案外因素与案内裁量：疑罪难从无之谜

摘要：司法实践中法院对无罪判决，尤其是证据不足判无罪判决的抑制，与案外因素介入审判有关。在公检法配合大于制约的司法体制下，在公检法进行绩效考核的管理体制下，再结合独特的被害人反应及舆论导向，以及独特的刑事政策与社会控制手段，法官及法院对证据不足案件的裁量并不是机械的事实发现与法律适用的过程。作为重要司法技术的情理推断，也让案外因素有了进入心证并产生作用的空间。实现疑罪从无的两个关键点是刑事政策的舒缓化调整，以及通过积累判例，促养法官修为达成丰富而精准的裁量共识。

关键词：疑罪从无 案外因素 情理推断 绩效考核

无罪判决与冤假错案一样引人注目，而证据不足判无罪更易刺痛被害人与民众的神经，更考验司法及社会体系的承受力，因此实践中因证据不足而判无罪较为少见。但这也造成了大量的疑罪从挂与疑罪从轻判决，⑴使不少无辜公民被错押、错判，严重影响了我国刑事司法的声誉。因此证据不足案件该如何处理，就成为我国刑事司法面临的困境之一。⑵现阶段刑事证据数量与质量的不足，还主要是侦查手段有限或案件复杂隐蔽导致的，但随着最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部2010年6月发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 （以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《排除证据规定》的实施，将会大量增加因非法证据被排除而造成的不足。⑶可以预料，在不远的将来，刑事证据不足问题将对我国司法提出严峻挑战，疑案处理的困境将更加凸显。⑷

一、制约因素与裁量机制的重要性

《刑事诉讼法》第162条第3款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决”。⑸但法院对这类案件普遍不判无罪，而是选择从轻或从挂。笔者2009年在西南ZL市法院和沿海ZS市法院调研时，他们就宣称已连续几年消灭无罪判决。华中ZG市一位助理检察官告诉笔者，他们不会让无罪案件出现，一旦可能出现无罪判决，他们会提前做工作。自她到该院工作也有了四五年，还未出现一起无罪案件，更莫谈证据不足判无罪的。即使某些法院有了无罪判决，那也将可能是登上最高法院公报或引起当地公检法三家关注的大事。⑹轰动一时的杜培武、佘祥林、赵作海案正是疑罪从轻的典型，前两起案件还引起了学者对疑罪从无与疑罪从轻的直接讨论。专家接受采访时，明确提出“司法理念应从疑罪从轻到疑罪从无”；⑺有论文则评论到：“在存在罪疑时，实行的却是刑疑时才应实行的‘刑疑惟轻’……应该在事实或证据存在疑问不足以认定有罪时，有勇气依法作出无罪判决”。[1]

但问题在于，上述设想及对法官的道义支持，能在多大程度解决问题？而更有效的思考恐在于：疑罪不能从无的原因何在，实践中制约“疑罪从无”的因素有哪些，其可变性有多大？只呼吁法院“应该有勇气依法作出无罪判决”，恐无济于事。而疑罪不能从无的原因是复杂的。其程序法上的原因主要有：其一，从结果正义到过程正义，从实质理性到形式理性的艰难反复。其二，无罪推定的理念及控方承担证明责任的技术，还未得到有效贯彻。其三，法院对对抗制下可能出现的指控失败，准备不足，缺乏针对证据数量、质量不足问题的有效替代方案，等等。但如将原因仅归结于对《刑事诉讼法》第162条领悟不够及上述程序法内原因，说服力仍显不足。因为不是一两个法官或法院这么做，而是全国绝大部分法官及法院在努力消灭从无判决。

因此在原因探究时，除了要看到无罪推定、程序正义的缺乏以及重打击思想作祟外，还需设身处地感受法官在证据裁量时的处境，考察公检法体系、公检法内部管理、裁判的社会后果、刑事政策及社会防卫体系等案外因素，并分析它们是如何影响法官及法院裁量的。如此才能对疑案处理过程有切实认识，并发现症结所在。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、疑罪处理的过程

通过笔者对北方JB市某区检公诉检察官、该市中院刑庭法官、西南JB市检研究室副主任及西北DC市中院刑庭法官的调研得知：实践中，法官多把证据不足案件比作“夹生饭”，承办法官对这类案件，并不是一开始就在从无或从轻间选择。对此类案件，法官们往往采用合议庭讨论、汇报、协调等方法及一系列“先行程序”先行消化，以免让公安检察遭受不利后果：（1）与承办检察官协商，询问是否撤诉或退侦；（2）不选择撤诉的，建议退侦，一般情况下，检察官会选择退侦，如证据确实单薄则撤诉；（3）不同意撤诉也不同意退侦的，向庭长、分管院长汇报；（4）庭、院领导审核后，也认为证据不足的，与检察及公安的业务领导及部门领导进行协调；（5）协调未果的，由审判委员会决定从轻或从无；（6）撤诉或退侦后又起诉，发现证据依然不足的，进入从无或从轻的选择程序，也可能退回 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步再消化。

在这一过程中，可能出现一非常有名的流程——“三长会”，也就是刑警队长、公诉科（处）长、刑庭庭长召开会议协调证据不足或“难办”案件。当然，还有“大三长会”，即公检法主要领导一起协调案件。有时还会有政法委领导坐镇协调。⑻在这样的多主体、多出口、不断循环的流程中，承办人、合议庭及审委会不可能不考虑裁判结果给业务往来频繁、私交不错的检察官甚至刑警们带来的消极后果；不能不考虑被害人、社会公众及媒体的反应；也不能不顾及政法委、人大对案件可能的质询和监督。因此，就在这样的流程中，少则半轮、多则一轮多，就能将可能的无罪案件消化。上海一中院2010年审理的朱某杀人证据不足案就如此：承办人认为证据有疑点，提出被告人无罪意见，但“经审判长审查、合议庭评议、庭长审核，并与检察机关沟通，本案最终以检察机关撤回起诉结案。”[2]

对法院领导而言，对汇报上来或公检反应而来的证据不足案件，更会权衡裁判对自己与公检关系的影响。法院遇到这样的案件，就不仅是某个合议庭或刑庭的业务了。他们甚至可能组织全院精干进行论证、决策。而作为整体决策者的法院，会更多得从关系协调、利益均衡及政策适用等角度考虑问题。这样，就不能排除他们压制承办人及合议庭意见的可能。对上级法院及政法委而言，也会考虑下级法院无罪判决给公检法关系、社会舆论、刑事政策执行及社会稳定带来的影响，进而在案件“打架”或“扯皮”时，劝说乃至强制下级法院去穷尽手段消解无罪判决。⑼

三、主要的案外因素

“审判并不仅仅意味着法律的机械适用，与政治过程一样，这里为判决的主观裁量以及外部对这种裁量施加压力留有相当的余地。”⑽我国刑事审判更如此。

（一）独特的公检法关系

中国的各级法院处在复杂的权力体系中，其中既有当地公安、检察、政府、政法委、党委等，又有上级法院及享有监督权的人大等。在大案、重案及疑案中，各主体的权力运作及话语权争夺更为突出，因为这些案件并不单纯涉及法律问题，也非法院一家能做主。这种权力争夺与交涉，既有以施压、干涉等方式影响法院裁判权的，也有直接分割甚至侵夺法院裁判权的。

在这样复杂的权力格局下，法官及法院不得不预测疑罪处理的后果并调整自身行为。据《宪法》与《刑事诉讼法》规定，公检法应“分工负责、相互配合、相互制约”。因此，裁量证据、审理案件虽属法院职权，但其结果会反馈给公安和检察，因此法官也要注意与其配合。而且，检察机关掌有反贪反渎权及法律监督权；公安机关的实力及综合地位又比法院高；人大则享有的法院主要领导任免权、监督权、听取报告权及质询权；对当地党委与政法委的协调，法院也不可能置若罔闻，在疑案中更是如此。

不少法院为维护长期关系，也会主动提起疑案的讨论和协调。对法官及法院而言，并不是果断处理完一件证据不足案件后，就不再和公安、检察、政法委以及人大打交道了，因此对公检的体贴与通达不可避免。真有能成功“撇开”公检、得到政法委及党委支持的法院，作一两次无罪判决的，就已相当“出格”了，可能会受到公检的指责与刁难，而且再有冲突时，政法委及党委能否继续支持法院，也将是两说。如法院在前期进行了配合，参与了联合办案，到审判阶段后又主张独立办案，恐怕也说不过去。值得注意到是，表面看来，法院在处理疑案时是被迫与公检合作的，实际上，法院也有积极性帮助公检减少无罪判决，以使自己在强制执行时能获得公检的支持。⑾至于政法委及人大的介入与协调，也不排除法院主动提交案件的可能，因为这样可避免案件出错后受到后者的责难，可与其一起应对各种压力。

近年来，最高法、上级法院通过错案追究、责令引咎辞职、干部轮岗与交流等，加强了对下级法院的控制，再结合我国法院固有的科层基础，更让下级法院在处理疑案时不得不向上级法院请示汇报。同时，这些管理规则进一步巩固了公检法的互助。例如，干部交流制度，公安、检察、司法行政、政法委的领导可相互交流，无疑加速了司法一体。再如，承办法官制和主诉检察官制的推行，也强化了检察官与法官的合作，他们间的固定的“业务往来”及可能增加的私交，使证据不足案件提前消解的可能进一步增加。

（二）独特的公检法内部考核

各地公检法基本有一套针对本院干警及下级单位的绩效考核制度。这些制度使得法官及法院在裁量疑罪时，不仅要考虑自己的业绩，还要照顾公检的业绩。也由于公检内部的指标及绩效要求，使得公安人员与检察官也会在法院可能作出无罪判决之际找法官及领导求情，甚至通过某些渠道施压，以避免自己遭致绩效惩罚。[3]

虽然公检法内部管理制度很多，包括破案奖励、嘉奖评功、升迁提干、错案追究、惩罚免职、责令引咎辞职等，但目标管理及绩效考核是主要核心之一。目标管理是给下级设定任务的管理，绩效考核是对下级任务执行的测评，这种测评会伴随一定的奖惩。

据笔者调研，在公安系统，主要考核破案数、打击数（包括逮捕数、劳教数和少管数）、追逃数，测评发案率、逮捕率，惩罚承办案件捕后未诉及被判无罪的刑警。最值得注意的是，是否完成指标以检察院的批捕或法院的判刑为标准。因此不少刑警很注意维护与检法的关系，在审查批捕、审查起诉期间主动与检察官协调，以“敦促”逮捕、起诉的进行。相当多的检察官及检察院对公安的考核内容也很熟悉，行使职权时少不了考虑刑警们肩负的考核要求。

在检察系统，主要考核逮捕数、起诉数、追捕数、追诉数、大案数以及定罪率（或判决率），控制不起诉率、不批捕率、被退侦率，惩罚出现无罪、建议外量刑及程序错误的检察官。同样能发现，检察院在制定自己的考核标准时，又以法院处理结果为基础，例如，起诉数、胜诉率、被退侦率、撤诉率及无罪率等。因此，检察官们得到法院通知证据不足或定性不当时，找法官诉苦以撤销案件或消灭无罪判决的时常发生。笔者2008年在华南YL市某区检院参与办案时，该院一中层领导就谈到：“起诉率我们还能控制。但判决率本就掌握在法院，我们无法左右。但上面就是要考你判决率。搞得我们检察官天天往法院跑，哀求人家千万别判无罪，甚至说‘你们先判了，二审再改无罪也行’，搞得我们这些执法者违法最严重。”⑿2009年在沿海JZ市某区检院调研时，一位公诉人说：“出现无罪案件，那影响太大了，会影响我们公诉科的绩效与排名，会影响我们整个院的绩效与排名，而且整个ZJ市检系统在省检的考核与排名也受影响。”在这样的层层考评体系下，检察官们当然会想方设法消解可能的无罪。

法官及法院也深知在检察系统的考核与奖惩体系下，一个无罪案件会给检察官带来什么样的灾难后果。因此，一般也能体谅检察官，主动采用建议撤诉、建议退侦等措施，只有检察院坚持起诉的，才会施以从轻判决，极端情况下才判无罪。而且在法院系统，不仅自身在考核办案数、当庭服判率、上诉率、发回重审率及上访率等，测评结案率、调解率等，也会主动控制无罪率。

法院遇到证据不足案件，权衡是否判无罪时，不能不考虑公检及自己的考核指标，不能不考虑被害人上访带来的上访率提高。在现行法院管理制度下，法官承办的案件出现上访，会遭受极严苛的惩罚，而且要对上访负责到底，无论职位及单位有了什么变化。如事后证明确实错放被告人的话，后果将更严重。而笔者调研时遇到的法院领导要主动消灭无罪判决的原因就在此。

而且公检法三家考核规则的矛盾亦会增加疑罪从无的难度。实践中，往往检察院还未起诉，法院还未判决，公安已嘉奖立功了。法院如在后续程序中判无罪，公安的嘉奖就要被撤销，甚至还要和检察院一起承担国家赔偿责任，这是公检不能接受的。显然，这也会促使公检努力抑制无罪判决。因此，仅从绩效考核角度看，绝大部分法官及法院在证据不足时选择于人于己均有利的从轻判决，就可以得到理解了。

（三）独特的被害人反应及社会舆论导向

现阶段，法官与公众的距离过近。被害人甚至社会公众的反应能很容易的对法院的证据裁量产生影响。现实中，被害人如对判决不满意，往往采用上访、示威甚至抬尸游行等举动给法院施加压力，而这会严重冲击司法威信，影响社会稳定，因此裁判结果往往会因此有所不同。可以说，疑罪从无面临的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一挑战，正来自被害人及亲属。在佘祥林案中，被害人张在玉的哥哥及其他亲属的愤慨之情，就在不小程度上左右了佘案的走向，尤其在湖北高院撤销原死刑判决，发回重审以及进一步退侦时，张家就不停上访、甚至组织游街示威。赵作海案也有过类似情形，赵被捕后，被害人等就在法院前示威，要求严惩赵。虽然被害人此时不一定正确，但法官和法院，不能不考虑这一反应。在不少法院，上诉率与上访率也是衡量法官水平、考核法官业绩的重要指标。如果案件中存在反应激烈的被害人，对其进行安抚，不让其闹事，就可能成为法官最重要的考虑。对法官而言，在此情况下，“破了案、判了人”比“抓对了人、判对了刑”更为重要。

虽然在各国，围绕案件审判，都会出现被害人及舆论压力。但细究能发现，我国法官及法院遭遇的压力的方向，与诸多法治国家的不同。例如，同是被害人及其亲属，我国和西方国家的被害人对嫌疑人的关注点就有很大不同。同是被害人亲属，奔驰公司在中合作公司的德方副总经理一家四口在南京被害后，其亲属却要求法院撤销死刑判决，被拒绝后还抗议。在美国也有一个受难者家属联谊会，却不断呼吁为杀人犯减刑。[5]再如辛普森案，加州法院所在的洛杉矶的种族矛盾一直突出；辛普森身为一代橄榄明星却“作奸犯科”，民愤不可谓不大，大部分美国人认为辛有罪，被害人妮可的父亲也曾多次通过媒体表达愤恨。但该案结果似乎并未受舆论压力过多的影响，辛依然被无罪开释。判决宣布后，大部分美国人也能理智看待这一结果。而以佘、赵案被害人为代表的中国被害人，似乎更注重报复。这就让我们不得不反思，中国独特的被害人主张及社会意识能否与疑罪从无的精神契合？

在日本著名的松川案件中，法院受到了很大压力：“法庭外存在着强有力的大众组织，通过旁听审判、给法官写信，打电话或者进行示威，要求被告获得无罪判决，向审判施加压力”，[6]但这些要求和我们在刘涌等案件中感受到的不同。在刘案中，能感受到的主要是喊杀声。而在松川案中，“使人们参加支援诉讼活动的动机并不在于救济特定被告人，更重要是对无罪推定或疑罪不罚这个民主主义原则的维护。”[6]显然，这种要求维护被告人权利，维护“无罪推定”的舆论指向，确与我国民众要求“除暴安良”、“惩歼除恶”的指向不同。

（四）独特的刑事政策及社会控制方式

在信赖多于抵触的互援体制下、在考核规则环环相扣的交错机制下，公检法三家有条不紊地进行着流水作业、联合作业，这促成了他们的无罪控制。又是哪些因素导致他们服从并巩固这一体制呢？在笔者看来，正是现实的刑事政策及维护稳定的社会控制要求。公检法被视为落实刑事政策的主力军，他们也有贯彻政策的传统。虽然刑事政策屡经变化，先后有镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合、严打、社会治安综合治理等，但主流与核心政策是严打。其基本要求是从重从快，稳准狠地打击犯罪。与西方国家“重重”式“严打”政策不同，我国严打的特点是政治性、军事性及严苛性。它往往是由各级党组织及政府牵头，公检法集中进行的全国斗争。

80年代确立、90年代全面执行的综合治理政策，也在一定程度上加剧了公检法的打击与定罪倾向。因为综合治理中的党委领导人责任制、一票否决制、属地责任划分，以及法院承担的职能，均会间接、直接地给大案疑案的审判带来压力。而且，中央明确提出“严打是综合治理首要环节”，也使得综合治理成为公检法定罪倾向的主要推动力。⒀在严打、维稳的刚性要求下，选择疑罪从无还是从轻，就不仅仅是法官及法院的证据判断及法律适用问题了。即使在刑诉法修改及证据规则不断完善的新背景下，证据不足案件的裁量，依然不可能仅仅是刑诉法第162条的落实问题。无罪案件给社会稳定带来的冲击，会成为一个重要的案外因素，影响法官的裁量以及法院领导的决定——证据虽不足但判轻刑，既能打击犯罪，实现一般预防，又“留有余地”，可进可退。近年来，司法机关开始提倡宽严相济政策，例如，最高检2007年发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》等司法解释。这与社会和谐理念的落实、司法实践对刑事和解的需求有关。虽然这增加了轻罪宽宥及刑事和解的力度，是可取的刑事政策调整，但它依然未放弃对严重犯罪的从严打击，再结合如今依然在强调的维稳政策，可以说，总体趋势依然是严格紧张的。据不完全统计，仅自2008年至今，最高法、最高检、公安部就已多次进行严厉打击发票违法、假币、传销、黑恶势力、危及食品安全、涉灾等犯罪的专项活动。

我国社会控制的特点也使得疑罪从无的空间被挤压。当代西方国家为何能在可能放纵罪犯的情况下，依然作出从无判决？与其说因为他们受到刑法谦抑、程序正义及人权保证理念的影响，还不如说因为他们有更严密的社会控制网络。即使其司法放弃了惩治，其他组织及机制依然能实现对罪犯的预防及控制。其社区、精神病院、学校、银行、通讯公司甚至各类团体都是这一网络的参与者。福柯认为，在现代社会，权力分布其实更为扩散，国家监控更为细微周到，医院、学校及监狱是物质监控主体，信用体系、档案制度是制度监控者，“权力的眼睛”无处不在，即使知识享有者也参与这一控制。[7]因此，是要看到西方国家的刑罚更节制了，但也要看到，其节省的空间又被其他防卫机制所弥补。也因此，他们才敢对具体的、活生生的罪犯判决无罪。以刺杀里根总统的罪犯为例，能对其放弃刑事责任追究，就是因为他即使不承担刑事责任，也将被送进精神病院，出院还需法官许可，这种处遇与无期徒刑并无区别。在辛普森案中，陪审团、法官及大众都明白，即使辛在刑事审判中走了好运，但不会长久，他将难逃一系列后续制裁。这些制裁既来自随后的民事审判，也来自其信用等级上的降低以及活动范围的事实限制。总之，在控制网络严密的国家，疑罪从无不会带来太大问题，所以才能较多实现。这也凸显了疑罪从无需要的社会条件有多么的复杂与浩大。

反观我国，随着市场经济的推进，旧有的单位、街道办及乡村队社的信息掌握能力急剧降低；随着思想的开放，意识宣传与舆论导向的教育、引导功效也大如前；人口的频繁流动，人户分离，城市乃至乡村的陌生人化，让个体行动更自由，但也让社会控制的难度显著增大。仅以单位为例，改革开放前，单位对个体有巨大控制力：生老病死、衣食住行均离不开单位；恋爱、结婚、离婚、生子、探亲、出游也需单位同意或出具证明。但随着市场主体增多、政府职能转变以及社会的转型，个人欲疏远、摆脱单位，也不是没可能。这就告诉我们，一个曾几何时非常倚重的控制凭借正在弱化。更严重的问题还在于，一方面旧有的以单位、户籍、治保组织等为纲的控制体系走向破碎，另一方面新的具体而微的权力体系还未建立：个人财产申报、个人信用系统、储蓄实名、手机实名、公司信用系统、公司财务公开、公司账户监控、警务信息平台的搭建及联网扩展等，还有待完善。因此，要对一个社会人进行防控，难度和成本急剧增大。

那么，80年代以来的综合治理对社会防卫的完善功效如何？其一，综合治理所依靠的社会资源大多已破碎，影响了功效发挥。它是在社会转型初期提出并发展的，主要建立在传统社会上。目前我国社会转型加速，市场经济、个人自由及民主意识逐步获得一定地位，但综合治理似乎并未跟上这一加速步伐：它仍以旧的计划经济、政治权威为主要基础；仍以早已松动的户籍、单位为运转前提。其二，“依靠群众”的防范策略，和与市场经济相适应的国家权力分工及权力组织专门化的防控趋势缺乏契合。实践中，由于市场经济、“集体意识”的分散化及实用主义的影响，其作用大打折扣。其三，综合治理的领导与组织机构存在的问题，也影响了功能发挥。“党政不分”、组织不健全、人员素质参差不齐、经费不足等问题还未较好地解决。其四，以“严打为基础”与“首要环节”已让其谈不上是“综合”治理了，前者基本淹没了后者的科学成分。这其实是对“综合”治理的错误理解与错误实施，事实上已将“综合”治理架空。

因此，很长时间以来，我国社会防卫的不足需刑事审判发挥扩散作用去弥补，需以“有抓必有罚”、“有抓必重罚”去弥补“抓不住”的疏漏。如此，那些带有权力炫耀色彩的惩罚和处刑，就有了可能与必要；如此，在具体审判中，即使证据不足，刑事司法不会也不敢轻易判决无罪，尤其对那些恶性案件的疑犯。

四、情理推断：案外因素与案内裁量的连接点

仅有案外因素存在，并不意味其能进入司法，还需考察其与裁判结果的连接点。在笔者看来，这一连接点及作用机制就是——情理推断。它既是案外因素得以渗透案内的“内应”，也是疑罪不能从无的重要内因及裁判技术。

相对日益复杂的犯罪，侦查能力总归有限，证据不足案件常出现，此时让法官及法院选疑罪从无，还是进行一定的情理推断疑罪从轻，本就是审判职权的当然内容。而且，证据裁判主义本就包含法官情理推断的权力，否则他们无法进行裁断，更会抑制其能动性。法官直接接触个案，常年进行证据裁量，“冷暖的感觉”自然较为准确，让他们在庭审基础上进行情理推断，也符合直接言辞原则及诉讼规律。检诸实践能发现，面对证据不足，法官往往会用情理推断弥补证据链的不足。华中YA市一位刑庭法官告知一真实案件：嫌疑人与妻子感情不好，外有情人。一天，其妻坠崖而亡。嫌疑人承认自己当时在崖顶，但未害妻。亦无证据证明其推妻入崖。法官对我说，虽无证据证明其杀妻，但其辩解本身——“带妻子去散步，所以才上山”就足以说明问题。“他和老婆感情那么差！还带着老婆散步？”大量接触会发现，法官们裁量证据不足案件时，一方面，不得不接受证据发现受限的遗憾，但另一方面，在其内心确信建立过程中，也可能使用情理推断完善证据链，以形成、巩固其对裁判事实的确信。[8]

我国司法还未认可情理推断。即使有所运用，也会被法官用修辞技巧掩盖。但事实上，法官们大量地、自觉不自觉地进行情理推断，进而减少了从无判决。有了这一司法技术，即使无证据支持某些待证事实，法官也会基于已获证据支持的事实，运用情理，推导出部分待证事实。最终，使案件证据符合印证、排他的四要件，⒁避免了无罪判决带来的消极后果与尴尬。这种情理推断并不符合绝然的逻辑要求，但符合常识、常情、常理等经验逻辑。正是这种司法技术与经验逻辑的存在，疑罪从挂与疑罪从轻才获得了空间。随着司法改革的进行及2010年《排除证据规定》的适用，法官及法院裁量时能依据的证据将有所减少。可以预见，实质上的情理推断将会在阻却疑罪从无上起到更多作用。⒂情理推断在其他国家也不少见。1932年，埃德文·波查德对美国刑事误判做了调查，并提出减少误判的7项措施，包括设立公设辩护人、限制口供、不能只据间接证据判死刑等。但直到今天，除公设辩护人外，这些建议并未被美国法律机构放在眼里。[1]这就反证了美国法官也在依靠间接证据及口供断案，也极有可能进行了情理推断。

情理推断会不会带来该从有却从无？表面看，既然它能带来从挂和从轻判决，也就能带来从无判决。但仔细辨析会发现，证据足够多时，法官使用情理推断的可能性不存在，也无此必要。因为此时需要的是，检查证据间的矛盾与疑点，用的是矛盾律及排他律，而不是情理推断。

五、走向疑罪从无的两个关键

笔者认为，将来改革的重点并不是中观的证据改革或证明标准完善，而是更根本的社会控制手段、刑事政策与司法体制的改革，以及更微观的对情理推断的规制。

（一）刑事政策的再调整——“轻轻重重”与严而不厉

在诸多案外因素中，刑事政策是中枢：它影响着刑事司法，同时又属社会防卫体系的重要环节；它上接民情民意，又能反作用于民众的法治意识与认知水平，它还能下引侦查资源及技术的配置。因此，对其进行调整，将是实现疑罪从无的突破口。

调整的重点首先是推行“去严打化”的社会综合治理。其次是奉行“轻轻重重”与严而不厉相结合的刑事政策。可以预见，这两大调整将对法官及法院对“证据不足”的证据判断产生直接影响，因为严而不厉侧重一般预防及严密法网，[9]实施这一调整，能让法官为情节较轻的嫌疑人推开从无的大门。换言之，“严而不厉”铸造的弹性法网能给法官的情理推断及自由心证留出更多空间。而“轻轻”及宽严相济政策也能让法律真实及疑罪从无获得更多支持。

（二）裁量共识的达成与情理推断的控制

既然现代司法将裁判正当性建立在判决内容与程序的正当上，就不能剥夺法官情理推断及自由裁量的权力。论者指出，情理及情理推断对司法的影响，在各国不可避免，为解决疑案困境，法治应对情理做适当让步：一方面，转换证明方式，肯定自由心证与印证，降低过高的证明标准，以减少疑案数量，另一方面，需承认高度可能性推定、择轻行为认定及择轻罪认定的合理性。[10]这属见地之言。但《刑事诉讼》163条第3款的行为模式——“证据不足”确属模糊概念，需通过司法解释对其进行分类与规制：其一，如证据明显不足，无排它性或大段证据链不闭合，但法官进行了情理推断，作出了从有判决，其合理性就应受到质疑，需改判无罪；其二，如证据虽不足，但主要证据能印证，具有基本排它性，就应肯定情理推断，以弥合证据链，进而做出从轻判决，避免错放。⒃如此以来，如何让这些司法解释依然维护自由心证而不陷入法定证据误区，似乎又成问题。笔者认为，不能将抑制法定证据理解为对证据效力不能做任何规定。其实，以最高院刑庭法官为主起草的《死刑证据规定》已有类似规定，第32条规定了证明力的审查方法，第33条规定了可用间接证据进行逻辑和经验推理。这既是对证据裁量共识的总结，也是对法官们呼吁发布证明力指导规则的回应，具备一定的推广性。

即使如此，对证据充分与否的判断，总归不能离开法官裁量，不同的法官及法院的判断总不同。这其实正是司法裁判无法克服的宿命——证明不确定性的一部分。欲较好地解决这一问题，除了上述分类规制与成文约束外，还需积累各类判例，升华裁判经验，以促成法院间的“重叠共识”与法官们的“经验通感”。⒄当然，要抑制裁量权滥用，还不可忽略裁判主体的德性，还有赖于法官们的信仰、修养与信用。[11]

注释

⑴除疑罪从轻外，还有疑罪从挂、疑罪从撤、疑罪从退等。而撤诉与退侦的可能再诉至法院，也有退回未再诉的。还有意想不到的“疑罪再理”：虽判决无罪但继续侦查，证据足够后，检察院抗诉启动再审予以改判，参见谢进杰：《疑罪从无在实践中的艰难展开》，《犯罪研究》2005年第6期。

⑵有论者甚至说疑罪处理可反应一国法治水平，参见高通：《论疑罪处理——以疑罪从无的异化为视角》，《中山大学法律评论》第9卷第1辑，法律出版社2011年版，第187页。

⑶虽然实践中据《排除证据规定》第4—7条，非法证据审查程序已被频频启动，但还未听闻被排除的报道。大多据该规定第8、9条进入休庭或延期审理便无下文，或经当庭或庭后调查得出取证合法的结论，其原因也值得分析。

⑷疑罪可能是案件性质、法律适用疑难导致，也可能是证据不足、事实不清所致。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种正是苏力所称的“难办案件”，参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。西方学术史上，哈特、拉兹、德沃金等所谓疑难案件，也均集中在因法律规则不确定、冲突或不足而导致的。

⑸苏力从经济学角度分析了“与其杀不辜，宁失不经”。他认为，疑罪从有必剥夺疑案嫌疑人权利，导致其个人财富及社会财富的必定减少，为防止社会财富损耗，要从无而不是从有。同时，从无虽会损害社会财富，但其可弥补（真凶虽会漏网，但有可能因新证据而实现惩罚），费用也较小，参见苏力：《海瑞定理的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期。

⑹例如北京海淀法院2004年作出的吴金艳正当防卫无罪案。http：／/news．sina．com．cn／c／2004—09—16／15233685944s．shtml，最后访问2011年4月3日。

⑺新京报对陈光中教授的采访：《佘祥林案剖析：司法理念应从疑罪从轻到疑罪从无》，http：／／news．163．com／05／0410／05／1GV16B190001124S．html，最后访问2011年4月3日。

⑻检察官与法官们也强调，上述流程只是基本程序，实际情况则因地因时不同：也许庭一级就能将案件消化，也许经过了三长会议但争执仍未消，而法院提前介入，联合作业时，上述程序更会被合并。关于三长会，还可参见雷振斌：《预防刑事冤案中的制度失灵》，载苏力主编：《法律和社会科学》第7卷，法律出版社2010年版，第142页。

⑼2006年安徽4少年被错押3个月，检察院初始的不批捕受政法委干涉被推翻，参见“安徽：警方违法违纪办案4少年遭错捕刑讯逼供”http：／／news．xinhuanet．com／legal／2006—11／01／content_5275179_1．htm，最后访问2010年4月3日。这也能说明政法委与公检法的特殊关系。赵作海案件中，政法委作用也很突出。关于政法委的地位和作用，参见李铭：《政法委制度的沿革、现状与改革》，中国人民大学2008年硕士论文；侯猛：《司法改革背景下的政法治理方式——基层政法委员会制度个案研究》，《华东政法学院院报》2003年第5期。

⑽[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第159页。有论者以民事审判为视角指出，法官裁量权有不同类型：开放型与封闭型。前者指法官裁量时全面考虑诉讼内外因素，例如司法资源、是否导致偏见、是否违背诚信原则、是否误导社会价值等。后者指法官裁量时不需考虑证明外其他因素，仅在几种备选方案中选择或澄清法律模糊处即可。她认为，在我国，即使要严密规制法官，也应给开放型裁量一席之地，参见纪格非：《法官自由裁量权的类型化分析》，《法学研究》2008年第3期。

⑾刘忠的未刊稿《冲突中的‘合作—共谋’：公诉案件的撤回起诉》对此有详细描述。

⑿2011两会时，张立勇谈及疑罪从无：“对于下级法院审理的事实不清、证据不足的案件，要全程监督下级法院依法宣告无罪，决不能将矛盾上交”，可反证此现象的存在，参见《河南高法院长：完善疑罪从无的司法体制机制》，http：／／news．163．com／11／0312／07／6UU8G92P00014JB5．html，最后访问2011年6月13日。

⒀1982年《全国政法工作会议纪要》提出，“严厉打击严重刑事犯罪是综合治理的首要环节。”1991年党中央、国务院、七届全国人大通过的《关于加强社会治安综合治理的决定》规定：各级党委健全治理机构，定期部署；“谁主管谁负责”，“一票否决”；以“属地管理”划分责任；专门机关和群众路线相结合。1996年党中央、国务院再次发布该《决定》。2000年中央综治委、中央纪委等五部委发布《关于对发生严重危害社会稳定重大问题的地方实施领导责任查究的通知》。2001年国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》继续强调“打击犯罪是社会治安综合治理的首要环节，必须毫不动摇地依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动……坚持‘稳、准、狠’的原则，切实提高‘严打’整治斗争的实效。”

⒁这四要件是：据以定案的证据均已查证属实；案件各事实均有必要证据证明；证据之间、证据与事实间的矛盾得到合理排除；结论是唯一的，排除其他可能。

⒂2010年《死刑证据规定》第33条增加一要件，认可了情理推断或者说经验推理：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”

⒃同样，对证明责任分配等法定事项赋予裁量权就需谨慎，以避免抽象模糊的正义理念冲击一般性的法定规则，参见霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，《法学研究》2010年第1期。

⒄有论者指出，作为经验思维的类比推理是中国古代司法认定事实的主要推理方式，那么他们是如何提高推理准确度的呢？主要方法有“知类”、“察故”及“当理”。而官员能否“知类”的关键就在于其知识储备，以及对官员的经学、文学训练，参见夏婷婷：《论〈龙筋凤髓判〉中对案件事实的推理方法》，《当代法学》2011年第1期。这启发我们，需重视对法官裁量经验的总结及证据判断能力的训练。

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