以说，国际刑事法院继承国际刑事审判传统中的某些证据规则有其必然性。临时刑庭在伸张国际正义方面功效显著，《规约》的制定、国际刑事法院的成立标志着对实施国际犯罪的个人可以进行有效的惩罚，这些都是国际犯罪个人刑事责任的历史性突破。而从审判组织与审判形式上看，为实现效率审判、公正审判，包括国际刑事法院在内的国际性刑事审判都以专业法官代替了陪审员审判，重在技术操作的证据规则⑼就“丧失了存在的基础和必要”⑽，因而在证据资格采纳、证明力的心证上就会实行简单易行的证据规则，如上文所述之自由证据规则即是因为适应了国际性刑事审判的需要，而一直被包括国际刑事法院在内的各特设刑庭所吸收、接纳。

第二，国际刑事法院案件的特殊性决定了其证据规则的涵纳性。首先，案件类型的特殊性使其证据规则体现了英美法系模式向大陆法系模式的倾斜。根据《规约》第5条的规定，国际刑事法院管辖的是整个国际社会关注的最严重犯罪，包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪。上述犯罪大都受害者众多，且持续时间长，更有甚者有可能被害人或证人都已经被戕害，加之上述类型案件诉讼时间一般都比较长，如果一味地坚持直接言词原则、严格的证据排除规则，则案件将无法进行审判，于是其选择了相对合理的证据出示与展示、证人作证制度、“自由证据原则”等偏向于大陆法系模式的证据规则，但其英美法系模式的设计初衷仍然存在。其次，案件证据的收集难度决定了其证据规则的大陆法系模式转向。国际刑事法院所管辖之案件必须在主权国家内取证，需要国家的积极配合，虽然“缔约国法律必须配有规定其有效性所以来的国家与法院的合作”⑾，然而由于取证国国内形势的复杂，检察官取证难度往往小于辩护方取证难度，因而《规约》规定了检察官必须履行“客观公正义务”，同时预审分庭也有权依职权启动“独特调查程序”，代表国际刑事法院公正地收集证据，以保障辩护方权利。“获取证据的复杂性”使得法官可以“适用证据规则”⑿的权力更加宽泛，证据采纳出现大陆法系倾向也就不足为奇了。

第三，证据法学的发展潮流影响着国际刑事审判证据规则的走向。一国到底采用怎样的证据规则与本国的诉讼模式有着莫大的关联。大陆法系国家的职权主义诉讼模式注重对犯罪的打击，程序设计中更强调法官主观能动性的发挥，法官享有的自由裁量权更大，其证据规则自然也不例外，如法官调取证据权、对实质问题的提问权等；英美法系国家的当事人主义诉讼模式注重程序运行过程中对人权的保护，程序设计中更强调对公权力的限制，在保证程序有效运行的前提下，法官的诉讼地位是消极的，其仅限于引导法庭程序的运行和保证庭审的秩序等，而在证据规则体系中，证据资格被法律明确限制，控辩双方的交叉诘问被设计成为发现事实的最佳方式等内容。传统意义上的英美证据法具有三个⒀典型特征：“证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望”⒁，但正如达玛斯卡所言，这些被英美证据法学视为“骄傲”的支柱，正在“崩塌”，即使如此，大陆法系的证据规则体系也不会“大举登台”⒂，二者将互相吸收、共同进步。在国际刑事法院的证据规则体系中，此类例证不胜枚举，如国际刑事法院对传闻证据规则的采纳正符合英美法系传闻证据例外日益增多的发展趋势；再如其对证据展示与采纳的规定，也符合英国和欧洲的审判模式“越来越接近”⒃的事实。

三、启示：我国证据规则的趋势与走向展望

我国对证据规则的改革正在进行。2012年3月14日我国第十一届全国人大五次会议表决通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》），在总结实践经验，吸收2010年“两个证据规定”的基础上，形成了具有中国特色的证据制度。《修正案》革新了证据概念、丰富了证据种类、确立了“不得强迫自证其罪原则”、细化了证明标准、明确了非法证据的排除范围及程序、完善了证人和警察以及鉴定人出庭制度、构建了证人保护制度。可以说，这是我国诉讼民主与诉讼文明的重要标志。但同时必须清醒地认识到，由于体系尚不完善，且缺乏必要的配套措施，因此，我国证据规则进步的空间还很广阔。笔者认为，我国证据规则的进一步改革应以我国的基本国情为路径，以世界范围内优秀的证据规则为指引，建立“相对合理”的证据规则体系，而国际刑事法院的证据规则恰恰为我们提供了这样一种经验。

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第一，明确审判阶段法官对检察官的“指示取证”，督促检察官“客观公正义务”的行使。检察官客观义务“是指检察官超越控方立场，坚持客观公正”⒄、守护法律、保持中立的义务。一般情况下，大陆法系会较为直接地规定该义务，如《德国刑事诉讼法》第160条第2款规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据。”⒅因此，一般的客观义务为审前阶段检察官主动行为之义务，与前文国际刑事法院预审分庭可依职权启动“独特调查机会”程序，督促检察官客观义务之行使有本质区别。1996年《刑事诉讼法》第43条虽然规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人、有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但实践中这一义务往往被忽视，失去自由的被追诉人又无法提供对自己有利的证据，导致了控辩的绝对失衡。虽然，《修正案》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”但这仅是对辩护人权利的给予，却并未从正面对检察官客观公正义务作出明确性规定。我国虽没有预审法官或法官庭前介入制度，但在庭审阶段如果发现检察官有不收集或怠于收集有利于被追诉人的证据时，或被追诉人提出有利于己方的证据确实存在时，法庭应当要求检察官补充侦查，指示或命令检察官对该证据进行收集，以此督促检察官客观公正义务的行使，并从制度设计上偏向处于弱势地位的被追诉方。

第二，扩大法官对证据采纳的裁量权力。与大陆法系国家不同，英美法系国家对证据进行了很多“反向”技术性规则的限定，即以规则的方式明确规定哪些证据应当被禁用，如非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则等，只有过了这一“资格关”，才能再审查证据证明力的大小。而大陆法系国家则鲜有关于证据规则的规定，其更多实行反向推定，即由证明力的认定反推至证据资格的认定，因此，在大陆法系国家传闻证据也是可以采用的。近期，我国关于证据资格的讨论成果汗牛充栋，也有很多学者主张引入英美法系关于证据可采性的技术性规则标准。其实，即使现在在英美法系国家“赞同排除传闻证据的声音迅速弱化，这是新形势下传统证据规则和惯例被腐蚀的一个明证”⒆。而我国应当实行何种证据采纳规则，应与我国的诉讼模式、法律传统与法律环境、世界范围内的证据发展趋势相一致。实际上，针对证人、鉴定人等出庭率低的问题，《修正案》的说明中明确指出：“证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，需要进一步予以规范”。基于此种情况，《修正案》第187条规定了证人强制出庭制度，明确了鉴定人必须出庭的义务。基于法律的现行规定与我国的司法现实情况，笔者建议，在对证据采纳规则的相关规定中，应吸收国际刑事法院的先进经验，以规则建构与我国职权主义诉讼模式大体一致为前提，扩大我国法官自由裁量权，以裁定“证据的相关性或可采性”，但笔者也不同意将所有证据的证据资格判断都交由法官进行，而只限定在传闻证据中。

注释

⑴国际刑事法院共设三个法庭：预审庭（Pre—Trial Chamber）、审判庭和上诉庭。预审庭的设立目的在于保证检察官正确、独立履行职责，同时也是为了保障各诉讼参与人的合法权益。其职责主要包括：应检察官的请求，采取一切必要措施，保证诉讼程序的效率与完整性，特别是被告人合法权利的维护；根据检察官的申请，在审查检察官提交的申请书和证据或其他材料后，签发逮捕令或出庭传票；定期复议有关与释放或羁押嫌疑人的裁定，并可以应检察官或嫌疑人的请求而复议；在审查指控书以及相关的证据材料后，根据法定程序作出决定或裁决。

⑵如其第24条对质证规则与质证方式的规定。

⑶如其第85条对证人与证据的质证与诘询规则的规定。

⑷肖铃：《国际刑事诉讼中的证据出示和质证规则》，《国家检察官学院学报》2010年第4期，第110页。

⑸李世光等主编：《国际刑事法院罗马规约评释》，北京大学出版社2006年版，第539页。

⑹同上注，第574页。

⑺如Case The Prosecutor v．Thomas Lubanga Dyilo（ICC—01／04—01／06），http：／／www．icc—cpi．int／cases／c0106．html，2012年4月5日访问。

⑻See Rolf Einar Fife，The International Criminal Court：Whence It Came，Where It Goes，Nordic Journal of International Law，Vol．69，2000，P74；see also Eve La Haye，The Jurisdiction of the International Criminal Court：Controversies over the Preconditions for Exercising Its Jurisdiction，in Netherlands International Law Review，Vol．46，1999，P7．

⑼如与证据力相关的非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则等就具有明显的技术操作特征，法律对其启动、程序、运行、证明标准等都有较为严苛的规定。

⑽肖铃：《国际刑事诉讼中证据自由原则的确立和发展——简论国际刑事法院的模式选择》，《中国刑事法杂志》2010年第6期，第115页。

⑾Bruce Broomhall，The international Criminal Court：Overview，and Cooperation with States，A．I．D．P．NOUVELLES ETUDES PENALES，1999，p．13．

⑿参见[美]M·谢里夫·巴西奥尼：《国际刑法导论》，赵秉志等译，法律出版社2006年版，第543—544页。

⒀我国学者何家弘教授认为：“英美法系国家的证据制度有‘三个支柱’，即对抗式诉讼程序、陪审团审判方式和以庭审为中心的诉讼模式。”何教授与达马斯卡在英美法系证据制度特点的总结，前者更偏重于制度的外围考察，后者更注重对证据法则本身之规则的制定上，二者并不矛盾。

⒁[美]达玛斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

⒂同上注，第200—212页。

⒃参见[英]詹尼·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第22—30页。这一章节麦克埃文先生主要论述了证据展示的新发展对英国传统审判模式的冲击。

⒄龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务》，《法学研究》2009年第4期，第23页。

⒅《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第78页。

⒆前引⒁，达玛斯卡书，第182页。