刑事追赃问题研究

摘要：在我国刑事法律中，“赃”是一个语义丰富的综合体，包括犯罪分子违法所得的财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物三个有机组成部分。追赃是刑事诉讼活动的重要组成部分，其性质属于刑事附随性行为。当前由于追赃法律制度体系不够健全，部分执法司法机关对其重要性欠缺认识，随意性较大，侵害了合法财产权利人的权益，引起了社会公众的关注。我国应当按照刑事诉讼规律和原则科学、严格地规范追赃行为，在刑事诉讼法中建立与对人身的强制措施相应的对物的强制措施体系以及善意取得阻却制度、追赃不当的救济制度，规范发还程序，注意保护被害人的合法权利，从而使追赃活动进一步发挥应有的价值功能。

关键词：赃；追赃；强制措施；善意取得

由于“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失”，[1]因此，追缴赃款赃物不仅是迫使犯罪分子丧失非法利益、修复原有合法财产关系的重要手段，也是满足公平正义的社会心理需求和刑罚功能全面发挥的重要途径。近年来，追赃活动越来越受到社会公众和理论界的关注，其原因在于当前追赃法律制度和司法实践出现了一些问题。法律层面主要表现为刑法、刑事诉讼法及有关的司法解释尚未形成规范追赃活动的制度体系，既有制度不全面、比较分散且多属于标语式规定；实务方面表现为如何追、怎样追、追后如何处理随意性较大，侵害到了诉讼当事人乃至其他合法财产所有人的权利。有鉴于此，本文拟通过探求追赃活动背后的法理蕴意，梳理现有的法律规定，对追赃活动的原则、理念和相关制度提出若干意见。

一、“赃”的渊源、范围辨析

“赃”是中华法系古老的法律名词，《汉律》有“受财枉法”的规定，北齐亦有“计赃依律”的规定，及至《唐律》，设置了“六赃”罪，提出了“赃谓罪人所取之赃”的观点。[2]唐代之后的历朝历代都基本沿袭了这种法律传统。当代中国刑法理论虽然脱胎于前苏联刑法理论，并继受日本、德国等大陆法系乃至英美法系刑法理论之理念、原则和制度，但是在“赃”的概念中，仍然保留了我国传统法律的因素，呈现出外延广、包容性强、重视道德评价的特点。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”仔细解读该条的规定，若从条文的逻辑性、法律技术要求方面考量，该条实际上蕴含了两层含义。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层含义表明，“赃”是一个复合体，它包括了三个组成部分，即“犯罪分子违法所得的财物”、违禁品和供犯罪所用的本人财物，三者的有机统一就是“赃”概念的全部内容。第二层含义表明，虽然三部分都属于“赃”的范畴，但是三个不同部分要分别依据自身的不同属性接受不同的处置原则，即违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔，其中属于被害人的合法财产的，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物则应当予以没收。

长期以来，关于赃的概念和范围一直存在争议。有观点认为“赃款赃物是指进人刑事诉讼程序、与犯罪有关的款项和物品，包括违法所得的财物、部分犯罪对象和犯罪工具”[3]。也有观点坚持认为“被用作作案工具的财物，不属于赃款赃物。因为赃的含义就是行为人通过犯罪行为所获得的不法收益。作案工具是行为人为了顺利实施其犯罪行为而投入的成本，虽然是实施犯罪行为的必要手段，但它本身不是通过犯罪行为所获得的，所以不应视为赃款赃物。”[4]

笔者认为，之所以产生这些分歧，在于没有科学解构和认真研析《刑法》第64条的含义。某种法律概念的内含和外延大小受制于立法者的态度、法律技术、现实国情及文化传统等因素。赃物具有物的一般特征，能够被人们控制和支配，在物理属性上与其它物没有任何区别。之所以被认定为赃，乃在于其依附于犯罪行为，与犯罪行为发生联系、侵害到法律所保护的权利主体合法的财产权利，具有可谴责性和应受社会否定性评价的社会属性，这是“赃”的本质。作案工具和违禁品均具有这种属性，并非“犯罪行为违法所得财物”独享，此乃其一；其二，法律条文之间设计应当具有同一性，同一个条文的内容不能排斥和互异，若将违禁品和供犯罪所用的财物排除在赃物之外，就违背了刑法体系解释原则和立法技术要求，无法实现实体法上的自洽；其三，如果将违禁品等排除在赃款赃物之外，其结果是对掩饰、隐瞒这些物品的犯罪行为无法按照《刑法》第312条的规定进行有效打击。将其纳入到赃款赃物外延中，不仅保持了刑法条文的严肃性，而且更有意义的是，它还体现了刑法对司法机关追究刑事犯罪和追缴赃款赃物的完整法益保护；其四，从实际操作来看，与犯罪有关物品和款项只要被公安机关、人民检察院、人民法院查封、扣押或冻结，进入刑事诉讼程序，就按照赃款赃物处理，赃款赃物概念程序性、宽泛性十分明显，不具实体意义和效力，除了最终处理程序之外，其他程序并无二致。因此，违禁品和供犯罪所用的财物与犯罪违法所得财物一样，均应纳入到统一的“赃”概念中去进行理解。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、追赃的性质分析

追赃是指公安司法机关在追究罪犯刑事责任的同时，依法行使追赃权，使公私财物恢复原状的一系列活动。有观点认为“赃款赃物的处分权应由法院统一行使，”在法院审理之前犯罪分子的非法所得并非法律意义上的赃款赃物，只能视为“疑赃”。[5]笔者对这种观点持怀疑态度。一方面，若从无罪推定原则出发，从严肃刑事司法活动角度而言，坚持以生效判决作为认定赃款赃物的标准，固然有其积极意义，但是按此观点所有案件都必须经过法院判决才能认定涉案财物是否属于赃款赃物，与诉讼实际情况不相符。因为，虽然确定是否承担刑事责任，主要是国家审判机关的任务，但这不是绝对的。在某些情况下，公安机关、检察机关也可以解决刑事责任问题。例如，根据《刑事诉讼法》第15条的规定，当出现犯罪已过追诉时效期限的情况，或者发生犯罪嫌疑人死亡的情况，公安机关就可以作出不追究刑事责任的决定。根据《刑事诉讼法》第142条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。在这些情况下，对赃款赃物的认定权只能由公安机关、检察机关来行使，不可能由法院来认定。另一方面，由法院作为处理赃款赃物的唯一决定机关与《刑法》第64条关于对被害人的合法财产应当及时返还的立法精神和我国刑事诉讼中公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则不一致，容易导致诉讼效率低下，“追赃难”将更加严重。因此，追赃可以从广义和狭义两层进行理解，狭义层面仅指追缴的处理过程，广义层面则既包含追缴过程，又包含认定和处理过程，主体应当是公、检、法等各个刑事诉讼办案机关。

关于追缴赃款赃物的法律性质，一种观点认为追缴赃款赃物是一种民事实体法上的财产处分措施，“追、退赃是一种因犯罪行为产生的民法上的侵权行为之债得以清偿的一种强制性民事责任的承担方式，应在民法的基本原则的指导下进行”[6]；“追缴赃款赃物是对因犯罪行为所生之债的一种民事强制履行措施”。[7]另一种观点认为追缴赃款赃物“从性质上讲是属于处罚犯罪分子的附属性行政处理办法，而非刑罚处罚”。[8]还有一种观点认为追缴赃款赃物属于刑事程序法上的处分措施。笔者赞同第三种观点。刑事追赃活动在本质上的确是一种权利救济措施。从历史渊源上看，追赃是基于侵权行为产生的。侵财性犯罪可以认为是一种广义上的侵权行为，古罗马法将违法行为分为“公犯”和“私犯”，凡个人受到不法侵害而使个人权益遭受损失的，不管是民事还是刑事，一律归入“私犯”的范畴，由被害人向加害人请求救济。而在刑罚国家垄断后，追赃活动亦被国家垄断，不再允许个人通过私力进行追赃。追赃活动随之公权力化，成为“一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，属于刑事附随性行为。如俄罗斯现行刑事诉讼法将扣押财产与拘捕犯罪嫌疑人的规定一道纳入强制措施的范畴；日本刑事诉讼法也作了类似规定。”[9]

三、规范刑事追赃活动的构想

法律的发展总是同人民的基本需求相一致。和谐社会强调以人为本的原则，更要优先考虑保护公民生命、身体的完整以及自由的保障，加强对私有财产的保护。近年来的司法实践表明，社会公众对执法司法机关该追不追、能追懒追、不该追乱追、追后不依法返还上缴国库的情形十分反感和不满，强烈要求执法司法机关加大追赃力度、规范追赃行为，确保广大人民群众财产权的安全和稳定，不能让受害者再次受到伤害。法律本身具有滞后性、模糊性特点，“世上无舞弊之法”，只要是法律或制度，就会有漏洞。信念是使制度在规范权力行使时如虎添翼的支撑，因此，做好刑事追赃活动，首先是要端正各办案机关的执法意识，提升执法理念。同时，还要进一步完善法律的规定，加强程序控制，建立起一整套符合追赃活动规律、促进追赃活动公正进行的工作机制，使追赃活动真正发挥应有的价值功能。

（一）建立起完善的对物的强制措施体系

刑事强制措施中对人身权和财产权的限制应该是一个事物的两个部分，应该同等看待。[10]如果不对可能是违法所得的财物采取一定的强制措施，便无法防止和制止被告人及其家属隐匿、转移这些财物，使法院最终作出的追缴决定难以执行，而要采取这样的强制措施的前提是必须有法律的明确授权。目前我国刑事诉讼法中仅仅规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种人身强制措施，对物的强制措施没有建立起来，体系设置存在瑕疵。笔者认为，刑事诉讼法应当增设为追缴与犯罪行为有关的款物而实施的扣押、冻结、查封强制措施。这种对物的强制措施应当具有以下条件：一是扣押、冻结、查封的主体是公安机关（包括国家安全机关等其他侦查机关）、人民检察院和人民法院。在刑事诉讼中，这些机关发现可能是违法所得的款物需要追缴的，均有权实施扣押、冻结和查封。二是扣押、冻结、查封的范围应当是与犯罪行为有关的款物。既包括可能是被告人违法所得的财产，也包括违禁品和供犯罪所用的本人物品。可能是违法所得的财物包括采用犯罪手段直接获取的赃款赃物，使用赃款购买的其他物品，通过使用违法所得获取的利息，被告人变卖、赠予、借予他人或寄存他人处的可能是赃款赃物的物品，等等。对凡是与犯罪行为和案件无关的款物不得采取任何强制措施。三是扣押、冻结、查封的款物应当有相应的证据证明。四是扣押、冻结、查封款物应符合比例原则，以保障诉讼活动为需要，并且应当履行严格的程序。在诉讼过程中若发现被告人行为不构成犯罪或者不采取扣押、冻结、查封措施不会影响到诉讼正常进行，应当随时解除扣押、冻结、查封的决定。

构建对物的强制措施，必须要加强对追赃活动的监督和制约。目前司法实践中存在扣押、冻结款物随意性较大的现象，其根本原因在于缺乏强有力的监督制约。从诉讼理论来看，侦查阶段对涉案款物的扣押、冻结、查封作为强制措施，应以接受司法审查控制为原则。检察机关是国家专门的法律监督机关，对侦查行为、侦查措施的监督应当属于检察监督的范围，这是法律监督职能的应有之义。因此，应把对涉案款物的处理纳入检察机关侦查监督的范围，在审查批准逮捕和审查起诉阶段应审查案件涉案款物的处理情况，对被侦查机关查封、扣押、冻结的款物处置应听取犯罪嫌疑人、被害人、利害关系人的意见，及时纠正侦查机关及侦查部门在诉讼中的违法处置行为，涉案款物需要拍卖、变卖的对其拍卖、变卖活动要进行监督，对侦查机关保管的款物应进行现场检查。此外，检察机关认为应当随案移送的款物而没有移送的，有权书面要求侦查机关移送，侦查机关应当及时移送。发现非法处置、挪用款物的应当展开调查，涉嫌犯罪的应当立案侦查。

（二）构建善意取得不被追及的追赃阻却制度

赃款赃物具有“赃”的性质，在追缴的过程中必须遵守原物优先的原则。原则上，追缴赃款赃物应当一直追至原物或至不能延伸时方止。关于是否应当保护获得赃物的善意第三人利益的问题，在目前现有的法律上没有明确的规定，只是在部分司法解释中以及法律起草的过程中有了初步对其确认的端倪。[11]和谐社会的一项重要内容就是公平正义，而正义是不可能离开利益的，利益分配的合理性是正义的首要内容。一个主观上没有任何过错的人是不能被强令承担义务的，承担赔偿被害人损失义务的应当是通过犯罪行为获得利益的人，而不能是其他人。在追赃的过程中，必须根据赃款与赃物的不同，合理平衡受害人与第三人之间的利益。善意取得制度就是这种利益平衡的产物。

所谓善意取得是指无权处分他人动产的让与人，不法将其占有的他人动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。[12]其根本目的在于保障交易安全，维护交易的正常秩序，促进商品的顺利流通。如果不确立善意取得制度，容易造成交易上的不安全感，当事人会随时担心交换的商品被追索，势必影响正常市场经济秩序的稳定和发展。从国外的情况来看，法国、德国、日本等国家规定了盗赃物有限适用善意取得制度，即将赃物分为盗赃（如盗窃赃物、抢劫赃物）和其他赃物（如诈骗赃物和侵占赃物）。盗赃不适用善意取得制度，其他赃物适用善意取得制度。对于盗赃，原所有人一定期限内有权向受让人请求无偿返还，超过一定期限，受让人取得所有权。如果受让人系由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得盗赃，原所有人必须在偿还受让人支付的价金后才可以要求返还。[13]《联合国反腐败公约》第34条第2款也规定：各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。第31条第4款规定：“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。”我国应当按照公约的要求履行相应的义务，并借鉴其他国家的立法经验，从法律上明确规定第三人依法所得的赃款赃物不受追及的原则，给被害人造成的损失应当由犯罪行为人承担或者在符合国家补偿的条件下，依法予以补偿。

（三）确立有限度的审前发还制度

现行刑事诉讼法中规定了先行返还被害人财产的条款，其主要目的是避免因为刑事诉讼周期较长而妨害到被害人正常的生产、生活，同时也有利于防止财产资源处于闲置状态，得不到有效的利用。但是尽管如此，笔者认为，除非满足一定条件，否则在侦查、公诉阶段不宜提前处理赃款、赃物。这是因为，一方面，此时刑事诉讼活动尚未结束，一些赃款、赃物作为物证还需要在法庭上进行出示，如果将其发还被害人，法庭出示活动无法开展；另一方面，在未被法庭确认前，赃款、赃物的性质无法认定，已经发还的赃款、赃物无法在宣判无罪情况下及时回转。提前返还的条件主要包括：一是提前发还赃款、赃物的案件必须做到事实比较清楚、证据比较充分，犯罪嫌疑人认罪，律师不拟作无罪辩护。对于犯罪嫌疑人不认罪、律师拟作无罪辩护以及事实、证据存在疑问、定性存在较大争议的案件不应当提前发还赃款、赃物；二是扣押、冻结赃款、赃物程序合法，手续齐全，有相应的照片、录像等载体予以证明，不需要在法庭上出示原件；三是犯罪类型应当有所限定，对于盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产类型案件可以适用提前发还措施，对于职务犯罪案件不应适用；四是赃款、赃物中属于违禁品和供犯罪所用的工具不应当发还；五是要经过被害人书面主动提出发还请求；六是被害人必须有充分的证据证明已被扣押、冻结的赃款、赃物确实属于其所有；七是应有证据表明赃款、赃物确实属于被害人急需，不提前发还将会严重影响被害人正常生产、生活；八是对于有多个被害人但只有部分被害人请求发还的，应当对全体被害人按损失比例作出发还决定，不能只满足提出请求的被害人的请求；九是在提前发还赃款、赃物时，应当要求被害人提供一定担保，以便在发生被告人宣告无罪情况时，能够及时进行执行回转，起到事后补救的作用。只有符合以上条件的案件，才能在侦查、起诉阶段将扣押、冻结、查封的款物返还被害人，其他情况应一律移送法院作出决定。

（四）严格规范赃物的处理，注意保护被害人的权利

赃款赃物的处理应当以法院处理为原则、提前返还为例外。法院在审理中要注意区分赃款赃物与被告人合法财产权利的界限，按照法律的规定，该发还的发还，该没收的予以没收，该上缴国库的一律上缴国库，不能留作自用或他用。其中，要特别注意保护被害人的权利。刑事被害人本身已经遭受到犯罪行为的侵害，绝不能因为追赃不当、不及时而再次受到伤害，对他们来讲，法律的正义最重要的体现是尽快使其受侵害的财产权益恢复原状。法律应明确各办案机关有充分听取被害人的意见的义务，被害人有权就涉案款物所采取的强制措施和审查处理过程进行陈述和辩论，符合提前返还条件的应提前返还。对于有关机关退赃不及时、不退赃的，被害人有权向检察机关提出意见，由检察机关依法进行监督，或者直接提起诉讼。此外，还应当尽快建立被害人国家补偿制度，对因犯罪行为遭受到物质损失，而赃款赃物已经被毁坏、灭失、挥霍或者已经被第三人善意取得无法进行追缴的，国家应当给予被害人一定的补偿，以安抚其心理，促进社会的和谐稳定。

（五）对追赃不当的情形应当予以法律救济

当前，刑事追赃实践中反映强烈、引发争议较多的问题，除了追赃不力外，就是不当追赃问题。追赃不当是指司法机关将不是赃款赃物的财产当作赃款赃物予以追缴的行为。由于犯罪嫌疑人、被告人被羁押后无法获悉或者不敢询问涉案财物的处理情况，不利于保护其合法权利，也不利于保障判决的公正性，为此，笔者建议，犯罪嫌疑人或被扣押冻结款物持有人对司法机关扣押、冻结的决定不服的，应设置必要的对抗式听证程序，允许其申请复议、复核。同时，赃款赃物原物或其照片、清单应该在法庭上公开出示质证，赋予当事人及其他诉讼参与人充分举证、质证和申辩的机会，被告人认为对赃款赃物处理不当的，可以提出上诉。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1][意]贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，北京中国法制出版社2002年版，第50页。

[2]《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年9月版，第579页。

[3]王立华：《赃款赃物研究》，载《检察实践》2001年第2期，第33页。

[4]左卫民、吴玉馨：《略论赃款赃物的处理》，载《云南法学》2000年第1期，第86页。

[5]前引第88页。

[6]徐祥：《论追退赃》，载《法学》1994年第5期，第26页。

[7]徐武生：《经济犯罪与经济刘纷》，法律出版社1998年版，第129页。

[8]翁亚峰：《司法追缴初探》，载《泰州职业技术学院学报》2006年第6卷第2期，第17页。

[9]颜伶俐：《刑事诉讼活动中的涉财问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第1期，第102页。

[10]刘金林：《扣押、冻结款物，绝非小事一桩》，载《检察日报》2009年3月17日第3版。

[11]如1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款，贷款或者其它经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如果确属善意取得，则不再追缴。”该条被广泛认为是在诈骗犯罪中善意取得受保护原则的直接确认，具有重要的立法和实践意义。

[12]参见梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第473页。

[13]参见沈肠、吴文迪：《刑事追赃与善意取得的冲突与重构》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第1期，第50页。