指导案例的功能、效力及其制度实现

2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号）（以下简称《案例规定》）的出台，让中国特色的案例指导制度终于从一个理论界与实务界讨论多年的构想跃升到制度层面。这既是对中国特色社会主义法律体系形成的及时回应，也是我国案例指导经验在长时期积累总结后的成果体现。虽然当前案例指导制度渐趋进入到具体的制度完善和实施阶段，但相关争论依然较多，包括最基本的如案例指导制度的功能、性质、效力、制定主体、具体适用等方面都未能达成一致认识，势必影响到案例指导制度的实践进程和运行效果。造成这种局面的主要原因之一是相关讨论更多停留在制度原理方面，而未能有效地探讨制度设计的法理根据并进行精细的制度设计。本文主要从案例指导制度的功能定位、效力根据和实践路径三个方面进行法理分析和具体制度设计。

一、中国特色社会主义法律体系形成后案例指导制度的功能定位

构建中国特色案例指导制度是完成新时期司法职能的重要途径。

首先，立法的完善要求司法向精细化转变。在中国特色社会主义法律体系建立以前，立法尚不健全，很多领域无法可依。这个时代的司法是粗放型的，如何司法的探索常常受限于立法不健全的窘境。伴随着中国特色社会主义法律体系的形成，人们对司法提出了更高的要求，期望司法能够实现一种更为精细化的运作，更为透明、高效和公正。其次，精细化司法的目标应当从基础性正义向更高品质的正义迈进。法律的发展与社会发展水平相适应，司法能够实现的理想目标也与当时社会所能提出的具体要求与条件相适应。粗放型司法的时代，尚不具备成熟的立法条件和基本的司法基础，只能实现基本和基础性的正义目标。但这种基础性正义的实现过程粗疏且不确定性很强，并未在立法和裁决结论之间提供一种更为明晰且有效的中间机制，例如同案不同判现象和背后存在的问题。而现阶段对司法的精细化要求，一方面蕴含着各方对司法未来发展方向的期待，另一方面也说明当代中国司法已初步具备了向社会提供更高品质正义的能力。再次，高品质正义的实现离不开中国特色审判案例制度的构建。每一份生效裁决的作出都是司法运作的直接体现，对任何国家司法水平的检验，都必须通过考察具体案件来综合评价。没有完善的立法，司法不可能有太大作为，但缺少了稳定性和确定性的司法，同样不能实现立法的初衷。中国特色的案例制度与判例法国家的法官造法有本质区别。对于后者而言，具备一定条件的判例本身就是法，就是应遵循的准则；而在我国，审判案例制度主要是总结审判经验，统一法律适用，并借此实现司法更为精细化的运作，力求避免司法偏差，从而实现更高品质的正义。

案例指导制度是保障法律有效实施和发展完善的重要途径。

如果说错案追究机制是一种纠错机制的话，那么应该说案例指导制度便是一种纠偏机制，而且相对前者的事后特点而言，其更加注重事前的引导和综合平衡。这也是我国在完善立法的同时不断探索建立案例指导制度的内在动因。2005年最高人民法院发布的“二五改革纲要”明确提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”，让案例指导制度的三级功能得以成形。

初级功能：总结审判经验，统一法律适用，实现类似案件类似处理的法治原则。

建立案例指导制度“最初的、直接的导因，就是这些年在中国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况”。[1]造成同案不同判的原因一般认为主要有以下5个：立法不完善；各地经济、社会和文化发展水平不同；案件自身的复杂性和多样性导致不同的法官对同一或类似案件存在不同的判断；当前法官素质参差不齐造成对法律不当理解；司法腐败所致的对自由裁量权的不正当运用。上述原因中，立法问题已经得到了阶段性的解决。但立法与判决不是简单的一一对应的关系，立法完善并不必然让案件的裁决结果自动获得理想意义上的同一。尽管中国特色社会主义法律体系已经形成，不过地区发展不平衡、案件复杂多样、法官素质以及自由裁量权等问题依然存在，依然会在今后一段时期内对裁决的作出产生影响。统一法律适用一直都是法律职业群体的追寻目标，但要实现类似案件类似处理的法治原则，还需要案例指导制度来不断总结审判经验，最大限度地减少法律适用上出现的不当偏差。与抽象法律条款不同，案例提供的是完整、具体的裁判过程，给予了法官一个非常准确、清晰的比对样本。这种比对和参照模式的制度化推行，可以在很大程度上减少复杂疑难案件、法官素质和自由裁量权所产生的同案不同判现象。

中级功能：有利于形成裁判规则，进而发展完善法律体系。

案例指导制度的功能发挥还可以延伸到与立法的良性互动关系上来，并在一定程度上起到促进立法完善的作用。在我国立法与司法的关系中，司法不直接享有造法功能，这也是我国案例指导制度同西方判例法国家运作模式的主要差别之一。不过需要明确的是，这不等于在司法过程中就没有丝毫的创造性，社会生活日新月异，很多新的社会关系模式与要素源源不断地产生。相对于立法而言，这些新的内容会首先表现在一个个鲜活的案例里，而法官在处理这些案件时必须具有不同程度的创造性才可以较好地契合立法精神。因此，在新的立法出台之前，案例会起到累积立法素材，并对这些素材进行模式化与加工的作用。通过案例指导制度的实施，可以为新的立法累积到的素材主要有：揭示出新的需要统一立法来规范调整的社会关系、提炼出新的司法经验与司法规律等。在一定程度上司法所起到的“超前立法”效应，也是司法对立法所能实现的更为积极的功能。

高级功能：丰富和发展法学理论。

在法律实践与法学发展之间，应当建立起一种有效的互动关系。当前关于案例指导制度的各种讨论中，发挥案例制度对于丰富发展法学理论的促进作用常常被人们忽视。法学理论应当是建立在当代法律实践的基础上，是对法律实践的总结提炼升华；反过来，新的法律实践会提出新的理论要求，这样会促进法学理论本身的更新和发展。法学理论发展的历史也表明，法学家积极研讨疑难与典型案例，成为推动法学发展的主要途径之一。最高人民法院《案例规定》第2条规定：本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。这些案例具有鲜明的时代性、社会性、典型性和示范性。对这些案例的理解就是与法学理论的直接对话，并自然地提出了更新法学理论的要求。所以，案例指导制度的功能可以由此延伸到对于整个法学领域繁荣发展的促进上，发挥更为高级的功能。法学家们可以通过对指导性案例的处理模式和从中总结出的审判经验和司法规律等内容的积极研读，来推动我国法学理论的更快发展，并进一步将相关理论成果转化为推动司法实践的动力，不断提升司法实践的层次和水平，从而建立法学理论、司法实践以及立法完善三者之间的良性互动。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、指导案例的法律效力及其法理基础讨论：以最高人民法院《案例规定》为样本

《案例规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这条规定不长，却是我国案例指导迈出的历史性一步。它表明指导性案例与以往《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》，以及地方法院自行发布的案例等，在效力上截然不同。要正确理解指导性案例的效力，就必须首先解决指导性案例的性质问题，并在此基础上理解什么是应当参照以及为什么应当参照——前者是对应当参照的文义解释，而后者则是要明确应当参照的法理基础。

指导性案例的性质：准司法解释。

主流观点认为，案例指导制度属于一种法律适用机制，而非创制法律。但同样必须明确的是，虽然法律适用过程不是直接创制法律的过程，但它也是一个富有创造性的过程，否则就不能对法律进行有效的解释、说明和补充，也没有必要对司法经验和规律进行总结。现阶段，这种带有一定创造性的法律适用过程更多的是以最高人民法院发布的司法解释来体现。但最高人民法院的司法解释权应当以何种方式行使并无具体的规定，实践中既可以通过抽象条文的形式，也可以通过批复等方式有针对性地对某一具体问题予以指导。指导性案例的发布主体和程序与司法解释统一，二者在功能设定上也都是为了解决法律的具体适用问题。且无论司法解释还是指导性案例，都必须由最高人民法院审判委员会讨论决定。但两者也有不同之处。司法解释具有规范性和抽象性，表现为直接的规范性条文。虽然指导性案例也具有一定的规范性，但它是通过具体案例指导实践，通过案例中型塑出规范司法活动本身的一些经验与规律性内容。这种来自于审判一线的经验总结，在任何时候都是以案例的形式出现，而作为其核心的裁判规则，也离不开案例这个载体孤立地存在。另外，二者在适用方式等方面的要求也存在明显差异，司法解释具有直接适用的规范效力，而指导性案例不能作为规范直接适用。因此，不宜将指导性案例的性质提升至司法解释这一层面。最高人民法院要求各级法院“应当参照”指导性案例，既体现出指导性案例与司法解释之同，也体现出其与司法解释之异。

应当参照：“应当”与“参照”的有机结合。

对于指导性案例应当参照的文义解释应包括两个方面:首先是“应当”的含义，其次是“参照”的对象和方式，两者缺一不可。首先，应当的意思是在处理类似案件过程中必须适用指导性案例，并与指导性案例的法律适用应当基本统一，裁判结果应当保持相对一致，此外还要求“法官在处理类似案件时，庭审中应当尊重律师和当事人对指导性案例的举证，裁判理由中应当遵循指导性案例的论述和说理”。[2]这是指导性案例作为准司法解释的应有之义，也是其切实发挥指导作用的内在要求。其次，参照的对象和范围可以确定为指导性案例及其裁判规则，即是案例和裁判规则的综合体。如前所述，指导性案例中提炼出来的裁判规则并不是抽象条文和规范，不能脱离案例本身所设定的具体语境而单独存在。而指导性案例的灵魂在于提炼出来的裁判规则，因为只有这样，才能为法官参照指导性案例提供准确的切入点。案例是裁判规则产生的基础，裁判规则是案例指导功能发挥的方向与指针。单有案例会令参照无的放矢，单有裁判规则也会使参照在事实上成为一种单纯的规则适用，丧失了案例的独特价值，不仅不能统一法律适用，反而会造成更多不必要的认识偏差。准司法解释不等于司法解释，对其参照的方式也有所不同，“考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此，至少可以作为裁判说理来引用。”[3]

笔者认为，综合来看，无论从《案例规定》第7条的文义出发还是从指导性案例的性质出发，“应当”与“参照”两个要求都是密不可分的。在实践中应尽可能地将“应当”的刚性与“参照”的柔性有机地结合。对法官而言，在应当参照指导性案例的情形中，裁判说理部分对案例及其裁判规则的引述并非可有可无，而是必需遵循的义务，但不将案例及其裁判规则作为裁判依据直接引用，同样也是指导性案例有别于法律条文、司法解释的外在体现。

为什么应当参照：基于客观性与科学性的普遍效力。

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第一，从裁判规则本身的内涵和性质看。裁判规则主要是从案例中所提炼出来的法律适用解释性规则、法律规范补充性规则或者关于事实认定和法律适用等的裁判方法。由其内容构成可以看出，广义上它属于法律解释与方法的范畴。我们知道，法律解释者在析出这些解释性内容及裁判规则时当然不是随意的，而是有着明确的依据与标准来进行解释工作的，也就是说，裁判规则本身具有一定的客观性与科学性的特征。据此，它也获得了一种普遍适用的效力。再从裁判规则的具体形成模式看。裁判规则的析出和形成主要有两种模式。一是通过立法的方式。这种方式本身的效力和权威性不必过多申说，但立法方式的特点在于，它需要具备成熟的法律技术、法学技术，以及更为重要的、成熟的司法文化和作为这种司法文化背景的稳定的社会关系的支持。裁判规则还可以通过司法活动的方式形成，即司法机关通过案例及案例指导制度的方式来总结并规定。只不过这种方式直接看上去，由于其出台的过程披上了机关的外衣，所以人们易于形成一个误解或者模糊性的认识，即认为这些内容具有普遍性效力是由于这些机关自身的权威性，而不是基于这些内容本身的性质所赋予的。事实上，正是其内容自身的某种客观性与科学性，才决定了它具备普遍性的效力。

第二，从先例之于司法实践的作用看。虽然由于宪政与司法体制不同，我国的指导性案例与判例法国家中的判例对于司法实践的意义有着明显的差别，但在普遍意义上，作为司法活动主要组成部分的案例，它是人们司法经验和司法智慧的一种现实载体。作为一次完整的司法活动结果的典型案例，在浅层次上它只是构成对该案的一种终局性法律处置，但在深层次上，其法律处置模式和内涵的司法经验与规律，对以后即将发生的类似案件而言，无疑会形成一种示范作用。这些环节都是古今中外司法活动中的一些规律性内容，对人们的相关司法活动具有一种客观的约束力。可见，由于案例及裁判规则本身的客观性与科学性，使得最高人民法院审判委员会发布的指导性案例享有“应当参照”的效力，有其内在的合理性与必然性。

三、完善案例指导制度的实践路径

完善案例指导制度的体系设计：建立各审级法院间的良性互动。

为适应我国社会经济文化发展程度差异较大而法律统一适用之间冲突的现实，在构建案例指导制度时应当借鉴我国法律体系中国家法律与地方性法规相结合的建设经验。（1）采取最高法院发布指导性案例与地方高级法院发布参考性案例相结合的制度框架。指导性案例适用于全国法院，参考性案例适用于发布的高级法院所在辖区法院，同时，参考性发布应经过最高法院备案，并与指导性案例采取统一的发布平台，以及时发现并避免不同高级法院发布的参考性案例的冲突。（2）充分调动中基层法院发现、编撰、运用案例的主体作用。绝大部分案件是由中基层法院办理的，新型、疑难等典型案件容易首先在中基层法院出现，因此，虽然中基层法院不能发布案例指导审判，但应建立能调动中基层法院撰写上报案例积极性的制度。

提高法官的案例意识：动态法典[4]理念的引入。

思想高度决定行动力度。要大力提高法官案例是动态法典的理念，及时总结审判经验，深入挖掘具有参照作用的案例，认真总结提炼案例中的裁判规则，以指导性和参考性案例确定的裁判规则规范类似案件的裁判尺度。“案例是动态法典”的内涵，既指抽象的、一般的静态法典的文本法律规范通过具体案件的法律适用变成“活法”的过程，也指法院通过总结审判经验确定并发布典型案例及其裁判规则指导类似案件裁判的过程。由于立法的不完善及滞后性，特别是由于法律的原则性规定不可避免地会导致自由裁量权运用的不规范及裁判尺度的不统一，以案释法有迫切的现实需要。案例的灵魂在于总结提炼出来裁判规则，尤其需要指出的是，追求同案同判，应该是指类似案件适用相同的裁判规则，而不是指简单追求裁判结果的相同；是裁判方法的内在一致性，而非裁判结果的外在相同性。这种裁判规则虽然不等同于成文的静态法典，但都是在维护司法公正这个大前提下的殊途同归。与此同时，案例中提炼的裁判规则从实践中来，并通过一定方式适时地推行到实践中去，充分发挥了“动态法典”所具有的灵活性与现实功能，弥补了成文法的不足。案例指导制度的有效实施关键在于提高法官的案例意识，增强法官发现、挖掘、运用案例的能力。[5]因此，在案例编写体例的规定中，需要明确裁判要点应完整表达裁判规则且合法、合理、准确、精炼；在撰写的指导性或参考性案例的署名问题上，应该有利于调动各方的积极性。[6]

具体运用：案例指导制度的实现路径。

首先，需要研究的是案例的效力问题。指导性案例是最高人民法院发布的，对全国各级法院审理类似案件具有“应当参照”的拘束力；而参考性案例是由高级人民法院发布的，其效力是否与指导性案例效力相同，最高人民法院没有作出规定，理论界的争论较大，可以明确的是其效力范围仅限于辖区法院。指导性案例的性质为准司法解释，高级人民法院发布的参考性案例只能是规范性司法文件，具有“可以参照”的效力。

其次，关于适用指导性案例及其裁判规则的类似案件，应当限定在比较窄的范围内试行，而适用条件的设定应该明确易操作，如对类似案件可以作出具体规定，明确为4个条件：案由相同、法律关系属同一种类、案件事实及争议焦点相似。上述标准清晰易懂、操作性强，基本能够框定符合要求的类似案件，也足以剔除不应当进行参照的其他案件，并有效避免实务中对“类似”一词的宽泛理解造成的偏差。此外，还需注意在适用过程中对所参照案例的事实认定及法律适用进行区分，对所参照案例和待决案件是否为类似案件予以识别，确保适用案例及其裁判规则的准确性。而对于类似案件之“类似”的识别，也是这样一种交流过程的重要组成部分。具体而言，指导性或参考性案例的适用技术主要包括案情对比、情势权衡、指导性案例的遴选、规则引用、指导性案例的排除等步骤和内容。[7]但适用技术的完善和总结还需在实践中不断推进并提升。

再次，必须切实加强指导性案例及其裁判规则的具体适用，包括如何提炼裁判规则以及如何适用两个方面。裁判规则大体可以包括以下三方面内容：一是法律适用的解释性规则；二是法律精神特别是部门法立法指导思想指引下的法律补充性规则，例如有些兜底条款的细化；三是针对事实认定或法律适用的裁判规则，即裁判方法的总结。裁判规则只有在具体适用后才获得生命，而相关程序性规范或者说技术又是得以具体适用的基础性保障。纵观激活规则适用的技术，无非是明确裁判者主动适用规则，或者是交由当事人作为维护自己权利的武器。因此，可以考虑从法院和当事人的角度分别对参照的内涵予以具体化。对法院，可规定“法官在具体适用指导性案例或参考性案例及其裁判规则时，对相关案例及其裁判规则均不能作为裁判依据直接引用，但对指导性案例及其裁判规则应当在裁判说理部分引述，对参考性案例及其裁判规则可以在裁判说理部分引述。”在出现例外情况认为不应适用的，要求合议庭或独任法官提出书面意见报审判委员会讨论并备案；对当事人，可规定“当事人在诉讼过程中以指导性案例、参考性案例及其裁判规则支持自己诉求的，人民法院应当予以审查并在裁判文书说理部分对是否参照说明理由。”[8]从中可以看出，将案例及裁判规则排除在裁判依据之外，体现了案例的参照特性和其与成文法律规范的根本区别。但在一定情形下，法院有义务在裁判说理部分对相关案例及裁判规则予以引述或作出适当回应。

充分运用信息网络技术，建设高效的案例发布检索运用系统。

加强案例编纂制度，主要是做好前期案例的选编、上报、审核、发布，也要考虑到后期案例的汇集、清理和废止等项具体工作。其中值得重点强调的一点是要建立对已发布案例的定期清理制度。在新的指导性、参考性案例发布前，要对以前的案例进行梳理，看是否与新颁布的法律法规相抵触，对于以后的审判是否还具有可参照的价值。如果出现相关问题，必须通过审判委员会讨论后及时废止。在完成以上诸项工作的过程中，要充分利用各种信息技术手段，高起点地建设案例的发布检索系统，不仅要建设专用网站统一发布指导性案例和参考性案例，还要加强系统的智能检索案例功能，这样才能方便运用，充分激活案例的生命力。

注释:

[1]刘作翔：“我国为什么要实行案例指导制度”，载《法律适用》2006年第8期。

[2]罗东川：“关于案例指导工作的几个问题”，2011年5月“中国特色案例指导制度研讨会”参会论文。

[3]胡云腾：“谈指导性案例的编选与参照”，载2011年7月20日《人民法院报》。

[4]蒋惠岭：“认真对待作为“动态法典”的案例”，载2005年8月1日《人民法院报》。

[5]参见《重庆市高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第1条规定。

[6]参见《重庆市高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第10条第2款规定。

[7]刘作翔、徐景和：“案例指导制度中的案例适用问题”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期；李红海：“判例法中的区别技术与我国的司法实践”，载许章润主编：《清华法学》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第195-204页。

[8]参见《重庆市高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第4条规定，这是案例指导制度得以适用的非常重要的内容。