最佳证据规则（上）

时间：2024-04-26 08:04:19 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

引言在英美法系，对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据，证据法上要求通常必须出示原件，只有当存在可信以为真的理由的情况下，才可以作为例外不出示原件。这一规则就是著名的“最佳证据规则”（best evidence rule），有时候亦被称为“原本法则”（original document rule）。最佳证据规则是一项非常古老的制度，并且在英美法系也享有较高的地位。但时至今日，中国学术界对该项制度的了解仍然有待深入，中国在相关领域的制度建设也仍然有待改进。因此，本文拟以英美法系普通法为参照，以相关制定法尤其是美国《联邦证据规则》为线索，以中国相关制度为依据，对最佳证据规则做一分析、比较与评价，试图以此促进我国相关制度的改革与完善。

一、历史溯源与法例发展

（一）历史溯源

对文书的原始性要求是少数几个能够追溯到1700年以前的规则之一。[1]其发展的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个阶段是原始的中世纪时代。在这一阶段，如果一个当事人的主张建立在某特定文书的基础上，则出示该文书就足够了；同时，如果该当事人拿不出文书，则其败诉将是无可挽回的。[2]换句话说，在物权或合同纠纷中，文书几乎意味着一切。出示文书，意味着胜诉；不出示文书，就意味着一切皆为徒劳。这就是所谓的“文书审判”阶段（Trial by document）。根据塞耶的描述，在英美法发展的早期阶段，对文书的大量运用毫无疑问是神圣的、基本的和决定性的：一旦一个文书的真实性得到确认，它将可以固定责任并明确权利。诚如一句法谚所云：“如果某人受此（文书）约束，则他必须受此约束。”[3]因此，如果一方将自己的主张建立在文书的基础上，他就必须提出该项文书，而提出文书的效果与陪审团裁判的效果几乎是一样的。

只有在陪审团审判发展起来之后，有关文书的证据规则才进入第二阶段——“文书答辩”阶段（Profert in pleading）：在陪审团面前答辩时展示文书，文书的展示是当事人答辩的一部分。这一阶段与文书审判的不同之处是在文书审判阶段，文书实际上就相当于法庭的裁判，而文书答辩阶段中由于陪审团审判的存在，文书仅仅是答辩的工具。但是这时候对于文书的运用却并非文书证据规则发展的环节，因为那时候陪审团审判制度仍未成熟，陪审团本身也被当做证人来看待，很难说当事人运用文书是向法庭提交证据，而只能说那时候文书已经在诉讼过程中得到应用。

因此，最佳证据规则真正的发展应当是在第三阶段：将文书作为证据提出的阶段（the rule of production in evidence）。它在出现年代上要晚于文书答辩阶段。威格摩指出：要求出示文书原件的规则应当是从1600年代发展起来的；但直到1800年代才有规则明确要求所有的文书都适用这一规则；在刑事诉讼中，也是1700年代，才开始发展出了现代较具普遍意义的文书证据规则。[4]在1700年的一个案件中，大法官Holt C．J．就曾断言：“审判中惟一需要的证据就是就事物的本质而言所能产生的最好的证据。”[5]1745年的一个案件中，大法官哈德威克指出：“证据法中惟一的规则就是：认定案件事实应采用符合案件本质属性的最佳证据。”[6]无论如何，最佳证据规则可以追溯到1700年代应当是毫无疑问的。

（二）理论先驱

最早对最佳证据规则进行理论阐释并极力褒扬的证据法学家是英国的吉尔伯特（Gilbert）。吉尔伯特在其1726年完成并于1754年首次出版的《论证据》一书中醒目地将最佳证据规则列为证据法中占免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的规则：“与证据有关的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一且最为重要的规则就是，人们应当提交最符合争议事实本身之性质的证据……即，如果就事实本身而言（exnatura rei），当事人还拥有更好的证据，则其他任何证据都不得容许。”[7]吉尔伯特此处所说的“其他任何证据”，包括传闻以及其他第二手的证据，当然也包括文书证据在内。

吉尔伯特的理论得到很多后来者的追随。在1801年匹克（Peake）、1814年菲利普（Philips）、1824年斯塔基（Starkie）、1842年格林利夫（Greenleaf）、1848年泰勒（Taylor）以及1849年贝斯特（Best）等出版的证据法著作中，均对该理论进行了复述。[8]尽管吉尔伯特的理论也受到一些后来者的批评，但在吉尔伯特生活的年代以及此后相当长的一段时期内，英国法院基本上追随了吉尔伯特的理论，只是偶尔也出现一些零星的例外。[9]

（三）法例发展

在英国，首次专门对文书证据加以规范的制定法是1868年颁布的《文书证据法》（Documentary Evidence Act）。该法律在1882年和1895年分别经历了两次修订。在1836年的《出生与死亡登记法》（Births and Deaths Registration Act）、1837年的《遗嘱法》（WillsAct）、1879年的《银行家簿册证据法》（Bankers’Books Evidence Act）、1882年的《财产权益转让法》（Conveyancing Act）、《汇兑单证法》（Bills of Exchange Act）等制定法中，也有关于文书证据可采性规则的规定。另外，在《证据法》（Evidence Act，1845；Evidence Amendment Act，1852；Evidence Further Amendment Act，1869；Evidence Act 1938）、《刑事证据法》（Criminal Evidence Act 1898，1965，1979）、《民事证据法》（Civil Evidence Act1968）、《刑事程序法》（Criminal Procedure Act，1865）等法律中，也不乏有关文书证据规则的规定。对于文书证据规则，英国法采取的是单行法集中规定，其他部门法分别规定的模式。美国在证据规则法典化方面做得比较彻底，因此其可采性规则几乎由1972年制定的《联邦证据规则》一网打尽。在文书证据的可采性方面，《联邦证据规则》由第1001－1008条加以规范。但是在具体解释与应用方面，普通法仍然是有益且有效的参照。

从该规则的适用范围来看，如今在英美法系已经不存在一般性地要求提供所谓“最佳证据”的规则。[10]“最佳证据规则”仅仅是学者们对于普通法上的规则和美国《联邦证据规则》的概括式称谓；法律并不一般性地要求当事人必须提供人们通常理解的“原始证据”；“提供原件”的要求仅适用于文书、记录或照片。例如，在法庭上，控诉方试图出示一个啤酒瓶，问被告人：“你用来砸伤被害人的瓶子和这个瓶子相似吗？”被告人提出反对，要求控诉方出示原始的啤酒瓶，其依据的是证据规则中的“最佳证据规则”。被告人的主张通常无法得到法庭支持。又如，法庭上，控诉方向被害人发问：“坐在被告人席上的那个人就是用啤酒瓶砸伤你的那个人吗？”被告人提出反对，理由是违反最佳证据规则——因为被害人被砸时背对着砸伤他的人，因此他自己并不清楚是谁砸中了他，应当由现场的其他证人来证实是谁砸中了他。被告人的这一主张在法律上也不能成立。可以说，“最佳证据规则”实际上是一个容易引起歧义的字眼。正是由于这个缘故，威格摩曾经主张：最佳证据规则这一术语被抛弃的时间越快越好。[11]因此，“最佳证据规则”实际上是一个关于文书的证据规则，只不过“文书”的概念在现代社会远比古代社会显得宽泛。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、规则内容与法理基础

当代最佳证据规则可以表述如下：当证明一个文书（writing）时，如果其目的是为了证明该文书的术语，则除非在不可能的情况下，否则都应当出示该文书本身。[12]《美国联邦证据规则》规定：“除本证据规则或国会立法另有规定者外，为证明文书、录音或者照片之内容时，应当提供该文书、录音或照片的原件。”[13]以下首先阐述最佳证据规则的法理基础，然后从适用范围、证明目的、原件要求等三方面阐述其规则内容。

（一）法理基础

最佳证据规则的法理基础并不神秘，人们只需诉诸常识即能理解。首先，与原件比较起来，复制件更有可能出现错误，无论这种错误的造成是无意还是有意。威格摩、萨尔兹堡等均持此观点。[14]摩根亦指出：“盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其实质上对于视觉有所近似时为然。因此之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”[15]其次，原件不仅比副本可靠，而且通常还包含很多副本不包含的内容，例如笔迹的特征、原本所用的纸张等，这些内容往往能为对方当事人就文书的意义进行反驳和评判提供重要的依据。[16]再次，当证明对象为文书的内容时，与建立在记忆基础上的口头证据比较起来，文书更加可靠，也较少可能出现因为记忆错误而造成的缺陷。[17]

最佳证据规则的最早倡导者吉尔伯特曾经将防止欺骗作为最佳证据规则的理论基础。吉尔伯特指出：如果一方在证明交易或遗嘱时只出示文书的副本，则通常让人猜想该文书的原本当中有不利于该方当事人的信息，而导致该当事人可能有什么需要隐瞒，否则的话他就应当出示文书的原本。[18]对此观点，威格摩给予了激烈的批判。威格摩认为，按照吉尔伯特的观点，最佳证据规则就是为了防止小人而设置的规则；但实际上，最佳证据规则不仅防小人，也防君子——小人因为不诚实而提交伪造的副本，君子因为不小心而提交有错误或遗漏的副本——因此，“最佳证据规则不仅适用于不诚实的当事人，也适用于诚实的当事人。”[19]

（二）适用范围：文书、照片与记录

在普通法传统上，原件要求只适用于文书（writing）；后来发展到一体适用于照片、录音、以及类似的记录等。美国《联邦证据规则》第1002条将原件要求限定于文书（writing）、照片（photograph）和记录（recordings）。所谓“文书”、“记录”，通常是指以手写、打字、印刷、复印、照相、磁性脉冲、机械或电子记录，或者其他形式之资料编纂等方法形成的字母、文字或数字以及其他意义相当之物；所谓“图片”则包括照片、X光片、视频磁带以及动画片。[20]可见，现代最佳证据规则显然包括了所有以其信息内容证明案件真实情况的载体。其理论基础在于，现代社会发展起来的与传统上的文书意义相当的载体，当其作为证据证明案情时，对其精确性的要求与传统意义上的文书是一样的。[21]

与案件有关的实物，如果不属于文书、记录或照片，则不适用最佳证据规则。例如，在美国诉杜飞一案中，杜飞被指控非法运输明知是盗窃的物品罪。控诉方的一名证人证实他从被告人杜飞那里购买了一辆汽车；一名FBI工作人员证明他对汽车作了检查，并在车上发现了杜飞的指纹。被告人则传唤了3名证人，其中包括杜飞自己，作证证明杜飞是搭便车。尽管他也在公司的车上工作，但他并没有盗窃也没有运输该被盗车辆。当地警察和FBI都作证证明在车上搜出两个箱子，其中一个装有一件衬衫，上面有D－U－F字样。被告人反对，要求警察出示该衬衫。法庭没有支持被告人的反对，而是容许了该警察和FBI的证言。其理由是，从一般人的理解来看，印有水印字样的衬衫并不属于“文书”，从而不受“最佳证据规则”之约束；在普通法上，当一个证据是否属于“文书”发生争议时，法官应当根据最佳证据规则背后的政策法理进行衡量；本案当中，印有“D－U－F”字样的衬衫上标记的字母相当简单，侦查人员很容易就能记住其特征，很少可能发生记忆的错误；况且本案也不是指控被告人非法持有某物，因此出示该衬衫原件的要求并不适用。[22]

（三）证明目的

最佳证据规则最重要的原理在于，对于一个文书而言，即使是极细小的用语上的差别，也通常具有重要的意义，而有关用于与表述的错误比有形物的其他特征而言更加容易出现错误。因此，该规则也就只适用于文书、记录或者图片的出示是为了证明该文书、记录或图片术语的情形，而不适用于证明有关文书的其他事实的情形。属于对文书、记录或图片的真实性发生争议的场合通常包括涉及交易契据、合同文书、遗嘱等事由的诉讼案件。有时候，实体法会将文书内容作为起诉、主张或辩护的构成要素，例如在诽谤案中，具有诽谤内容的文书就是当事人主张的依据。这时候，法律通常要求举证方出示原件，因为该诉讼当事人的主张就是建立在对文书内容的理解的基础上。

值得注意的是具有独立性事件的记录。如果一个记录仅仅是对一个事件进行记录，其本身并无其他价值，则对该事实的证明通常可以通过两种途径：一种是以文书以外的其他证据来证明；另一种则是以文书来证明。当以文书以外的其他证据来证明独立事件时，并不适用最佳证据规则。例如婚姻登记，记载的是结婚这一事实，在很多情况下，即使没有文书，也不妨碍婚姻缔结事实的存在。因此，当事人在证明两人已经结婚这一事实时，并不一定需要出示结婚证，其他事项同样可以证明结婚这一事实。又如，债务人根据合同或者法庭命令清偿债务的行为，作为待证事实加以证明时，无需出示该合同文书和法庭命令记录的原本。因为，清偿债务这一事实与合同或法庭命令记录本身是完全独立的事实。再如，一个人拥有不动产的事实，与文书中记载其如何拥有该不动产的事实，也是两个相对独立的事实。另外，邮寄、发送、出版某文书的事实，与该文书本身也属于独立的事实，在证明这些事实而不是文书所使用的术语时，均不适用最佳证据规则。[23]但是，如果举证方试图以文书来证明上述事实，则最佳证据规则仍然适用。例如，如果举证方试图以结婚证来证明婚姻成立的事实，则该结婚证应当提交原件。

刑事诉讼中，比较典型的例子是1992年的美国诉霍华德案。该案中，霍华德于1990年4月造访他的一个老朋友理查德兰德莱姆，希望他能卖给他一些大麻，因为他知道兰德莱姆前不久刚刚因为贩毒被警察逮捕过。兰德莱姆得知霍华德来意之后，将情况汇报给联邦毒品执法局（DEA）的官员迈克多兰，多兰又将情况汇报给另一名毒品执法局官员哈维，之后多兰指示兰德莱姆在电话受监听的情况下给霍华德打电话，讨论大麻交易的事情。多兰告诉兰德莱姆，就说有一个叫迈克的人会给他送去毒品。兰德莱姆依照指示打了电话。但是，监听电话的录音带只有一部分是清楚的，有一部分不清楚。法庭上，控诉方传唤哈维作证，证明毒品交易中电话交谈的内容。哈维认为，既然兰德莱姆是按照预先设计好的说词打的电话，那么其电话内容就属于掌握之中。但是被告人提出反对，认为根据最佳证据规则，控诉方只能提交录音带作为证据，而不应当容许哈维就录音的内容来作证。法院判定，本案并不存在可以听清其内容的所谓最佳证据，并且被告人可以在法庭上通过交叉询问检验哈维的听力和记忆能力，因此容许哈维的证言并不违反联邦证据规则。[24]该案判决的主要理由是本案并不存在所谓的最佳证据。在另一个案件中，法院判定，即便存在著录音带，该录音带也不必出示。因为当事人试图证明的不是录音带，而是谈话的内容。换句话说，发生争议的不是录音带的真实性，而是谈话内容的真实性。因此，根据“独立事件”原理，即使不出示录音带，也不违反最佳证据规则。[25]

（四）原件（原本）要求

根据《联邦证据规则》第1001条的规定，文书或记录的原件是指该文书或记录本身，或者签署或执行该文书或记录者意图使其具有与该文件或记录相同效果之文书；照片的原件包括照片的底片或者由底片冲洗出来的照片；对于储存于电脑或类似设备的资料，任何能够准确反映该资料的打印品或其他输出物，均属于原件。[26]学者们认为，《联邦证据规则》对于“原件”的定义相当宽泛。[27]一般而言，如果当事人试图证明的是合同的内容，则当事人签署的合同本身就是合同的原件。如果试图证明的是货物已经交付，则收件人签名的收据就是该交付文书的原本。如果证明货物已经装船，则船员的记录簿（tallysheet）就是该文书的原本。值得注意的是，对原件的判断并不完全取决于文书生成的时间或者先后顺序，而是取决于制作该文书者的意图。对于制作在后的复制件而言，有时候可能会被当成“复制的原件（duplicate originals）”；有时候又会被当成“复制的复制件（duplicate copies）”。

具体而言，根据普通法上的判例，对于原件的判断可以区分几种情况：（1）当一份通知以手写的方式复制了两份，一份向相对人发出，另一份留存时，任何一份均可视为原件而不必出示另一件。[28]（2）如果某份文件被当做当事人行为的依据，则只需要出示该文件即可，而不问该文件是首次制成还是经由其他文件复制而成。例如，在刑事案件中，行为人宣读或者张贴的文书，不论其是否从其他地方复制而成，均可作为证明犯罪行为的文书原件。[29]（3）在两个或多个文书中，如果其中一些是从另一些文书复制而成，并且根据实体法的规定，其中一个文书属于该实体法所规定的实质要件，则无论该文书是否由其他文书复制而成，均属原件。例如，在电报文书的术语方面，究竟是收报人实际收到的那一份属于原件，还是发报人发出的那一份属于原件，就取决于具体实体法的规定。如果是一方当事人起诉另一方错误地向第三人披露其财务状况导致其遭受损失的诉讼，则发报人发出的电报就是该电报文书的原件；[30]但如果是收报人起诉电报局延误发送电报，则该收件人收到的那份电报就是该电报文书的原件。[31]

三、例外情形

在1831年的一个案件中，大法官Porter指出：文书证据规则并不意味着一个人应当由于他不能控制的原因而丧失其实体上享有的权利；它仅仅意味着：只要一个人手中还有更加高级、更加可靠的证据或者他能够获得这样的证据，则他就不能仅提供较不高级或较不可靠的证据。[32]因此，最佳证据规则并不要求在所有情况下都必须提交原件。以下对典型的例外情形分别予以介绍。

（一）当事人对副本或复制件无争议

在制定法上，美国《联邦证据规则》第1003条规定，除非其与原件的一致性发生问题，或者容许以复制件代替原件将导致对一方当事人不公正，复制件应当在原件获得容许的范围内具有可采性。[33]根据《联邦证据规则》第1001条的规定，所谓“复制件”就是以与原件同一的版本或相同的模体制作，或者以放大或缩小等照相方法，或者以机械或电子复制、化学再生或能够精确翻印出原本的其他技术所制作的同等物。[34]实践中，所谓复制件与原件的一致性发生争议，通常是指复制件与原件的同一性难以认定的场合。所谓容许以复制件代替原件将导致对一方当事人不公正，通常是指复制件不完整或者字迹模糊难以辨认的情形。

这一规则改变了普通法上复制件不具有可采性的规则。根据普通法，如果当事人提供的是复制件，其必须证明只提供该复制件具有正当化理由。也就是说，法官可以通过自由裁量权的行使，容许举证方以复制件的形式证明某特定文书所包含的内容。[35]但是根据联邦证据规则，复制件同原件一样具有可采性。这一例外的理论基础是，由于现代科技的发达，副本的不可靠性已经降低，因此，对于副本可能会存在不准确、不完整、不清晰的担心已经不复存在。[36]

（二）原件已丢失或损毁

如果所有原件均已丢失或毁损，则容许出示复制件。严格来说，此处所谓“毁损”，通常是指该文书已经不复存在；而“丢失”则是指该文书已经无从发现。但是从证据法的角度而言，这里的“丢失”实际上也意味着该文书从丢失之日起已经不复存在。由此生发出一个共同的问题，那就是，无论是毁损还是丢失，当事人都应当证明其为获得该文书已经尽到了“足够的搜索努力”；有时候，法官将“足够的搜索努力”表述为“勤勉的努力”；在有的案件中，这一标准被表述为“当事人应当运用一切合理手段以获得文书的原件”。[37]至于何谓“足够的搜索努力”、“勤勉的努力”以及“合理手段”，则要视具体案件而定，法律上并没有规定统一的标准。[38]因此对该问题的判断，完全由法官自由裁量。[39]但是，法律对此问题也不是完全无所作为，美国有些州法院就判定，合理的搜索努力就是指当事人应当对文书存放的最后地点进行搜索，或者对最后保存该文书的人进行了搜索，或者应当已经传唤最后保存过该文书的人。[40]

如果是恶意丢失或损毁原件，则不能免除当事人出示原件的义务。对此，《联邦证据规则》也给予了规定。[41]其理论基础是，如果当事人恶意地毁损文书，则很自然让人认为其目的就是希望隐藏最佳证据。因此，在普通法上，如果当事人自愿地、不是基于错误或意外的原因，故意毁灭文书的原件，则该当事人不得出示任何第二手的证据以证明该文书的内容。[42]不过，值得强调的是，即使当事人故意地毁灭文书的原件，如果该毁灭是基于错误或者意外，例如在合同纠纷案件中，当事人相信该合同已经执行完毕从而已经不再需要该合同文书，基于此种信念将合同文本撕毁，则并不妨害该当事人以二手的证据来证明该文书的内容。[43]

（三）原件掌握在对方手中

如果一项文书的原件掌握在对方当事人手中，则法律免除举证的一方出示原件的义务。这一例外从1700年代便获得普遍承认，如今已经一体适用于民事诉讼和刑事诉讼。其理论基础在于，如果一项文书掌握在对方手中，那么对于负责举证的一方当事人而言，这项文书和丢失或毁损几乎没有区别；要求出示原件的规则只适用于该文书原件尚可获得的情形，而法律也不会强人所难，要求当事人出示已经无法获得的证据。在普通法上，原件掌握在对方手中必须同时满足三个要件：一是对方占有或控制着该文书的原件；二是负有举证责任的一方当事人要求或者通知对方出示原件；三是对方未能出示或者拒绝出示该文书的原件。[44]

就免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要件而言，证据法上的占有并不等同于其他实体法上占有的概念，它只要求文书的原件处于对方的实际控制之下。当然也不要求一定要处于对方本人的控制之下；如果第三人以对方的名义实际控制该项文书原件，法律同样认为其处于对方的控制之下。[45]另外，文书的原件是否处于对方控制之下，是一个需要证明的事项，这一事项通常由提出主张的一方当事人举证加以证明，对此事项进行裁决的权力则由法官掌握。通常情况下，主张的当事人应当举出该文书的复制件，而其是否举出了足以证明该文书原件处于对方控制之下的证据，则属于由法官决断的预先事项。另外，在很多情况下，惟一能够证明原件处于对方控制之下的证据通常就是该文书原件通过邮递的方式寄给了对方。因此，举证的一方应当证明该邮件贴足了邮资并且正确写明对方的地址。在这样的情况下，已经广为接受的规则是，如果当事人能够证明该邮件贴足了邮资并且正确书写了地址，就应当认为举证的当事人已经举出了足够的证据证明原件处于对方控制之下。[46]

原件处于对方控制之下的第二个要件是要求或通知对方提交原件。之所以有此要求，是因为，最佳证据规则要求当事人一方应当尽一切合理的努力以取得原件；如果明知原件在对方手中而不要求或通知其出示，则可以视为举证的当事人并没有尽到一切合理的努力以取得原件。[47]在程序上，在法庭审理过程中，如果原件恰好在对方手中，当事人当庭提出要求对方交出原件的请求，即视为已经满足此一要件。在特定案件中，如果诉讼的性质已经给予被告人这样的信息，即，原告方将指控被告占有某一文书的原件，则对于原告而言，并无必要再给予被告另一个单独的通知。[48]在刑事案件中，如果被告人被指控的罪名是非法持有某类文件，例如淫秽物品等，则指控本身即可视为通知。[49]最后，通知的规则也有例外。其中一项例外是，对方当事人藏匿文书原件。这一例外的原理是，既然对方已经藏匿，实际上就是拒绝出示原件；在此情形下，通知其出示原件无非就是使对方当事人拒绝出示原件的做法公开化。另外，如果对方已经放弃通知要求，或者双方已经就此达成协议，从而免除了举证方的通知义务，则也无需通知。

原件处于对方控制之下的第三个要件是对方未能或拒绝提交原件。未能提交原件的情形包括对方当事人提交的文书并非举证方所要求的文书的情形。拒绝提交原件的情形包括对方当事人主张特免权而拒绝提交原件的情形。在对方以特免权为由拒绝提供原件的情况下，举证方以第二手的证据来证明文书内容并不会侵犯对方的特免权。因为特免权只保护对方自己不提供不利于己的证据，却并不阻止其他人以法律允许的方式证明对其不利的事项。在所有这些情形下，举证方都被免除以文书原件来证明文书内容的义务，从而以其他第二手的证据来证明文书内容的方法也将获得容许。不仅如此，在通知其提交原件而加以拒绝之后，对方当事人将被禁止再提交该文书。[50]同时，陪审团可以就其拒绝提供该文书原件的事实作出特定的推论。

（四）原件掌握在第三人手中

当一个文书的原件掌握在第三人手中，该第三人处于该法院管辖之下，但成功援引特免权从而得以不提供该文书原件时，自然可免除举证方当事人提交该文书原件的义务。主流理论认为：只要特免权规则得到适用，以其他证据证明文书内容的方法就应当得到容许。[51]另外，如果该第三人属于敌方阵营并以欺骗手段占有该文书原件，该事实本身即足以免除举证方提交原件的义务——在这样的情形下，该第三方当事人实际上等同于对方当事人，其占有文书原件的事实实际上相当于该文书原件已经丢失、毁灭或处于对方控制之下。不过，如果这些事实都不存在，文书原件仅仅是保存于与案件无关的第三方手中，则法律要求举证方当事人必须首先请求该第三方当事人提交该文书原件。此时，举证方当事人通常可以申请法院强制该第三方当事人交出文书原件。如第三方仍然拒绝提供，方可免除举证方提交原件的义务。[52]但如果该第三人自己恰好也属于诉讼中的举证方，则其占有该文书原件的事实并不免除该方当事人出示原件的义务。[53]如果掌握文书原件的第三人不处于该受理法院的司法管辖范围内，则有的法院会要求当事人尽一定的努力去获取该文书原件；有的法院则会向该第三人发出传票传唤其携带文书到庭；还有的法院会要求该第三方将文书复制后盖印与原件一致并将复制件邮递到法院；也有法院会直接免除举证方提交原件的义务。[54]

（五）官方记录

《联邦证据规则》第1005条规定，一个官方记录的内容，或者一个经由权力机构记录或者存档的文件，包括以任何形式编纂的资料，如果该复制件以与第902条相吻合的方式获得验证，或者经对两者进行比较后认定为与原件同一的证人作证证明，则该内容可以以复制件的形式获得证明。[55]如果符合前述规定的复制件通过合理的努力仍然无法获得，则其他证明其内容的证据也具有可采性。

最常见的官方记录一是法院记录，二是政府行政记录。在英美法律传统中，法院的记录具有不可移动性（irremovability），也就是说一个特定法院的记录不得被移往其他法院。这一规则通常由制定法加以规定。即便没有制定法规定的场合，该规则也被当做一种政策加以执行。其理论基础在于，一是将法院记录移往他处容易造成丢失，二是可能使其他需要该记录的人无法使用；三是可能使该记录的内容增加或减少，从而失去其原貌。[56]基于这些考虑，对其他法院记录内容的证明无需出示原件，这一规则早已得到广泛的确认。基于同样的考虑，政府公共部门的记录也具有不可移动性，从而在证明其内容时也无需出示原件。

（六）其他例外

在普通法上，如果一个事实只能通过对一大堆成册的文书进行检查才能获得证明，则法律并不要求举证方必须出示该文书的原件；但同时，许多法院也要求，举证方当事人应当为法院或对方当事人检视该原件提供便利。[57]在制定法上，美国《联邦证据规则》规定：“成册的文书、记录或照片如果不能在法庭上方便地检验，可以以图表、摘要或计算的方式出示。其原件或复制件应当可以获得以便进行检验或复制。”[58]因此，对于卷帖浩繁的文书，原件要求并不适用。

在普通法上，如果一个记载有文字或图片等信息的载体不便搬运，则该文书的证明也不受原件要求的约束。例如，1840年英国的一个判例规定，写在墙上的字迹的证明，不必出示该墙体本身。[59]值得强调的是，该例外必须满足“无法搬运（irremovable）”这一要件，否则仍然必须出示原件。例如，1842年英国的一个判例判定，一个刻在棺材板上的铭志的证明，必须出示原件，因为棺材板不属于“无法搬运”。[60]

最后，根据《联邦证据规则》，反对方当事人的证言或者陈述或者书面自认，可用于证明该当事人出示的文书、记录或照片，而无需诉诸该文书、记录或照片的原件。[61]

注释:

[1]约翰·亨利·威格默：《普通法审判中的证据》（John Henry Wigmore，Evidence in Trials at Common Law，revsed by Peter Tillers，Vol．IV，Little Brown and Company，Boston，1983），第406页。

[2]威格默，前引1，第407页。

[3]詹姆斯·布莱德雷·塞耶：《证据法初论》（James Bradley Thayer，Preliminary Treatise on Evidence，1898），第13页，第97页。

[4]威格默，前引1，第412－414页。

[5]索品卡、雷德曼：《民事案件中的证据法》（Sopinka and Lederman，The Law of Evidence in civil Case，Butterworths，1974），第278页。

[6]彼得·墨菲：《证据法的实践路径》（Peter Murphy，A Practical Approach to Evidence，Blackstone Press Limited，1992），第40页。

[7]杰弗里·吉尔伯特：《论证据法》（Baron Geoffrey Gilbert，The Law of Evidence，1st edition，1754），第4页。

[8]威格默，前引1，第400页。

[9]豪奇·M·马莱克：《菲普森论证据》（Hodge M．Malek，et el，Phipson on Evidence，16th edition，Sweet＆Max-well，London，2005），第178页；威格默，前引1，第399页。

[10]保尔·C·杰奈利：《解读证据法》（Paul C．Giannelli，Understanding Evidence，LexisNexis，2003），第391页。

[11]威格默，前引1，第401页。

[12]威格默，前引1，第415页。

[13]Fed．R．Evid．，Rule 1002．

[14]威格默，前引1，第417页；格莱汉姆·利里，丹尼尔·卡普莱，史蒂芬·莎尔兹堡：《证据学原理》（Graham C．Lilly，Daniel J．Capra，Stephen A．Saltzburg，Principles of Evidence，fifth edition，West，2009），第414页。

[15]埃德蒙·摩根（Edmund M Morgan）：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第385页。

[16]威格默，前引1，第417页。

[17]威格默，前引1，第417页。

[18]吉尔伯特：前引7，第4页。

[19]威格默，前引1，第418页。

[20]Fed．R．Evid．，Rule 1001（1）－（2）．

[21]威格默，前引1，第425页。

[22]United States v．Duffy，454 F．2d 809，811（5th Cir．1972）．

[23]威格默，前引1，第587页。

[24]United States v．Howard，953 F．2d 610（11th Cir．1992）．

[25]United States v．Fagan，821 F．2d 1002（5th Cir．1987）．

[26]Fed．R．Evid．，Rule 1001（3）．

[27]达维德·莱昂纳德、维克托·戈尔德：《证据法：一个结构性分析》（David P．Leonard，Victor J．Gold，Evidence：A Structure Approach，Aspen Publishers，New York，2004），第65页。

[28]Gotlieb v．Danvers，1 Esp．455（1796）（Eyre，C．J．）．

[29]R．v．Watson，2 Stark．116（1817）．该案被告人将手写的文字内容交给打印社打印了500份并取走了其中的25份。在指控该被告人犯有煽动叛乱罪的审判中，控诉方将打印社中剩下的文书中的一份向法庭出示获得容许。

[30]R．v．Regan，16 Cox Crim．Cas．203（1887）．

[31]Conyers v．Postal Telegraph Cable Co．，92 Ga．619，19 S．E．253（1893）；Western U．Tel．Co．v．Blance，94 Ga．431，19 S．E．255（1894）．

[32]Porter，J．，in Thomas v．Thomas，1 La．166，168（1831）．转引自威格默，前引1，第436页。

[33]Fed．R．Evid．，Rule 1003．

[34]Fed．R．Evid．，Rule 1001（4）．

[35]威格默，前引1，第546页。

[36]格莱汉姆·利里、丹尼尔·卡普莱、史蒂芬·莎尔兹堡，前引11，第415页。

[37]Ellenborough，L．C．J．，in R．v．Morton，4 Maul．＆Sel．48，49（1815）．

[38]威格默，前引1，第441页。

[39]Barber v．Rowe，2 All E．R．1050（C．A．）（1948）．

[40]Alabama：Foster v．State，88 Ala．182，187，7 So．185，187（1889）；Kansas：Brock v．Cottingham，23 Kan．383，390（1880）；Kentucky：Elkhorn Land＆Improvement Co．v．Wallace，232 Ky．741，747，24 S．W．2d 560，563（1930）．

[41]Fed．R．Evid．，Rule 1004（1）．

[42]Broadwell v．Stiles，8 N．J．L．58，60（1824）．

[43]Riggs v．Tayloe，22 U．S．（9 Wheat．）483，487（1824）．

[44]《联邦证据规则》的规定是：如果在作出答辩期间一方当事人已经知会另一方当事人出示原件，而该反对方当事人拒绝出示，则负责举证的当事人无须出示该文书的原件。参看：Fed．R．Evid．．

[45]United States v．Doebler，1 Baldw．519（C．C．E．D．Pa．1832）．该案被告人被指控伪造罪，被告人发给其同谋的信件，被法院认为属于处于被告方当事人的控制之下，不要求出示原件。

[46]Supreme Council American Legion of Honor v．Champe，127 Fed．541（6th Cir．1904）．

[47]Dwyer v．Collins，7 Ex．639（1852）．Wigmore，Evidence，Vol．IV，p．466．

[48]How v．Hall，14 East 274，277（1811）．

[49]United States v．Doebler，1 Baldw．519，524（C．C．E．D．Pa．1832）．

[50]Doe v．Hodgson，12 A．＆E．135（1840）（“the party who refused to produce the writing could not afterwards be at liberty to give it in evidence”）．

[51]Phelps v．Prew，3 E．＆B．430，438（1854）．

[52]威格默，前引1，第488页。