中国法院受理金融争议案件的筛选机制评析（下）

关键词: 金融争议/案件筛选/司法体制

内容提要: 在我国，部分金融法律争议案件因为司法政策的原因而不是基本法律的规定，没有机会进入到法院，或在进入法院的过程中被施加了某些限制。这一金融司法现象是与当下中国的金融市场和司法体制运行的某些特点紧密相关的，但这样的司法筛选机制也会给金融市场带来不可避免的消极影响。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法院为什么要筛选案件？

在对现实状况有了一个比较全面的描述之后，接下去就应当讨论并解释为什么在当下中国司法体制内会出现这样一种法院在金融争议案件的受理问题上建立事前案件筛选机制的现象。

（一）现实金融法律规则的供给不足

最表层的一个原因也许就是：较之金融市场争端解决的实际需求，现实金融法律规则的供给却常常处于不足的状态。在现代社会，法院的一个基本功能仍然是适用法律规则以裁判案件，因此法律规则的缺失将直接导致司法裁判功能的现实效用弱化。一个经验事实是，中国金融法律制度的完善程度总是落后于金融市场发展的速度，当金融市场上各种层出不穷的法律纠纷摆在法官面前时，他（她）经常会面临无从下手的窘境。考虑到市场化程度日趋提高的大背景，交易各方的创新动力往往会超越现实金融法律规则所能够承载的范围，因为市场不会停下来等待法律规则的完善，各种新型金融纠纷的出现更不可能以解决这类纠纷的法律规则事先已被制定出来为先决条件。从目前中国金融立法的现实来看，享有规则制定权力的各公共权力部门很大程度上还是在以类似计划体制的模式进行法律规则的供给，因而金融立法往往是“向后看”，即以解决眼前的矛盾为工作出发点，而很少能够做到“向前看”，缺乏一种对金融市场的前瞻性。

一个典型的例子就是关于证券市场民事赔偿请求的诉讼。上世纪90年代末期我国在首次制定《证券法》时，因处于亚洲金融危机的大背景下，立法的总体指导思想是控制风险，[1]而对于普通投资者的诉讼权利几乎没有任何的考虑。因此，当在此之后发生一连串上市公司因为财务造假而被诉至法院的事件之后，法院系统感到措手不及也就是值得理解（至少是值得同情）的。在这种情况下，就有了2001年最高人民法院发布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。

随着金融产品的类型和内在复杂性程度的提高，当面对一些并非常见的金融市场法律争议时，若缺乏足够的现实法律规范来作为解决争议的依凭，法院也许是考虑到即便是受理案件之后也会陷入“无从下手”的窘境，与其这样，不如在立案审查阶段就将案件拒之门外。例如，在2003年，基金银丰的持有人王源新在募集了基金总份额24.56%的投票权之后，向作为基金管理人的银河基金管理有限公司提出召开基金持有人大会审议基金类型转换（即“封转开”）的要求，但相关提议文件却被后者拒绝签收，为此王源新将争议诉至上海市虹口区法院，结果是法院在5个月之后以“诉请的事项不属于人民法院受理民事诉讼的范围”为由决定对该案其不予受理。[2]尽管《证券投资基金法》规定了代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会时，基金管理人有义务进行会议的召集，但由于缺乏与之配套的程序性规范，因此持有人的这项权利如何通过司法途径得以保障无法从法律条文中直接获得答案，法院若受理该类型案件之后，可能它自己都会疑惑自己是否有权力（或权威）来要求一家基金管理公司应普通投资者的要求来召集持有人大会，毕竟这样的事情在中国从来没有过先例。

（二）法院回应金融市场变化与发展的能力偏弱

司法体系对金融市场的回应能力欠缺也是实践中促使法院拒绝或限制受理某些金融争议案件的一个重要原因。当遇到一些“难办”案件时，我国法院（尤其是低层级的法院）对于金融领域的法律规则创制工作常常缺乏有效的激励，它们不像金融监管机构那样具有内在的动力去解决种种市场上的法律争议。但是，监管机构本身的规则制定权力又是有限的，尤其是无权制定涉及司法权力行使的金融法规则。[3]因此这就形成了一个悖论，有权的机关缺乏行使权力的激励，而存在激励的机关又缺乏制定规则的权限。尤其要指出的是，受制于现实的制度环境，中国的法院现阶段还无法像普通法国家法院那样通过审理个案的方式来创制法律规则，[4]因此一旦遇到“法无明文规定”，而最高院又未曾出台司法解释的情况，各级地方法院在决定是否受理案件时肯定会担心案件一旦进入司法程序将使得法院和法官面临巨大且难以克服的窘境。这时，回避案件的审理也许对法院来说就是一个“最明智”的选择了。各级法院在其发布的司法文件中对于之所以规定不受理某些类型的金融争议案件，给出了一定的原因说明。透过这些“自我辩护”的字里行间，我们可以发觉法院从某种程度上也是承认了自身司法能力的不足。例如，2001年《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》将司法条件的局限作为暂不受理证券市场民事赔偿案件的一个原因。即使在最高院放开了对虚假陈述民事赔偿诉讼的受理限制之后，当事人的起诉仍然必须以行政处罚或刑事制裁为前置程序，其中一个重要原因就在于“当前中国如果缺少前置程序屏障，案件的数量可能很大，法院无法处理。”[5]

若说法院完全是因为自觉无法驾驭复杂的金融市场问题而对相关争议退避三舍的话，这恐怕很难成立。的确，很长一段时间以来，法院主要是以其“准备不足”为由而拒绝受理上市公司财务造假的民事赔偿诉讼案件，不过我们也应当观察到这么一个现象：当一些上市公司因为不接受外界对其财务数据真实性的质疑而向法院提起名誉权侵权诉讼时，我们却看不到法院的“拒绝司法”，相反却是很积极地介入其中，学者、律师、媒体纷纷“顺利”地作了被告，这方面的著名案例包括上市公司蓝田股份诉中央财经大学刘姝威、上市公司深圳世纪星源诉《财经》杂志、上市公司长征电器诉律师严义明等。这里也许应该问一下，同样是源自财务信息的真实性而产生的争议，当原告角色是由上市公司扮演时，法院怎么不说自己“没能力”了？

（三）转型市场经济体的背景因素

中国金融市场的沿革路径及其相应的现实特征也是影响司法部门行为方式的重要外部制约条件。和绝大多数市场经济体不同的是，中国当下正在“建设”的“社会主义市场经济”很大程度上并非是冯·哈耶克笔下那种“自发社会秩序”（spontaneous social order）式的资本主义，[6]而是在对先前近30年中央计划体制的否定——即便不是全盘否定——的基础之上“被建构”的。这一点在我国的金融市场的沿革历程中表现得尤为明显。经济体制改革之前，中国是依靠政治权威、行政体系、合法强制力以及全盘计划命令来组织国民经济的“超级国家公司”，[7]以人民银行为核心的整个国家的金融活动某种程度上只是充当了一个“第二财政”的角色，金融部门无非是国家的出纳。在这种体制下，金融市场其实是不存在。嗣后，伴随着市场化转型的国家战略实施，金融行业的多元性和自由度也在不断提高，但我们仍要直面这样的现实：我国金融活动的市场化程度较之于国民经济的其他领域仍然处于偏低的位置，这可以从我国金融机构（尤其是商业银行）的国有资本比重、证券市场发行体制的行政管制格局以及银行放贷的额度规模与利率控制等方面可见一斑。因此，我国金融体系的现状总体上可被描述为市场因素与非市场因素的混合体。

有什么样的金融市场，也就有什么样的法院。某种意义上来说，现代法院是市场经济的组织，计划经济其实是不需要法院的。一国的金融活动如果全部由“全知全能”的中央计划者来支配的话，那么法院这一组织就完全是多余的，因为所有的经济活动利益主体只有一个，就是国家，即便发生了争议那也是唯一利益主体内部的矛盾，完全可以由有权威性的政治组织进行决断。尽管当下的中国金融市场和三十年之前的情况相比已经发生了根本性的转变，但脱胎于计划体制的中国金融市场恰恰就是法院“走不出的背景”。前文所交代的我国法院在立案阶段进行案件筛选的不少例子其实很大程度上就是因为转型金融市场的特殊背景所致。

例如，2005年最高人民法院在《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》中明确表示“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质”，因此相关争议不应由法院来受理并解决。这表明了我国法院除了要面对日新月异的市场化金融活动之外，还不时地需要宣告同那些计划体制下的历史遗留问题“划清界限”。

（四）确保金融市场和社会生活安定性的政治考量

在当下中国的体制内，维护社会稳定是“压倒一切”的政治任务，作为政权分支之一的司法部门自然无法游离于这一任务之外。金融市场本身就是一个“政治敏感源”，其间发生的法律争议很有可能因为当事人人数众多或者牵涉到的利益巨大而触发金融市场的动荡以及社会成员的不满，进而威胁到政权的稳定。因而法院有可能对某些金融争议采取回避态度，希望通过限制当事人提起司法诉讼来实现社会安定的目标，可谓是另类的“息讼”途径。

还是以证券市场民事赔偿诉讼为例。最高法院以法院有可能无法处理大量案件为由而对虚假陈述民事赔偿诉讼设置了前置程序，但吊诡的是，既然最高司法当局担心案件数量超出了司法资源的承受能力而设置了行政前置程序，那为何还要在诉讼方式上设置诸多限制，不允许采用《民事诉讼法》所认可的“人数不确定的代表人诉讼”？[8]而恰恰是这种“有法可依”的诉讼方式有助于实现司法成本的节省的目标。[9]

显然，在这里法院所担心的已不仅仅是纯粹的司法问题了。从以下的官方表态中我们或许可以找到答案：“我国证券市场处于转轨时期，需要稳定与发展，如果不加限制地受理虚假陈述案件，不利于证券市场在保持基本稳定中实现规范，逐步消除违法违规现象，也不利于证券市场的筹资和融资等目标。”[10]想象一下，证券市场的中小投资者的人数有多少!任何一家上市公司由于信息披露不实所引发的民事赔偿诉讼都是一桩“群体性事件”。由于处理“群体性事件”的能力已经成为考核官员（当然也包括司法官员）的一项重要指标，甚至“群体性事件”的发生这一客观事实就可能成为问责官员的理由。因此在不可能做到完全禁止诉讼的情况下，通过案件筛选机制来对证券市场民事赔偿诉讼进行系统性的限制就必然是符合政策制定者理性的一项选择。

1998年《最高人民法院关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》在其说明部分提到“清理整顿场外非法股票交易工作政策性强、敏感度高、涉及面广，事关维护正常的金融秩序和保持社会安定的大局”；而同年的《最高人民法院关于中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》也有如下类似的表述：“清理证券回购业务，做好债务清偿工作，是整顿金融秩序的一项重要内容……要采取有效措施，加快清偿进度，以维护社会稳定”。而当面对监管机构集中处置问题证券公司而有可能引发券商破产风潮的时候，最高法院要求把“做好维护社会稳定的工作”列为证券公司破产案件受理和审理工作的首要原则。[11]简言之，在既有的政治经济格局之下，司法权力在行使过程中一定会不时地将微观的个体权利保护目标让位于金融市场和社会秩序稳定这一宏观的政治原则。[12]

（五）法院和法官的内在利益驱动

最后，也许还是最重要的，在立案阶段对金融争议案件进行筛选是符合法院的利益取向的。和其他组织、个人一样，法院和法官同样是追求自身利益最大化的理性主体，在行事的时候也要“算计”成本和收益。之前，本文给出的四个解释法院之所以进行案件筛选的原因都是种种客观因素或者外部制约，这不免给人假象，以为法院在这过程中是被动行事。显然这样的解释是不完整的，在这里必须“认真对待”法院自身的利益追求。

在中国的政治经济体制框架内，权力部门彼此之间的关系并不表现为分权与制衡，而是呈现出权力分工基础之上的“各管一摊”。在我国的金融行业领域内，“监管部门”一词常混同于“主管部门”这一概念，进而形成了这么一种观念：任何事项（包括金融法律争议）都首先要归入某个“主管部门”的名下，而处理这一事项的首要政治责任就归该“主管部门”，无论是好处还是坏处都需一并承担（即“谁家的孩子谁领走”）。

在了解了这样一种思维逻辑之后，我们再回味前文所概括的种种法院筛选金融争议案件的情形，就会发现在相当多的场合，为金融法律争议进入法院设置障碍其实是司法部门认为某些争议事项应由各自的“主管部门”去解决，而不应交由法院处理。例如时任最高院副院长的李国光在在全国经济审判工作座谈会上的讲话中强调了“农村合作基金会的整顿清理主要由地方人民政府按照政策，承担领导、组织、协调工作……对于以农村合作基金会为债务人的纠纷及农村合作基金会与农户间的纠纷，一般应当首先由清理部门按照国务院有关政策处理”；“整顿‘金融三乱’问题的原则是‘谁主管，谁整顿；谁批准，谁负责；谁用钱，谁还债；谁担保，谁负相应责任’。因此，对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理。”[13]这就很清楚地表明了法院的原则——“主管部门”负责制，其背后则折射出法院的态度，即自认为没有必要由其来为其他行政部门的管理不力来“义务料理后事”，因为金融纠纷的出现是金融监管部门或地方政府的政治责任，法院“掺和”其中并无好处，反而有可能“引火烧身”，让公众把焦点或矛头指向自己。[14]

尤其是当涉及人数众多的金融法律争议出现时，法院进行诉讼上的限制不完全只是一种政治上的考量，更重要的原因是中国现实的司法活动的运行和管理机制不断激励着法院去作出限制诉讼的司法行为。因为尽管群体诉讼制度对于当事人和社会而言，成本低而收益大，然而在我国司法行政指标化管理模式中，受理群体诉讼对于法院而言，却是成本高而收益小。首先，在司法统计表记载的案件数量所标志的法院业绩上，一件集团诉讼与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，然而审理一件群体诉讼，从立案到选定代表人、再到公告登记、审判和执行，先后没有两年时间难以完成，是一件单独审理案件所消耗时间、精力、人力、物力的数倍乃至数十倍，而且极难在法定审理期限内审结。法官的奖金、法院的评比、法院各级领导的晋升等等，与这张司法统计表上的数字密切相关，而与他们在解决大规模社会冲突和潜在分担政府方面的作用没有直接关系，因为后者是不可量化的。另一方面该群体与社会各界的关系错综复杂，法院受理这类案件等于给自己出难题。再加上裁判如果发生“错误”或引起社会不满，计算“错案”时往往适用的是感觉标准，而不是数字标准，一个群体诉讼案件的“错误”可能使法院全年的结案数字都失去意义，“一着不慎，满盘皆输”。[15]显然，站在法院的立场，我们很容易就能体会到法官们常挂在嘴边的所谓“难处”。不过要说明的是，这里的“难”不是“勉为其难”的“难”，而是“难以和自己过不去”的“难”。

三、进一步的思考与展望

本文之所以详细分析我国法院如何建立以及为什么要建立起一套关于金融案件受理的筛选机制，目的是解读这一“非正式司法规则”背后的时代性因素，以便我们更好、更全面地理解中国金融法律制度变迁过程中法院作为争端解决者所发挥的实际作用。同时，在此也要说明的是，分析这一司法现象产生的原因有助于我们看清楚引导法院行事方式的各种内外部激励因素和制约条件。从这个方面来讲，本文的研究一定程度上是建立在理解或者同情当下中国法院的基础之上的。

但是，这种理解或同情必须是有限度的，否则我们就会忙于为法院辩护而忽视目前这种案件筛选机制导致的种种负面后果。因为法院的效用函数和社会全体的效用函数是不一致的，站在法院角度被认为是合情合理（收益大于成本）的做法，对外界来说未必是一件好事。

在现代国家，公民的诉讼权利是一项需由宪法来保障的基本人权，与其说这是一种道德诉求，毋宁说它符合了促进社会财富最大化的经济效率原则。在金融市场上，法律争端的公平、合理、及时解决除了有保障个体权利方面的作用之外，它能够降低整个市场的运行成本，从而促进交易的进行。一个有意思的例子是，在中国证券市场上，由于长期以来投资者的诉权受到了限制而无法有效地获取司法救济以弥补受损的利益，在这种情况下就出现了行政执法“投鼠忌器”的效应，一个可观察到的现象是，经常出现一旦证监会宣布对某家上市公司立案调查，其股价就出现大幅下跌的结果。[16]换句话说，普通投资者并不希望所投资的上市公司被监管部门调查，尽管他们是受害者群体，背后的一部分原因恐怕就在于投资者通过起诉上市公司获取民事赔偿的路径并不通畅，故而股价的下跌造成其金钱利益的损失将是很难挽回的。

另一个角度来讲，由于案件筛选机制的存在而使法律争议无法通过司法程序得以有效解决的情况下，市场参与各方会因为司法权力行使的不确定性而降低金融交易的预期收益，进而弱其化参与交易的动力。因此，法院设置的金融争议案件筛选机制在结果上等同于对交易各方课税，从长远来看是有损于金融市场健全性的。从现实来讲，市场投资者的司法救济渠道不通畅也是造成当下中国金融市场监管结构扭曲的一个重要因素，原因就在于金融市场参与者的权益既然无法在事后得到充分有效的保护，那监管者就有理由要求立法者授权自己或者自己授权自己在事前设置严格的实质性审核标准和程序。例如在我国股票公开发行监管体制下，即便在1999年《证券法》确立的“核准制”施行之后，政府仍然向投资者提供显性和隐性的担保，以降低投资者为是否购买股票的决策以及对上市公司及内部控制人实施监督而承担的交易费用。[17]但这种监管者的实质审查权力在实际行使过程中常常又是以付出极大的社会成本为代价的，一方面是为权力寻租带来巨大的空间，另一方面则是阻碍了高效市场交易机制的成熟。故而，对我国法院案件筛选机制所存弊端的批评，不仅仅是诉诸社会公正的话语，更是一种经济效率的观念使然。

当面对一些棘手的金融纠纷，法院自觉处理有难度（即常说的“受理易、审理难”）的时候，往往会以该纠纷应由有关“主管单位”处理为由而推出法院门外。但是，要知道法院不是普通的行政组织，它不是任何特定事项的“主管单位”，而应当是专司争议解决的“社会中介”，当法院使用这样的理由来规避案件审理职能的时候，其实也就自我减损甚至剥夺了司法部门在政治结构中所应当具备的特殊秉性。更严重的问题是，由于法院不受理，大量的纠纷到哪里去了？如果这些纠纷法院不宜受理，应该由有关的行政部门、单位解决，但是它们有时恰恰是这些矛盾的一方，甚至是始作俑者，让它们处理对利益受侵害方来说是不公平的；把这些矛盾推到调解、仲裁这类非诉讼纠纷解决机制只是一个良好的愿望，法院都处理不了的问题，让这些没有实权的机构处理，未免太天真了。在这种情况下，把矛盾推到社会，出现持续不断的信访和私力救济就不足为奇了。[18]也就是说，作为个体的法院的理性选择有可能导致社会整体的悲剧，在“明哲保身”的司法体系自身的稳定性得到强行维护的同时，也许要以社会秩序和金融市场的动荡作为其代价。

本文所呈现的种种例证似乎在告诉我们，中国司法系统的问题绝不仅仅是独立性太低这么简单，因为中国的法院可以在极少的外部约束之下自主地决定不受理或者限制受理某些金融法律争议，这个层面上的司法独立性可谓是“世界领先”的。但是，我们要看到当整个国家经济体制变迁的持续进行，未来中国法院的行为方式也必然会相应地进行调整。

更何况，金融市场的参与者们也绝对不是现实制度的被动接受者，在关乎个人利益的事项上，他们会不断发出积极的呼吁。2001年最高院“叫停”证券市场民事诉讼之后，由于出现了“银广夏”、“东方电子”、“蓝田股份”等上市公司的严重财务造假行为，普通投资者、经济学家、法学家共同表达了强烈的不满情绪，以至于最高人民法院几乎要和社会全体成员形成对立的态势。在这种情况下，最高院于2003年部分解除了禁令，法院开始有限制地受理虚假陈述的民事赔偿案件。但是，任何制度的变迁都不可能永远是一帆风顺的，路径依赖的原因而造成的社会福利的增进与促退的交替也是时常发生的。展望关于金融争议案件受理的法院筛选机制在未来的变迁路径，我们应当意识到这是一个社会系统工程，不能仅仅指望法院改变想法或者行为方式就能解决，事实上制度环境不改进，哪怕法律条文被设计得再完美，法院的行为模式还将是萧规曹随。

就以针对证券市场虚假陈述侵权行为的民事诉讼为例，尽管诉讼的大门在形式上已经打开，但实际的运作却并非令人满意。根据证券维权律师宋一欣的统计，由于信息、地域、成本、信心和信任度等方面的限制，主动提起证券民事赔偿的投资者不会超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总人数的10%，起诉总标的不会超过投资者可计算损失总额的5%。我国证券民事赔偿诉讼曾出现了一个沉寂期，具体表现为：起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决不执行、对共同诉讼设置种种障碍、让诉讼标的大打折扣、地方保护主义兴风作浪等等。这种局面的直接结果是：违法违规案件数量不降反升；久拖不决的证券民事赔偿案件大量增加；投资者的起诉率与获赔率大大减少。[19]另外，若以2009年4月1日为基点，依照现行法律和司法解释，投资者可以提起的虚假陈述民事赔偿案件应当有46件，但实际只有12家上市公司成为了被诉的对象。[20]显然，除了本身已经非常严苛的“白纸黑字”的法律规定之外，阻碍争议案件进入法院的还有种种在现实中国司法体制下可预见的“法外因素”，例如法院行为的自主性欠缺，[21]案件审理期限的不断推延，[22]证监会行政处罚行为的变更或撤销[23]等等，在这情况下就有可能导致投资者对司法行为给其带来的预期收益不足以补偿其将要付出的成本，进而引发了部分被侵权投资者群体的“自觉”不作为，放弃司法诉讼这一救济途径。

金融争议案件往往涉及数量众多的当事人群体，但是由于体制等方面的原因，我国的司法仍在很大程度上受制于行政，司法缺乏应有的权威。只有改变这种状况，提高司法的地位和权威，真正落实司法最终解决原则，才能增强法院在应对群体性纠纷方面的能力，并有可能通过群体性案件的审判充分体现群体诉讼的价值和功能。[24]但这注定是一个漫长的过程，因为司法公信力的提高不可能是某一项改革举措的实施就能马上换来的。从最终的目标实现来说，要摒除社会公众对司法的不信任，就必须通过司法体系的长期公正并有效运行，还要得到民众的检验和认可，而这就需要法院的积极行为，通过案件的审理来取信于民，不受理或限制受理某些案件无助于树立司法公信力，相反还会造成法院的社会评价进一步降低，更谈何“司法为民”了。

同时，考虑到以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的，如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷的正确解决，更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。[25]因此，有学者提出了从替代性机制着眼，建立一种多元化的纠纷解决机制。[26]在未来，如果以当事人自主意愿为基础的协商、仲裁、调解等非诉讼机制能够有效分流一定的金融市场法律争议的话，法院的压力就会大大减轻，从而也就有可能不必像现在那样非得高挂“免战牌”来应对各种“麻烦”的诉讼。

注释:

[1]当时，官方确立的制定证券法的第1条基本指导原则就是：“从中国的实际情况出发，以邓小平理论为指导，认真总结我国经济体制改革和证券市场实践的经验，吸取国际金融市场发生危机的教训，结合我国国情，按照市场发展规律，确定我国证券市场活动的基本规则和基本规范，纠正不规范的做法，强化监管、防范风险，切实保护投资者的合法权益，将实践证明是符合我国现实情况的有效经验和作法以法律的形式肯定下来，以促进证券市场的健康、稳定发展”。参见全国人大常委会办公厅研究室《中华人民共和国证券法应用指南》编写组：《中华人民共和国证券法应用指南》，改革出版社1999年版，第377页。

[2]参见蔡锋：《法院拒不受理基金银丰“封转开”遭到重创》，载《国际金融报》，2004年9月6日。

[3]根据《立法法》第8条的规定，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等事项只能由全国人大及其常委会以制定法律的形式来规范。进一步地，对于全国人大及其常委会制定的法律，最高人民法院被授权行使司法解释权。

[4]和中国法院呈现鲜明参照和对比的是，美国法院在该国证券法律制度的形成和发展历程中扮演了相当重要的角色，例如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证监会（SEC）诉W.J.Howey公司一案（328 U.S.293 （1946））为代表的一系列司法裁判而确立的。See James Cox，Robert Hillman&Donald Langevoort，Securities Regulation：cases and materials（3rd edition），AspenLaw&Business，2001，pp.117-203.

[5]李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第128-131页。

[6]哈耶克在其理论中将所有的社会秩序类型化为“自发社会秩序”和“组织或人造的秩序”，前者基于进化论的理性主义，而后者的基础是建构论的唯理主义。参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版。

[7]周其仁：《中国经济增长的基础》（北京论坛2009主旨报告），http：//pkunews.pku.edu.cn/xwzh/2009-11/07/content-161728.htm，2009年12月5日访问。

[8]2003年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第14条要求“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”

[9]这方面的批评可参见彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2005年版，第458-461页。

[10]同注[5]，第128-131页。

[11] 参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日。

[12]一个细节性的，但却不能忽略的一项制度是：对于律师在群体性诉讼案件中提供的服务，不得采取风险代理收费，这项制度显然是从法律服务收费方式的角度来“促退”群体性诉讼案件的数量。参见《律师服务收费管理办法》（发改价格[2006] 611号）第12条。

[13] 参见李国光：《确保司法公正加强阶段建设进一步推进经济审判工作的全面发展——在全国经济审判工作座谈会上的讲话》，1998年11月23日。

[14]有学者认为，法院限制受理那些虽符合法律、司法解释所规定的立案要求，却不符合法院内部规定、文件等司法政策规范的案件，动机在于其对政治、经济等社会形势的考量，而非司法人员的不当动机（参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期）。但更为恰当地说，基于特定“司法政策”导致案件的受理限制虽然很难说是作为某个个体的司法人员谋取私利的行为，但不可否认这一现象的确反映了作为一个整体的法院或者法院系统以自身利益为出发点之一来行使公共性的司法权力。

[15]参见傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，http：//article.chinalawinfo.com/Article-Detail.asp？ArticleID=27004，2010年9月12日访问。

[16]一项中国证券市场的实证研究表明，监管者加大对上市公司的处罚非但没有给投资者带来正的非正常收益，反而在处罚公告日前后使投资者遭受了损失。参见陈国进、赵向琴、林辉等编著：《法律制度与金融发展：中国经验与理论创新》，经济科学出版社2008年版，第94页。

[17]参见柯湘：《中国股票公开发行监管的合同选择》，北京大学出版社2009年版，第108-122页。

[18] 对无法进入法院的纠纷案件进行数量上的统计在理论上是不可能的，尤其是司法实践中法院作出不受理案件的决定后不会依照《民事诉讼法》的要求向诉讼主体出具裁定书。本文对此也不打算作过于细化的测度，但的确有学者认为这些被司法政策分流的案件由于“涉及的是改革开放以来所形成和积累的社会矛盾，恐怕不会比法院受理的案件数量少，可能是一个相当可观的数字”。参见朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，载《中国社会科学》2008年第3期。

[19]参见宋一欣：《加快推进证券民事赔偿法制建设》，载《中国证券报》，2006年7月27日。

[20]参见张安基：《42家上市公司因虚假陈述或成被告》，载《每日经济新闻》，2009年4月1日。

[21]最高院司法解释中关于由上市公司所在地行使管辖权的规定为已经盛行的“司法地方保护主义”开了方便之门。

[22]例如，上市公司“东方电子”虚假陈述赔偿责任一案历经六年多方审结。参见邢梅：《东方电子民事诉讼案审结完毕》，载《中国证券报》，2009年5月26日。

[23]2003年起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第11条的内容是“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”也就是说，即使相关争议已经进入到司法程序中，证监会的行政行为仍然有可能对诉讼的进行产生实质性的影响，换句话说，最后的裁判权未必是完全由法院来掌控的。

[24]参见章武生、杨严炎：《群体诉讼的价值与功能》，载《法学评论》2007年第5期。

[25]参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[26]参见范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第451页。

【主要参考文献】

1.陈国进、赵向琴、林辉等编著：《法律制度与金融发展：中国经验与理论创新》，经济科学出版社2008年版。

2.范愉编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版。

3.黄韬：《金融机构退市与法院的“三中止”决定》，载《上海金融》2009年第9期。

4.彭冰：《中国证券法学》，高等教育出版社2005年版。

5.卢文道：《证券交易所自律管理论》，北京大学出版社2008年版。

6.张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期。

7.章武生等：《中国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社2009年版。

8.朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，载《中国社会科学》2008年第3期。

9.[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。

10.James Cox，Robert Hillman&Donald Langevoort，Securities Regulation：cases and materials（3rd edition），Aspen Law&Business，2001.