量刑改革中的突出问题

摘要：量刑规范化改革推行至今已经产生了控方量刑证据搜集不足、量刑建议形式化、量刑辩护不力、被害人参与不足、量刑机械化等问题。这些问题的产生与我国以审判为中心的量刑规范化改革方式以及刑罚个别化意识的缺乏不无关联。这两个因素都属于量刑改革中的阶段性问题，不能否定量刑规范化改革方向的正确性。对于这一改革，我们应采取局部与全面相结合的方式，细致分析改革中出现的阶段性不合理，不断实践、不断总结，逐渐形成量刑的中国模式。

关键词：量刑规范化 量刑改革 中国模式

2010年，最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家安全部、司法部发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，同时最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《两个意见》）。量刑规范化改革在经历了多年理论研究以及试点探索之后正式在全国施行。本次改革旨在进一步规范法官审理刑事案件的刑罚裁量权，通过将量刑纳入法庭审理程序，增强量刑的公开性与透明度，统一法律适用标准，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策。⑴由于改革推行不久，具体措施也并非尽善尽美，难免会产生一些问题。我们有必要对出现的问题进行分析，总结经验，继续推动量刑规范化改革。

一、控方量刑证据搜集不足

诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据。⑵取得充足的量刑证据是规范量刑的前提条件。量刑证据是否充分关系之后的量刑建议以及量刑裁判。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》要求：“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。”⑶根据这一条款的规定，控方应当全面搜集定罪和量刑的证据，全面搜集法定与酌定的量刑证据。然而，实践中量刑证据的全面性却难以得到保障。

对于侦查机关而言，侦查阶段的主要任务是查清犯罪事实，搜集定罪证据是首当其冲的大事。量刑需要搜集大量非定罪证据，如犯罪嫌疑人的品格、被害人的谅解程度等等。除了自首、未成年等法定量刑情节以外，侦查人员一般不会主动搜集，也难以产生搜集这些证据的主观意愿。

对于检察机关而言，犯罪嫌疑人是否被最终定罪、罪名是否与起诉一致是考核的重要内容。审查起诉中，检察官的注意力集中于是否有罪、构成何罪的问题之上。在检察机关内部的审查报告中，几乎所有的证据摘录都是围绕着定罪展开的，量刑证据仅仅占极少数的一部分，也几乎全部是法定量刑证据。另外，作为刑事诉讼的当事人，同时是犯罪行为直接侵害的对象，被害人亦应在量刑中发挥一定的作用，提出自己的主张及证据。但实际上，这些证据也极其有限。这一问题将在下文中涉及，在此不赘述。可以看出，较之于量刑证据，公检法三机关更注重定罪证据：较之于酌定量刑证据，更愿意搜集法定量刑证据。被害人一方也没有发挥应有的作用。量刑证据的搜集并不尽如人意。考虑到证据对于裁判的重要意义，我们可以毫不夸张地说：量刑证据问题是量刑问题的最大症结。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、量刑建议形式化

检察机关是否应当享有量刑建议权？这一问题长期以来备受争论。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》明确了：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。”⑷上述问题已经有了结论。在改革后的量刑中，量刑建议是检察机关参与量刑最主要的方式。

依据《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，检察机关可以制作量刑建议书或者当庭提出量刑建议，这两种量刑建议一般均具有一定幅度。实践中量刑建议的“幅度”大致有刑罚的20％左右，考虑到《人民法院量刑指导意见》细致规定了人民法院的量刑方法，法院量刑结论的可预测性增强，这一幅度已经比较大。从现有的统计数据来看，检察机关量刑建议的准确率（即与法院量刑裁决的吻合度）可以轻松达到90％以上。这不能不说与上述“幅度”有相当的关系。

其次，部分检察机关一般不愿意建议缓刑。究其原因，一方面与两院关系有关，建议缓刑会妨碍法院判处实刑，而建议实刑不影响法院适用缓刑；另一方面，建议缓刑会在一定程度上“助长”被告人的气焰，让被告人认为自己“罪责不重”。

之所以要赋予检察机关量刑建议权，是希望通过检察机关提出量刑建议限制法院的量刑裁量权、规范法院量刑。依照这一逻辑，尽管量刑建议对法院没有法律约束力，但至少应当具有心理约束力。实际上，检察机关在制作量刑建议时处处小心，尽可能不限制法院的裁量权。更有甚者，在量刑建议时，采取了逆向模仿的方法：站在法院的角度，套用法院的量刑方式，考虑法院可能判处的刑罚，以求量刑建议的高准确率。量刑建议实际上是形式化的，并没有发挥预期的作用。这种情况的出现可能有两个原因：一则，检、法之间依然配合大于制约，谁都不愿意给谁难看；二则，侦查阶段并没有搜集足够的量刑证据，检察机关也没有精力搜集量刑证据，因此难以提出合适的量刑建议。

三、量刑辩护不力

从我国量刑问题的学术研究历程上看，我国之所以要建立“相对独立”的量刑程序，就是要让控辩双方就量刑问题展开辩论、被害人提出量刑意见、法院居中裁判，从而构建刑事诉讼的合理结构。但是，我国刑事辩护本身并不发达，刑事辩护率低、辩护总体质量不高。

在绝大多数没有辩护人参与的案件，被告人无法提出有力的量刑意见，只能笼统地在最后陈述中请求法官从轻判处。在有辩护人参与的案件中，辩护人如检察官一样更注重对定罪问题的辩护，⑸即使涉及量刑也大部分采取传统的三段论：被告人系初犯偶犯、被告人认罪态度较好、被告人犯罪后积极赔偿。很明显，缺乏力度的量刑辩护使得“对抗式”的量刑辩论无法形成，法庭之上依然呈现“检察端饭、法院吃饭”的局面。陈瑞华教授不得不警示：辩护律师很少进行有效的量刑辩护，容易造成检察官在量刑程序中一方独大，量刑建议具有压倒性的优势。⑹

四、被害人参与不足

犯罪不仅仅是对社会的侵害，也是对被害人的侵害。因为犯罪行为，被害人或者失去了财产，或者失去了健康甚至生命，还可能遭受精神上的折磨，被害人的受害程度、被害人受补偿程度无疑是衡量被告人罪行社会危害性的一项重要指标。

但是，除了积极争取经济赔偿以外，被害人很少也很难再参与刑事诉讼的其他程序，更不用说提出自己的量刑意见。其次，在中国刑事司法实践中，法院假如不能保证被害方获得基本民事赔偿，而这种排斥被害方参与的量刑程序又形成了令被害方强烈不满的量刑裁决结果，那么，被害方诉诸申诉、信访等非常救济手段就成为不可避免的问题了。⑺检察院、法院因此也将经济赔偿作为量刑考虑的一大因素。然而，围绕着被告人的品格、可改造程度（特别是悔罪程度）等量刑应考虑的因素被整个刑事诉讼忽略了。实践中，赔偿等于悔罪，赔的越多越悔罪、判的越轻已经获得了普遍的认可。以钱买刑、花钱减刑的出现也成为自然，刑事诉讼也愈发表现出“富人游戏”的意味。

被害人寻求赔偿无可厚非，检察机关、法院重视赔偿也是无奈之举，甚至主动赔偿确实是一定程度上修补了犯罪行为所造成的创伤、是被告人悔罪的表现，应当作为量刑考虑的因素。尽管如此，我们仍应注意到影响量刑的因素不仅仅是经济赔偿，被害人的参与不应局限于追求补偿。

五、量刑机械化

本次量刑规范化改革由法院主导，整个改革也是以审判为中心进行的。除了量刑程序上的变动以外，法院系统还出台了《人民法院量刑指导意见》，细致规定了量刑的方法，各种情节及其增减刑的幅度。为了方便操作、管理，有的法院还安装了“人民法院规范化量刑管理系统”，只要法官在电脑上输入各个量刑情节及增减幅度，电脑就会自动计算出刑期。这样的改革无疑产生了一定的影响。一位刑事法庭的法官认为：量刑规范化改革之后，人民法院的量刑更加规范了。

然而，经验表明，量刑应考虑的因素是难以穷尽的，即便是同种因素也有程度的差异，刑法个别化更是要求量刑时考虑被告人的品格。《人民法院量刑指导意见》规范量刑的同时也限制了法院的自由裁量权。即使是一些明显应当考虑的因素，只要未被列入就难以进入法官的视野。

笔者曾了解到一个案件：两位被告人均为20岁左右，因没钱（后查明，系被包工头拖欠工资）持水果刀抢劫了一个路人人民币100元。二人在事发两天之后被抓获。检察官在审查起诉中了解到二人在被抓获时身上仍有37.5元，剩余的62.5元中有50元寄回了家。本案与一般的抢劫有显著的不同。因此，检察官当庭请求法庭考虑该情节，酌情从轻处罚。但是，法官并未采纳公诉人的意见，分别判处两被告人有期徒刑4年。本案中，二被告人的抢劫动机及赃款去向应当被法官考虑，并影响最终的量刑结论。但是，由于“量刑规范化”的限制，法官不愿意“突破”《指导意见》，本案的量刑明显过于机械化。为了防止从一个极端走向另一个极端，我们有必要在量刑规范化改革过程中慎重考虑、深入研究如何平衡或者兼顾量刑规范化与刑罚个别化这两个方面的要求。⑻

六、分析：未走完的路

“两个意见”出台至今已经将近一年，但是我国的量刑规范化改革仍不能称之为成熟，改革依然是一条未走完的路。

（一）以审判为中心的量刑制度改革的天然缺陷

如果说兴起于上世纪90年代的量刑建议改革试验，主要是由检察机关发动实施的话，那么，2008年前后检察机关重建量刑建议制度的努力，则是以法院量刑程序改革平台作为整个量刑程序改革的组成部分而出现的。⑼不仅仅是量刑建议，本次量刑改革的全部内容始终是以审判为中心的。这样一种改革方式虽然符合当下刑事诉讼改革“小步快走”的理念，但是注定是不全面、缺乏配套措施的。

首先，以审判中心的改革使得量刑证据搜集不足。改革之后，我国建立了“相对独立的量刑程序”，这样一种程序是在批判大陆法系的混合模式、肯定英美法系的分离模式的基础之上建立起来的过渡模式（或者是中国模式）。与分离模式相配套，英美法系建立了定罪后的量刑调查制度。由专门的机构、专门的官员对量刑问题进行调查，提出量刑调查报告，这种量刑报告对法官有极大的影响力。但是，我国并不存在这样的制度。本次改革虽然要求侦查机关、检察机关要全面搜集定罪、量刑的证据，全面搜集法定与酌定的量刑证据，但是并没有建立起量刑证据的搜集程序。侦查机关依然更加关注定罪问题，检察机关依然不会积极搜集，法院依然不会主动调查，辩护人的辩护也仍多半是“老三样”，被害人还是更关注经济赔偿问题。证据的搜集依然是“重定罪、轻量刑”；量刑证据的搜集依然是“重法定、轻酌定”。

其次，以审判为中心的量刑制度改革使得量刑辩论成为“空中楼阁”。量刑问题不是简单地考量犯罪行为，而是综合考虑被告人的品格、回归社会的可能性等经验因素。要求法官依据列明的情节加加减减只是机械的“规范化”模式，注定会使量刑偏离“刑罚个别化”的原则，最终背离刑法的矫正功能。因此，建立法官主导、控辩两造推动、被害人积极参与的量刑程序模式，通过程序限制法官的自由裁量权，才是量刑规范化的正道。这就要求控辩双方基于各自的立场，提出主张并就争议点展开量刑辩论。但是，本次改革没有设计相关的制度，让控辩双方能够展开量刑调查、获取量刑证据。因此，法庭上控辩双方的量刑辩论缺乏坚实的事实基础，量刑辩论只能是“空中楼阁”，更不用说产生实质性的效果了。

最后，以审判为中心的量刑制度改革使得量刑裁判趋于机械化。《人民法院量刑指导意见》是本次改革的一个核心文件，其中详细规定了量刑的方法，以及几种常见量刑情节的增减幅度。如今法院安装了“人民法院量刑规范化管理系统”，只需在电脑上输入各个量刑情节的增减幅度，电脑就能产生量刑结论。由于体制的问题，法院主导的改革只能更多地限制法官，而难以对其他机关作出过多的要求。对于法官而言，既然控辩双方不能展开有效的量刑辩论，法院系统又有细致的要求，放弃绝大多数的自由裁量权还可以避免当事人对法官不公的质疑，因此把权力交给电脑便是最好的办法。

（二）刑罚个别化意识的缺乏

虽然学界呼吁良久，也有相当的法律实务工作者认识到了刑罚个别化的重要性，但是这一理念很难说真正在我国司法实务中扎根。我国的刑事司法更多地考虑犯罪行为而非被告人回归社会的可能性。法院缺乏必要的公信力，为了避免当事人怀疑，只好不断给自己套上枷锁，在实体上限制自己的量刑裁量权。《人民法院量刑指导意见》便是最好的例证。刑罚个别化，量刑时考虑被告人回归社会的可能性对于当下的法官而言并不一定是好事。因此，刑罚个别化在我国仅仅取得了理论上的正当性，很难深入人心，特别是渗入法官的工作理念。

这种意识的缺乏使得我国的量刑规范化改革重实体、轻程序。本次改革真正产生实质性影响的还是《人民法院量刑指导意见》，该意见在实体方面做了详细规定，法官的量刑裁量权受到了极大的限制。在程序方面，本次改革仅仅建立了“相对独立的量刑程序”，并未建立相应的配套程序。量刑应考虑的因素难以穷尽，从实体上进行规范固然有相当的合理性，但只是静态地规范，我们绝不应忽略程序的力量。笔者认为，从长远来看，应建立相应的程序，由控辩双方限制裁判权，真正将裁判权置于阳光之下，实现动态的“规范化”。

七、进路：量刑的中国模式

虽然，不少人还常常以西方的法律制度作为衡量我国立法的标准：西方有的，我们也应当有，否则就是不健全：西方没有的，我们也不应该有，否则就是不规范；西方是此种状态，我们就不应该是彼种状态，否则就是不完善。⑽但是，从本次改革的方式看，我国虽然认为英美法系的定罪与量刑的分离模式较大陆法系的混合模式更优，但是并没有完全照搬英美法的制度，而是选择了一条不同于两大法系的自主路径。毫无疑问，我国的量刑改革必然会在经验的累积中逐步形成自己的模式。

经验的制度发展模式意味着我们必须在实践中不断地“试错”，交纳这样那样的“学费”。我国如今量刑上出现的问题也只是制度发展中不可避免的阶段性问题。如何解决这些问题，笔者并不赞成学者们过分积极地提出各种各样的建议。任何学理的分析都不能完全涵盖实践的各个方面，因此学术理论总是与实践有一定差距。实践也证明，学理上遭受批评并不妨碍某一制度在实践中良好运行。⑾法社会学家罗斯科·庞德甚至认为：“当法律学科一有实际影响时，它就起阻碍作用。”⑿这当然是偏激的说法，但也说明理论探讨的局限性。在经验型的制度发展中，我们必须要尽可能包容制度的阶段性缺陷。量刑改革也不能例外。为了避免将未来的良好制度扼杀在摇篮之中，我们应当注意以下几点：

首先，采取局部与全面结合的改革方式。经验型的制度发展很少有颠覆性的进步，只是局部的改革不断积累，逐渐从质变走向量变。但是，局部的改革步子过大就容易产生缺乏配套措施，步子过小就会迁就现行不合理的制度设计，改革的成果也往往被吞没。全面改革虽然较少产生制度协调问题，但是往往颠覆了现有制度，也会产生一些问题。因此，改革必须注意两者的协调问题，局部改革与全面改革相结合，尽可能解决制度的协调问题。

其次，要尽可能包容制度发展中出现的阶段性不合理，避免急功近利。不论如何小心翼翼，经验型制度进路总是要交一些“学费”，阶段性的不合理也必定长时间地存在。没有包容的心态，决策者就可能将阶段性的不合理作为否定制度的理由，扼杀未来可能的良好制度。没有打持久战的准备，总想“毕其功于一役”同样对制度的发展不利。因此，决策者、实践者应当细致分析不合理现象，不断实践、不断总结，学者们也应积极参与。唯有如此，我国的量刑规范化改革才能走出自己的中国模式。

注释

⑴2010年11月6日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》。

⑵龙宗智：《证据法的理念，制度与方法》，法律出版社2008年版，第1页。

⑶最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日颁布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第2条。

⑷《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第3条。

⑸陈瑞华：《留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式》，《法学论坛》2010年第4期。

⑹陈瑞华：《论量刑建议》，《政法论坛》2011年第2期。

⑺陈瑞华：《论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读》，《中国刑事法杂志》2011年第2期。

⑻谢鹏程：《论量刑程序的张力》，《中国法学》2011年第1期。

⑼陈瑞华：《论量刑建议》，《政法论坛》2011年第2期。

⑽顾培东：《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期。

⑾我国刑事诉讼中的普通程序简化审就是很好的例证。

⑿[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第2页。