论刑事证明责任倒置之误用

摘要：刑事证明责任分配的一般原则要求控方承担证明责任，被告人不承担证明责任，除非被告人提出积极的辩护主张；而证明责任倒置则是根据刑事政策或客观需要，将本应由控方承担的证明责任转嫁于被告人承担，如果被告人不能履行则承担败诉后果；很多学者将证明责任倒置误认为是证明责任分配原则中的证明责任移转，进而错误地认为巨额财产来源不明罪系证明责任倒置的典型；刑事证明责任倒置的理论根基是有罪推定，在现代法治环境下也有存在的价值，但必须对其适用进行严格限制。

关键词：刑事证明责任分配；刑事证明责任倒置；巨额财产来源不明罪

一、刑事证明责任分配原则与刑事证明责任倒置要介

（一）两大法系国家及我国刑事证明责任分配原则

英美法系通说认为证明责任包含两种含义：一是提供证据的责任（burden of producing evidence）；二是说服责任（burden of persuasion）。提供证据的责任向法官履行，目的是使争议的事实能够通过法官而被提交给陪审团审理，证据法大师威格摩称其为“通过法官的义务（duty ofpassing the judge）” 。[1]说服责任则是向事实裁判者（陪审团或法官）履行，目的是使之相信某种主张的存在。

大陆法系国家的主流观点认为证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两方面。主观证明责任是一种行为责任，指控辩双方为了避免败诉而对争议事实进行证明的责任。主观证明责任可以在控辩双方之间反复移转；客观证明责任是指，“在言词辩论结束时，法官基于已经调查的证据对争议的要件事实不能获得确信，即在要件事实真伪不明的情况下，由一方当事人承受不利判断的负担”。[2]

我国关于证明责任的研究还较落后，对证明责任的概念也不统一。有的资料中称“证明责任”，有的资料中称“举证责任”，有的学者认为两者意义相当，还有的学者则主张二者不同。

至于证明责任分配，我国《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。虽然这不是无罪推定原则的标准表述，但体现了无罪推定的精神。证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的责任由检察院承担，被告人一般不承担证明责任，但在如巨额财产来源不明罪中，被告人也要承担相应证明责任。

可见，两大法系国家包括我国虽然采取不同诉讼构造，但关于证明责任分配规则仍有共通之处。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，均奉行无罪推定精神；第二，均主张由控方承担证明责任，辩方不承担任何证明责任；第三，承认在被告人提出积极的辩护主张时，应当承担一定的证明责任，即发生证明责任的转移。

（二）刑事证明责任倒置

有学者指出，证明责任倒置“属于德国法上的概念……是指法律出于维护法律政策或法秩序的需要，没有遵循证明责任分配的基本规则而特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定”。[3]也有学者认为，证明责任倒置是指，“控方只证明犯罪构成要件事实的一部分，而其他部分要件事实的不存在由辩护方证明”。[4]还有的学者认为，举证责任倒置是指，“证明被告人有罪的责任原则上由控方承担，但立法机关基于案件证明的客观需要或刑事政策的需要，可以强制被告人在特定的情况承担一定的举证责任”。[5]

虽然没有统一的概念，但可以抽引出刑事证明责任倒置带有共性的特点：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，证明责任倒置是出于刑事政策或客观需要的考虑而设置的一种例外规定；

第二，证明责任的倒置违背了证明责任分配的基本原则，即基于无罪推定由控方负担证明责任的基本原则；

第三，辩护方要证明犯罪构成要件的一部分，否则承担败诉风险。

可见，这与前述刑事证明责任分配原则奉行无罪推定精神、辩方不承担证明责任以及辩方承担证明责任是由于提出了积极辩护主张的特点相悖，刑事证明责任分配原则与证明责任倒置不相关。前者更加注重无罪推定精神和被告人权益的保障，后者则主要考虑刑事政策和客观需要。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、刑事证明责任倒置之误用

在我国，巨额财产来源不明罪被很多学者认为是证明责任倒置的代表。[6]笔者对此有不同看法，可以通过分析巨额财产来源不明罪的证明责任分配来揭示证明责任并未发生倒置。

（一）巨额财产来源不明罪的证明责任分配

我国《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。

该罪的犯罪构成要件为：犯罪主体-国家工作人员；主观方面-故意不说明巨额财产的来源；客观方面-不能说明差额巨大的财产的来源；犯罪客体-侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁型。

基于无罪推定精神，检控机关需要首先证明的是：1.被告人国家工作人员的身份；2．被告人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大；3．被告人不能说明其来源。被告人或者辩护方如果不希望罪名成立，就要解释巨额财产的来源（来源合法或者非法不论，只要能说清楚怎么来的），并对此承担证明责任。辩方证明巨额财产的来源后，控方仍然可以就辩方提出的财产来源进行质证，最终巨额财产的来源是否说清了，由法官综合控辩双方的证明情况判断控方指控证据是否达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准并作出裁判。

显然，该罪的证明责任并未倒置给辩护一方，而是由控方承担。控方只要证明了被告人的国家工作人员身份、财产差额巨大、说不清来源这几点，就证明了巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件，该罪即告成立。被告人提供证据进行证明是一种辩护自卫行为，属于辩护权的体现。[7]就算被告人最后不能说明巨额财产的来源，只要控方的指控证据没有达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，法院也不能认定被告人有罪。此外，《刑法》中规定的：“可以责令说明来源”也不能作为证明责任倒置的依据。不用说巨额财产来源不明罪，就是盗窃罪，抢劫罪，公安司法人员同样要责令犯罪嫌疑人、被告人说明财产来源，这不是证明责任倒置，而是我国要求犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实要如实供述，体现的是公安司法人员对被追诉人的讯问。

因此，证明责任并未发生倒置，仍由控诉一方承担，辩方提供证据进行证明属于证明责任的移转，类似于大陆法系国家的主观证明责任，控辩双方为了避免败诉、实现求刑权或者辩护权，均会尽力举证，并相互质证，这一过程可以多次反复，直至法官发现案件真实。

（二）刑事证明责任倒置被误用之原因分析

之所以有学者将证明责任倒置误用于巨额财产来源不明罪，主要原因有二：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对法律推定的曲解。我国《刑法》中明确规定：“……本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”。这是典型的法律推定。需要注意的是，该条文中推定的对象是差额巨大的财产的性质，而非推定证明责任。即如果控方指控被告人差额财产巨大，且控方查不清来源的，将不明来源的财产推定为非法财产。而非控方指控被告人差额财产巨大，推定被告人承担证明财产来源的证明责任。证明巨大差额财产来源不明的证明责任仍由控方承担。

第二，对被告人提供证据证明的曲解。被告人提供证据进行证明有两种情况，一是行使辩护权，为了对抗控诉而提出对己方有利的证据，进而予以证明并接受控方质疑；二是被告人承担证明全部或者部分犯罪构成要件事实的责任，否则承担败诉后果。前者称为证明责任移转，后者称为证明责任倒置。

两者的区别主要有：1．前者属于正常的证明责任分配规则，后者则是证明责任分配的例外；2．前者多有刑事程序法予以规定，后者属于刑事实体法调整;3．前者目的在于推动诉讼进程，后者目的在于实现立法者的立法宗旨或者服务于刑事政策；4．前者被告人履行不能不必然承担败诉责任，而后者若被告人不能承担会必然导致败诉；5．前者可以在控辩双方之间多次轮回，而后者仅由辩方承担，不发生第二次转移。

综上，巨额财产来源不明罪的证明责任并未发生根本性的倒置，控诉方需要证明全部犯罪构成要件，辩方可以根据控方的指控提供证据进行反驳，控方也可以再次反驳辩方证据，直至法官认为案件真相已经查清，心证已经形成，做出裁判。巨额财产来源不明罪的证明责任可以在控辩双方之间发生移转，但不是证明责任倒置。

三、刑事证明责任倒置的合理适用

（一）刑事证明责任倒置的理论根基是有罪推定

有罪推定是指，“刑事被告人在经法院判决为有罪之前，对其先做出有罪的推论或假定。在这一原则下，被告人只要不能证明自己无罪，都将被当成罪犯受到惩处。有罪推定和专制社会的刑事诉讼紧密相连”。[8]主要体现在两个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑讯逼供。被告人一旦被指控犯罪，便被认罪时罪犯，如果不承认，就会招致残酷肉刑。中世纪的德、法、英等国以及我国封建社会时期都肯认刑讯逼供的合法性；第二，疑罪从有。在证据不足时认定被告人有罪。

与之相对的无罪推定则是在资产阶级革命时期为了反对封建司法野蛮专制而提出的。主张“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[9]

与无罪推定密切相关的是赋予被告人沉默权，疑罪从无。该原则已经先后为世界各法治国家所接受。

刑事证明责任分配原则的理论根基是无罪推定原则，要求控方承担证明责任，被告人不承担证明责任；而刑事证明责任倒置的理论根基则是有罪推定，要求被告人承担证明自己有罪或者无罪的证明责任，并且在被告人无法证明时，推定被告人有罪。

（二）刑事证明责任倒置的限制和价值

既然刑事证明责任倒置的理论根基是有罪推定，现代法治国家是否仍然有刑事证明责任倒置存在的空间？答案是肯定的。我们需要严格限制证明责任倒置的适用情形，肯定刑事证明责任倒置的合理价值。

首先，刑事证明责任倒置具有存在的现实需要。刑事案件根据危害的客体的严重性不同可以分为普通刑事案件和危害国家安全、危害公共安全的刑事案件。对于普通刑事案件，即使控方取证困难，也应当由控诉方承担证明责任，因为控方是审判程序的启动者，背依国家强制力，拥有先进的侦查技术和设备。而被告人则处于被追诉的地位，所享有的权利更是不能和国家权力相提并论；但对于危害国家安全或危害公共安全的刑事案件则应有所区别，可以适度地适用证明责任倒置，由被告人承担证明责任。这类案件往往危害性巨大，并且破案时间紧迫，稍有延迟便可能造成不可挽回的灾难性后果，同时，这类案件往往取证困难，或在有限的时间里无法充分取证。如果一味要求检察机关承担证明责任，有可能会获得了司法公正，损害了国家安全和社会稳定。对于这类案件，应当实现国家利益、社会安定和司法公正的动态平衡，适度地适用刑事证明责任倒置，由被告人承担证明责任。国际上也开始萌芽证明责任倒置的实践和思潮。与无罪推定紧密相关的沉默权滥觞于英国，随后蔓延至欧洲及全世界，但随着恐怖主义和有组织犯罪的猖獗，20世纪70年代初，英国就开始了限制沉默权问题的讨论。1994年出台了《刑事审判与公共秩序法》，该法的第34至37条规定了对沉默权的重大限制，对某些案件，被告人如果保持沉默，将被推定对其不利。美国自911事件之后，也开始了限制沉默权的探讨，主张要重新考虑是否给予恐怖嫌犯以“米兰达”特权。[10]

其次，刑事证明责任倒置的核心在于将本应当由控方承担的证明责任转嫁给辩方，并在辩方无法承担证明责任时，判决被告人罪名成立。为了避免刑事证明责任倒置可能导致的司法权滥用、侵犯人权后果的发生，应当对刑事证明责任倒置的适用严加限制：1．限制适用的范围。应仅适用于危害国家安全犯罪和危害公共安全犯罪、恐怖活动犯罪中控方取证极其困难，被告人举证非常方便，不及时审判将对国家、社会造成巨大损害的特殊刑事案件；2．限制适用的方法。对极少数犯罪案件适用证明责任倒置并非表示支持程序违法，这与欧洲中世纪纠问式的有罪推定有本质区别。证明责任倒置体现的是一种举证不能责任的承担，是一种结果责任，并不表示支持刑讯逼供和暴力取证；3．限制适用条件。在证明责任倒置的案件中，控方仍要首先举证证明被告人犯罪初步证据或者线索，这些证据或线索要足以让法官对被告人没有犯罪产生怀疑，继而由被告人自证无罪；4．必须保障律师帮助。对于适用证明责任倒置的案件，必须保障被告人可以得到充分的法律帮助，让他知道自己拥有的权利以及不能证明自己无罪的后果。

论文免费检测可以搜“论文检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年5月版，第7页。

[2]孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年5月版，第100页。

[3]沈德咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》，人民法院出版社2006年版，第1695页。

[4]宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第325页。

[5]李富成：《推定的基础理论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第94页。

[6]参见宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第325页；梁静：《论刑事诉讼中的举证责任倒置》，载《河南社会科学》2004年第1期。

[7]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6页。

[8]孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社2002年版，第203页。

[9][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第31页。

[10]《美国朝野激辩是否应给予恐怖分子“沉默权”》,http：//wap. sohu. com/news/？ rid＝NL223865857, ND271970287＆pg ＝ ND＆lpn＝1＆v＝2，访问日期：2010年7月7日。