四、中国法律中的最佳证据规则
中国有关文书的规则主要规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日）（下称《民事诉讼证据规定》）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年6月4日）（下称《行政诉讼证据规定》）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年6月13日）（下称《死刑案件证据规定》）这三个法律文件中。以下主要以这三个文件为分析对象，阐述中国最佳证据规则的一般规定。
（一）物证与文书证据可采性的一般规则
在民事诉讼中，《民事诉讼证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”从这一规定来看，中国版的最佳证据规则不仅适用于文书证据，而且也适用于物证。同时，在文书证据中，对于经法院核对无异的复制件或复制品，该规定赋予其与原物同等效果的证据资格。但值得注意的是，副本或复制件获得容许的条件是经核对与原本无误。另外，该规定第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”可见原件的要求也适用于现代科技背景下的照片、计算机数据、录音录像等视听资料在内。
刑事诉讼中的最佳证据规则和民事诉讼基本上没有区别。《死刑案件证据规定》第8条第1款规定：“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。”第2款规定：“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。”对于视听资料，刑事诉讼采取了对书证相同的原则。例如，《死刑案件证据规定》第27条规定，对于视听资料，应当着重审查视听资料是否为原件；第28条规定，视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，或者对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的，该视听资料均不能作为定案的根据。
《行政诉讼证据规定》第40条规定：“对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。”因此，行政诉讼中最佳证据规则的要求同样适用于物证、传统意义上的书证以及图片、录音录像等视听资料。
（二）原件要求的例外
《民事诉讼证据规定》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”该条规定的实际上是原件要求的例外。根据该条规定，允许复制件或复制品的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项例外情形是出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许。这实际上是赋予了法院在容许复制件的证据资格方面的自由裁量权。第二项例外类似于英美法系证据规则中的“原件已丢失或损毁”的例外，但是附加了“有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致”这一条件，并且缺乏该例外情形之例外的规定。如前所述，英美法系证据规则中，原件要求存在着“原件已丢失或损毁”的例外，满足该例外的条件是举证方已经为获得原件付出了足够的努力。但是，中国的证据规则中并没有要求举证方已经为获得原件付出了足够的努力这一要件，而是增加了有证据证明复制件、复制品与原件一致这一要件。这就是说，在没有原件的情况下，举证方可以以外部证据证明原件的内容。另外，在英美法系，该例外同时也存在着例外，那就是，如果原件丢失或毁损的原因是举证方恶意丢失或损毁，则并不免除举证方出示原件的义务。但中国的证据规则并不包含这一例外的例外。
在刑事诉讼中，如前所述，对于物证应当提交原物，但原物不便搬运的除外。对于书证，根据上述规定，原则上应当提交原件；作为例外，在原件取得确有困难的情况下，可以使用副本或复制件。该规定并没有对何为“原件取得确有困难”加以界定，但是似乎可以理解为英美法系的“经合理努力”仍然无法取得从而应当认定为已经丢失或者损毁的情况。可见，刑事诉讼中原件、原物要求的例外与英美法系的规则更为相似。
根据《行政诉讼证据规定》第40条的规定，行政诉讼中最佳证据规则的例外与民事诉讼最佳证据规则的例外基本一致。
（三）原件在证明力方面的优先性
中国的证据规则不仅规定了文书证据的可采性条件，而且对有关文书证据的证明力大小也有规定。《民事诉讼证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”这一规定实际上是对证据证明力大的问题作了规定，但是这些规定中的每一项都使用了“一般”这一不确定的修饰语，表明这些规定也仅仅是原则性规定，具体如何操作，则较有弹性。
在刑事诉讼中，《死刑案件证据规定》对于书证的证明力问题仍然采取了与民事诉讼相似的立场。根据该规定，书证的副本或复制件在以下三种情况下可以作为定案的根据：一是与原件核实无误；二是经鉴定证明为真实；三是经其他证据证明为真实。另外，由于刑事诉讼的特殊性，死刑案件审查判断证据规定第9条还特别强调了物证、书证收集程序的合法性，并特别规定，“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”尽管从总体上看《死刑案件证据规定》没有关于证据优先性的规定，但在某些特殊问题上，该规定还是采取了与民事诉讼证据规定相似的策略。如第37条对于特定情形下的证人证言应当慎重的规定，实际上也是对该情形下证人证言的证明力打了折扣。
在行政诉讼中，最高司法机关试图以规范的形式对单个证据证明力加以规范的雄心显得更加直白。《行政诉讼证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”应当说这些规定还是凝结了一定的人类生活的共同经验与智慧的，但是这些规定的内容无论如何看上去都让人仿佛回到了19世纪之前的某个年代。
五、中国最佳证据规则之完善
从上述分析来看，中国法律中关于最佳证据规则的规定，与英美最佳证据规则还是存在一些显著的差异。
（一）中国规则相对于英美规则的特征
从立法形式来看，中国的最佳证据规则主要分布在三个不同的法律文件中，我们既没有英国那样的对文书证据进行统一规范的《文书证据法》之类的制定法，也没有美国《联邦证据规则》之类的法典。在这方面，文书证据规则与其他所有证据规则一样，都分散在三大诉讼法中，在最高人民法院颁布的司法解释中，也未见有将这些规则统一规范的努力。这样的现状使得我国证据规则看上去远未系统化。
从内容上看，与英美最佳证据规则比较起来，中国的最佳证据规则显得比较粗疏。这主要表现在几个方面：
首先，英美最佳证据规则仅适用于广义的文书证据，即传统意义上的文书和作为现代科技产物的照片、X光片、录音录像资料及其他视听资料等。中国的最佳证据规则看上去似乎更加符合“最佳证据规则”这一名称，因为它不仅适用于文书，而且也适用于物证。因为从原则上讲，所有的物证都必须提交“原物”。
其次，英美最佳证据规则仅适用于证明文书所包含的内容的场合，而不适用于其他虽然与文书有关但却并非证明文书内容的情形。中国的法律在这方面则缺乏具体规定。至少从表面上看，中国法律中关于文书的原件要求并不仅仅适用于证明文书内容的场合，而是只要是文书、记录或照片或者其他视听资料，均要求出示原件。
再次，英美对于文书、照片、记录、原件、副本等概念的界定都比较明确；由于普通法的历史传统比较悠久，英美法系对于最佳证据规则形成了一系列判例，从而使得相应的规则比较明晰，从而也比较具有可操作性。比较而言，中国的最佳证据规则在何谓文书、照片、记录、原本、副本等方面概念并不清晰，其在实践中的适用几乎完全视乎法官的执法水平和经验，从而给予了法官较大的自由裁量权；其不可避免的后果就是，在有些案件中，个案的公正难以实现。
第四，英美法系对于原件要求的例外规定得比较细致；由于其种类繁多，因而可能更多地涵盖社会生活的方方面面，因此法律的完备性比较强，法律的形式理性化色彩比较浓厚。中国的最佳证据规则在这方面则比较欠缺，相关的法律仅规定了原件已经丢失或损毁这一种情况，另外像原件掌握在对方手中、原件掌握在第三人手中、原件属于官方文件、原件属于成册文书、原件无法搬运等情况，均未作为例外加以规定（对于物证，中国法律倒是规定了不便搬运这一例外，但是在英美法系，对于物证并不存在要求出示原件的规则，而恰恰是在书证方面，如果原件无法搬运，则属于无需出示原件的例外）。至少从当前的规则来看，在民事诉讼中，如果原件掌握在对方手中，或者掌握在第三人手中等，在这些情形下应当如何处理，实践中无所适从。如果免除举证方出示原件的义务，法律上没有依据；如果不免除举证方的举证义务，将导致法律适用的不公正后果。
最后，英美的最佳证据规则基本上是着眼于证据的可采性，中国的最佳证据规则却同时侧重于证据的证明力。可采性规则通常都属于强制性规则，在一个证据符合相应法律规定的情形下，有可采性就是有可采性，没有可采性就是没有可采性，规则适用起来比较明确。对于证明力规则，无论是英美法系还是中国，实践中奉行的都是法官自由心证的原则。中国法律中虽然有关于证据优先性的规定，但是总的原则也仍然是自由心证。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这里的“独立进行判断”，就是自由心证。这一规定作为该规定第五章“证据的审核认定”的第二个条文，具有统领全章的作用，可以认为是确立了证据审查判断的自由心证原则（该章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条即第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，实际上是对证据裁判原则的确认。因此，该章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定的是证据裁判原则，第二条规定的就是自由心证原则）。在英美法系，对于可采性规则，由于其明晰性，法官如果违反规则，当事人可以据此提起上诉。但对于证明力大小的判断问题，英美并无规定；中国虽有规定，但这些规定并不具有明确的执行力，只能说属于一种指导性、劝导性规范，法官即使违反，也不必然引起上诉；当事人即使上诉，也不必然导致下级法院的裁判被推翻。因此，这些规定在实践中的可操作性，显然不会理想。
（二）产生差异的原因分析
本文认为，之所以存在这种差异，主要是由于以下两方面的原因。
一方面，英美法系可采性规则的历史渊源比较深厚，而中国自近年来才逐步发展出少量有关证据可采性的规则。英美最佳证据规则是其传统中历史最为悠久的规则之一，是少数几个可以上溯到1700年代的规则之一，其间历经数百年的发展与演变，普通法上也确立了数以千计的案例，自然对各种复杂的情形规定得面面俱到，其规则的复杂性可见一斑，其对于社会生活的覆盖程度亦自不待言。因此，其规定比较细致缜密，也属正常。中国法制发展迄今也就30余年，与中国改革开放同步；由于早期深受大陆法系国家法律传统影响，其证据规则中并无可采性规则一说，只是在近年来程序法方面日益受到英美法系影响，才逐渐在各种诉讼中零星地规定了一些可采性规则。最佳证据规则算是较早引入的可采性规则，但是其发展的历史也不过十余年。因此，各方面的规定比较粗疏。
另一方面，英美法系实行陪审团审判，这是证据可采性规则得以大行其道的体制原因；中国司法体制中并无陪审团审判，从而使得证据可采性规则看上去似乎不那么迫切和重要。众多英美学者认为，陪审团审判是英美证据规则产生的重要原因之一。塞耶甚至认为，没有陪审团审判就没有证据规则。此说对于解释那些不实行陪审团审判的制度之下没有证据规则这种现象，倒也有一定的道理。以中国为例，由于不实行陪审团审判，几乎所有证据都可以畅通无阻地进入审判，从而对于法官而言，相对重要的就不是证据的可采性问题，而是证据证明力大小的判断问题。这也是为什么中国的法律制度中有关文书证据的可采性方面规定较少，而对于文书证据证明力判断方面却极尽所能的基本原因。
（三）中国最佳证据规则之改进
尽管中国关于文书的规则并不尽如人意，我们也不可以后进国家为借口沾沾自喜，以至在法制建设方面止步不前。同时，虽然我们不实行陪审团审判制度，但是证据可采性规则在法官审判中仍然有其市场。最后但并非最不重要的是，关于证据证明力的规则虽然外表迷人，但是实际上却很难具有较为刚性的执行力。这也是中世纪欧洲发展起来的有关证据证明力的法定证据规则最终遭到抛弃的根本原因。本文认为，中国在最佳证据规则方面其实大有可为。我们既不必囿于自己的法官审判制度而对能够有效约束法官心证的证据可采性规则视而不见，也不必囿于自己较短的发展历程而满足于现有的规则而固步自封。基于上述考虑，本文认为中国的文书证据规则可以做以下改进：
一是明确文书、照片、记录、原本、副本等概念的内涵，使最佳证据规则的适用范围得到明确界定。二是完善最佳证据规则的例外规则，明确将对方对副本无异议、原件已经丢失或损毁、原件掌握在对方手中、原件掌握在第三人手中、原件属于官方记录、载体不便搬运等典型情形列为原件要求的例外。三是删除有关证据证明力大小的规定，将证据证明力的问题交还给法官，实现真正的“独立判断”，自由心证。
除了以上最佳证据规则内容方面的完善以外，在立法形式和立法技术上也应当加以改进。尽管不同的诉讼存在一些差异，但是在证据的可采性方面，其实区别并不大。因为，从英美证据可采性规则的起源来看，这些规则基本上都是着眼于案件中事实的认定，而每一个诉讼都离不开事实的发现，因此无论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，在证据规则方面理论上是没有太大差别的。不同的法律文件对同样的法律问题作出规定，就显得重复累赘，也不利于法律本身的适用。同时，个别术语上的差别，还容易让人误以为不同的诉讼中各自的证据规则有所不同，而实际上这些差别真的存在的话也只是极细小的差别，除了混淆视听之外并无其他作用。因此，如同我在其他论文中所倡导的一样，中国的证据立法还是应当走法典化的道路。[1]
结论
最佳证据规则是英美法系历史最悠久、声名最远播的一项制度。随着现代科技的发达，最佳证据规则已经不仅适用于传统的文书领域，而且适用于证明例如照片、图像、电子资料等内容的场合。在中国，最佳证据规则也早为人们所熟悉，相关法律中也有关于最佳证据规则的规定。但是与英美比较起来，中国的制度还比较粗疏，其完善的空间也比较广大。在诸如文书、照片、图像、视听资料等概念的界定方面，在基于公平等考虑而设置的原件要求的例外方面，仍然需要进行制度上的改进。一些传统上认为重要但实际上并不具有可操作性的规则例如证明力优先性的规则等，则完全可以逐步萎缩。本文相信，通过这两方面的努力——一方面改进有关文书证据可采性的规则，另一方面萎缩有关文书证据证明力的规则，中国的最佳证据规则才能逐步完善，以应对日益复杂的社会生活。
注释:
[1]易延友：“证据规则法典化——美国《联邦证据规则》的制定及对我国证据立法的启示”，《政法论坛》2008年第6期，第80－97页。
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