论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势

民商事域外调查取证是涉外民商事诉讼活动中的一项重要程序，它直接关系到法院对案件是非曲直的判断，在国际民事诉讼过程中占有重要地位。由于各国司法制度的差异以及司法主权的要求，各国域外取证制度存在激烈冲突，给国际民事诉讼活动制造了诸多障碍。尤其是近年来，美国法院不断令我驻美金融机构提供客户（包括国内客户）的信息，使我金融分支机构陷入是服从美法院令提供、还是按照我国相关法律不予提供的两难境地，凸显了需对这一问题进行深入研究的必要性和紧迫性。本文就民商事域外取证制度的相关内容、存在的法律冲突和冲突的弱化趋势以及我国应采取的对策等问题试作些阐述和分析。

一、民商事域外取证的概念、性质和方式

民商事域外取证是指在涉外民事诉讼过程中，受诉法院以及有关机构和人员，在本法域外调取与案件有关的证据的活动，是通过国际民商事诉讼解决国际民商事纠纷过程中不可或缺的重要环节。具体来说，从取证主体划分，域外取证主要可以分为当事人及其诉讼代理人等的取证和法院等司法机关的取证，在英美法系国家主要指前者，而在大陆法系国家主要指后者。

由于涉及一国的司法主权和安全，一般认为域外调查取证是国家主权在国际诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。“根据目前国际社会的普遍实践，进行证据调查作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的”[1]。在大陆法系国家，调查取证是专属于法官和司法机关的职权，明显属于公法性质的行为，必须由司法机关或者经法律授权的个人进行。在英美法系国家，是由当事人或者诉讼代理人进行调查收集必要证据的，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。在这些国家，可以认为域外取证的法律性质带有诉讼当事方行使私权的色彩。

根据各国的理论和实践以及国内立法、国际双边条约和多边条约的规定，域外取证的方式主要分为直接取证方式和间接取证方式两大类。直接取证具体包括三种途径：外交和领事人员取证、诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证。我国法律对诉讼当事人及其代理人取证以及特派员取证均未予以确认。间接取证方式又称请求书方式或者嘱托书方式，是指通过司法协助的方式进行域外调查取证，即由法院地国的相关机构（通常为司法机关）依据条约或互惠关系通过请求书（又称嘱托书）委托证据所在国的有关机构代为调查取证[2]。我国的民商事域外取证制度由于主要是指请求书取证，同时有限制地承认外交和领事人员取证，在性质上主要属于公法性质。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、民商事域外取证的法律冲突

各国尤其是大陆法系国家和英美法系国家在法律制度上存在重要差异，加之域外取证涉及到一国的司法主权和国家安全，甚至牵涉重大经济利益和其他实际利益，不可避免地导致各国在域外取证方面的分歧与斗争。

（一）取证制度的差异分析

1、取证主体和取证方式

英美法系国家的民事诉讼奉行的是当事人主义，在诉讼实践中实施的是“抗辩制度”。调查取证不属法官和司法机关的职责范围，由案件当事人及其律师在审理案件前进行。对于域外取证来说，只要有关的人员自愿提供证据，且未施加强制措施，属当事人行使私权的范畴，国家不介入和干预。相反，大陆法系国家的取证制度起源于中世纪罗马教会法的程序，可称为“纠问制度”。调查取证属法官和司法机关的职权行为，是国家职权主义在诉讼程序中的体现，当事人和诉讼代理人提供有关证据只是对司法机关调查取证的协助。对于域外取证，由于涉及在他国领域内实施司法行为，只能由国家权力机关或法律授权的个人进行，并且还应当有条约或互惠的关系或取得取证地国主管机关的允许。两大法系国家关于取证主体的冲突直接体现了各国对域外取证法律定性的分歧。

域外取证主体的冲突也对取证方式的冲突产生了一定的影响。基于上述理由，当事人及其代理人取证以及特派员取证方式主要存在于普通法系国家，在大陆法系国家普遍受到较大限制。

2、取证范围

在普通法系国家，特别是美国，律师取证的范围不受限制，只要他认为可能与诉讼有一点关系的材料，哪怕是间接有关，或关系非常微小，都在其搜寻之列。尤其是在贸易、专利、产品责任等诉讼中，往往要调查数以万计的文件，其中涉及公司运作的许多方面。这种取证在其他国家看来，属于一种“打渔式的搜索”（fishing expeditions，意即超出适当范围的调查）[3]。而在其他国家，取证的范围则相对较窄。

3、取证发生的时段

普通法民事诉讼程序中，由于陪审制度的存在，开庭审理是持续不间断的过程。案件在进入开庭审理之前，必须对案件争议事实与相应的证据进行充分的准备；一旦进入开庭审理，当事人便没有重新发现新证据的机会。因此，审判前阶段的证据发现对整个诉讼过程具有重要意义。大陆法系国家的诉讼程序由于不存在陪审团制度，诉讼阶段的区分并不是十分正式，不存在法律意义上的“审判前”阶段。开庭审理可能分几次组成，诉讼证据不是必须在一次审理中提交，而是可以分几次获得与提交。

另外，各国对取证程序的规定也不尽相同，例如取证许可、是否需要公证和认证等等。

（二）域外取证冲突的尖锐体现——审判前证据发现程序（Pre－trial discovery）及其所受限制

由于英美法系国家在民事诉讼中所需要的证据由当事人及其律师自行收集，并在庭审时全部展示给法官和陪审团，不允许为补充新的证据而中止审理，因此，需要有一定的取证程序帮助当事人和律师在审理前获得所需的证据，这就是审判前证据发现程序（又有译为“证据开示程序”）。审前证据发现制度与其他国家的域外取证制度存在严重的冲突，不仅威胁到了其他国家的司法主权，而且容易触及商业、科技、金融等领域的机密，遭到了很多国家的反对甚至抗议。

在实践中，该制度所受到的限制具体表现为两个方面。首先是障碍立法（blocking statutes）。从20世纪70年代后期起，许多国家调整了策略，纷纷制定障碍立法，禁止将位于本国的证据提交给美国法院，并规定对违反者实施各种处罚措施。障碍立法虽有利于保护取证地国家的司法主权，却极容易造成域外取证纠纷的发生，是各国针对美国审前证据发现制度建立起来的强硬的消极的“防火墙”。其次是《海牙取证公约》对其相关的限制规定，主要为允许其他国家对审判前文件的调查采取保留态度。《海牙取证公约》第23条规定：“缔约国可在签署、批准或加入时，声明其不执行普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书。”目前，除了美国、以色列、俄罗斯等少数一些国家没有根据公约第23条作出保留外，包括中国在内的其他缔约国均对第23条作出完全的或有限的保留[4]。其中澳大利亚、西班牙、德国等国作出完全保留。因此，《海牙取证公约》的第23条已经成为“一个不断产生冲突的争点”（“a continued source of misun-derstandings”[5]）。

（三）关于《海牙取证公约》是否排他适用的问题

取证公约与国内法中规定的域外取证方式之间的关系问题，即取证公约是否排他适用的问题，也是各缔约国在解释和适用公约过程中分歧比较大的一个问题。多数国家认为根据国际法上“条约必须信守”的原则，取证公约在适用上是排他的，即应优先适用取证公约。但以美国为首的少数国家却认为，取证公约是任择的而非排他的。判例法方面，美国法院往往将是否适用《海牙取证公约》视为法院裁量权的范畴，排除了对该公约优先排他适用的主张，而以其国内法取而代之。美国法院在域外取证中坚持其联邦或州的所谓直接发现程序而很少适用《海牙取证公约》的立场，已遭到很多国家的不满。

三、民商事域外取证法律冲突的弱化趋势

（一）民商事域外取证法律冲突弱化趋势的必然性

随着经济全球化的进一步发展，国际经济交往日益频繁。民商事域外取证领域的冲突弱化是国际民商事关系新发展的必然要求，也是世界各国共同利益追求的大势所趋。同时，民商事域外取证法律冲突的弱化也是当今国际私法趋同化在司法协助领域的表现。“各国法律在职能上的共同性为国际社会法律的趋同化提供了必要的前提”[6]。国际私法的趋同化可以说是法律统一化或国际化的重要组成部分。而从海牙国际私法会议近年来的成果看，相比实体法方面的统一，国际民事诉讼程序方面的统一的发展更为迅速和广泛[7]。民商事域外取证领域作为国际民事诉讼程序中分歧较大的领域，消弭分歧和弱化冲突有利于推动国家间的互利合作，与国际私法趋同化的发展轨迹相统一。

（二）民商事域外取证法律冲突弱化趋势的表现

1、各国国内立法的融合借鉴趋势。

近年来，在各国经济、政治、法律、文化交流融合的背景下，两大法系开始注重克服各自域外取证制度中的局限性，融合借鉴趋势日趋明显，这在很大程度上弱化了民商事域外取证领域内的立法冲突和司法冲突。

一方面，英美国家的证据法逐渐出现法典化的趋向来作为传统判例法的重要补充[8]，而美国更是采取了一系列立法措施来缓和域外取证领域内与他国间的冲突。例如美国《联邦民事诉讼程序规则》进行了多次修改，明显限制了证据开示的范围，比如限制了书面证词的长度以及质询的人数。20世纪80年代之后针对证据发现程序被滥用的情形加强了法官对发现程序的管理和监督。2000年后修订的证据发现范围分为“律师控制型——不需要法院同意，对于当事人主张或抗辩有关的不属于保密特权的事项进行发现”和“法官控制性——对与诉讼争议标的相关的任何事项的发现，需要有正当理由并经法官同意”[9]。这种立法收到了一定的效果，相对20世纪80年代及之前的美国与外国证据发现制度激烈冲突的时期，这一阶段的冲突表现相对平缓。

另一方面，大陆法系国家的证据法也开始注重吸收、借鉴美国审判前证据发现制度的精神与做法，以此不断完善本国的民事诉讼程序制度。如日本1996年新民事诉讼法的制定引入了文书出示的一般义务；2003年民事诉讼法扩大了证据收集程序，规定在证据调查阶段，裁判所认为应当出示文书的，主动依职权发出文书出示命令；在证据收集阶段，当事人若满足要件的，可以申请法院签发文书出示命令。20世纪90年代之后，在德国的程序法和实体法领域内当事人所享有的咨询请求权也有所增加，文书证据的披露或出示显示出了正在向美国证据的发现程序靠拢的发展趋势[10]。

2、《海牙取证公约》的杰出贡献及各国为克服其缺陷所作的努力。

1970年《海牙取证公约》在域外取证领域架起了大陆法系和英美法系之间的桥梁，并为跨国民商事取证提供了一套最低标准，使得两大法系的国家吸收或兼容了彼此不同的取证理念和取证方法。该公约进一步完善了原有的请求书制度，创设性地将中央机关工作机制引入了调查取证领域，在有限的基础上引进了特派员取证制度，供有关国家特别是普通法国家之间选用，使公约的内容、参加国具有更大的普遍性。截至2012年1月25日，《海牙取证公约》共有56个成员国[11]，包括了世界各个地区和各主要法系，因而具有较广泛的代表性。

尽管如此，由于美国主张《海牙取证公约》的适用与其国内法相比不具有优先性，以及一些国家对公约第23条有关不执行来自普通法国家旨在进行审判前文书发现的请求书的保留，导致限制了公约的适用，大大降低了《海牙取证公约》在普通法国家尤其是美国与其他国家之间的作用和效能。

在海牙国际私法会议1978年特委会会议上，英国提出了对第23条作出保留的限制性声明，称英国政府将“旨在寻求进行审判前文件发现的请求”仅理解为要求某人：（1）说明哪些与请求书所涉及的诉讼有关的文件正在或已在其持有、保管或权限的范围内；（2）提供在被请求法院看来处于或可能处于该人持有、保管或权限范围内，且非请求书中所明列的特定文件的其他任何文件[12]。英国的声明对23条保留的内容做出了更加明确的限制性规定，不失为一种折中的处理方法，对诸多做出保留的缔约国产生了影响。丹麦、挪威、瑞典、芬兰、荷兰、新加坡、塞浦路斯等国模仿英国的做法，做出了类似的限制性保留。至2009年，海牙国际私法会议特别委员会仍向未对第23条作出有特别限制的保留的成员国提出建议，考虑参考英国所声明的条件修改保留条款[13]。

另外，如果一项审判前证据发现的请求因与被请求国对公约第23条的保留有冲突而无法得到执行，而该请求同时含有一部分调取口头证据的内容，海牙国际私法会议特别委员会在2009年提出建议，鼓励执行调取该口头证据部分的做法，而非拒绝执行整个请求[14]。该论述表明，对第23条作出保留的国家不应拒绝整个审判前证据发现的请求，而是应根据证据类型分情况处理。

总的来说，对审判前证据发现制度作出灵活的有限制保留的做法，是《海牙取证公约》框架内的一种相对合理而又不失灵活的做法，在实践中有利于克服《海牙取证公约》的缺陷，减少了国际民商事诉讼中的域外取证纠纷，在很大程度上弱化了域外取证领域内的国家间冲突。

3、区域性取证公约及其影响。

欧盟国际私法统一化运动的成果有目共睹。在域外取证合作领域，欧盟就此问题进行了统一的立法——1206号取证规则，并建立专门负责规则实施的委员会作为保障机构，规定成员国对条文的解释发生争议时，由欧洲法院管辖，使得规则有了健全的实施保障机制。欧盟统一取证规则以地区内部统一立法的形式在解决欧盟国家间域外取证冲突方面取得了显著成效，同时也必将对其他国家和地区解决域外冲突的立法和实践产生深远的影响。

另外，美洲国家组织在解决域外取证的冲突方面，也取得了相当的成就。1975年美洲国家在巴拿马城签署了《美洲国家间关于国外调取证据的公约》和《美洲国家间关于嘱托书的公约》。这两个公约及后增加签订的议定书，就解决域外取证的冲突问题专门作出规定，为公约的参加国在国际民事诉讼整个过程、特别是在取证领域的合作提供充分的依据，保障了本地区内跨国民事诉讼的顺利进行。

4、条约与互惠在弱化域外取证冲突方面的重要作用。

多边性取证公约在调和各国分歧和冲突方面虽然取得了重大突破与成果，但有时不得不牺牲公约的统一性而允许条约的保留或变通适用，以此追求参与国家的广泛性。相比而言，国家、地区之间的大量双边条约更具针对性和灵活性，直接体现了当事国的共同利益，是解决取证冲突、保障司法协助顺利进行的重要途径。另外，各国通常还在本国法律中规定，在有关国家之间不存在条约关系时，可在互惠的基础上，互相协助调查取证。迄今为止，我国与世界各国签订的含有民事调查取证规定的民（商）事司法协助条约已有近30个。根据《民事诉讼法》的有关规定[15]，我国也可在互惠的基础上，与外国开展取证合作。

四、对我国民商事域外取证实践中有关问题的思考

在经济全球化、区域化发展的今天，我国应当充分认识和把握民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势，更好地保障国家利益以及组织和个人的合法权益。

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第一，充分利用《海牙取证公约》的司法协助途径化解我中资商业银行面临的因中美两国法律冲突而导致的困境。近年来，在美国设有分支机构的中资商业银行频繁被卷入因境内主体涉外法律纠纷引发的跨国取证、冻结或移交财产案件，而被要求协助提供我国境内信息、冻结或移交财产，并因此面临中美两国法律冲突导致的两难境地。这些案件的特点是，我中资商业银行仅是第三方证人，原告大多为国际知名企业，被告均为我国商业银行客户，且大部分为自然人客户；被告涉嫌制造或通过互联网销售假冒伪劣的上述公司的名牌产品，从而被原告在美国法院起诉商标侵权、商业欺诈等。原告通过美国法院向银行发出司法传票或冻结令，要求银行在规定期限内提交被告在我境内分行的银行账户信息、或者冻结被告在境内分行的银行资产，否则将判令银行蔑视法庭并处以巨额罚款（我银行因在美国设有分行而受其司法管辖）[16]。而根据中国法律，除非法律有明文规定，商业银行无权协助任何个人和组织冻结、划扣客户资金，或对外提供客户的个人信息和交易记录，否则将面临客户索赔、监管处罚的风险。

根据中美两国法律和共同参加的国际公约的规定，可供选择的跨国取证途径主要有两条，除了以上所述的根据美国国内的民事诉讼规则、通过我国银行在美的分支机构调取被告在我境内分行的银行账户信息之外，另一途径是通过《海牙取证公约》的司法协助途径进行调查取证。其中，司法协助途径明显对我国银行有利，既可以避免在美国进行抗辩，又避免了因违反国内法而面临客户索赔的风险。但是由于目前美国的多数判例判定《海牙取证公约》在美国不具有优先适用性，要求美国法院采用上述第二种途径存在较大的难度，主要原因是中国通过《海牙取证公约》的协助取证程序被认为过度低效和耗时、甚至根本不能获得任何协助执行。

为了更好地缓解两国法律冲突，维护我国国家形象，保护我国银行利益，改变美国法院对中国执行《海牙取证公约》过于低效、耗时的看法，同时也为了打击知识产权的侵权行为，我国应在不损害我国主权、安全的情况下，保证通过《海牙取证公约》取证途径的顺畅和高效，进一步提高审查和执行的效率，可以考虑建立起与相关银行的通知及联络机制，促成美国法院通过公约途径在我国成功取证，从而避免我国银行持续因客户的侵权行为或其他纠纷卷入诉讼，从根本上化解我中资商业银行面临的因中美两国法律冲突而导致的窘境。

第二，扩大双边民商事司法协助条约的缔约合作国家范围，并加强缔约工作的针对性。

除在《海牙取证公约》框架内不断提高域外取证的效率之外，我国也应努力通过双边条约加强与其他国家的取证合作。针对与个别国家民商事间取证合作实践中存在的问题，我国应加强双边条约磋商，就取证问题的各个方面制定双边条约来减轻跨国取证冲突。双边司法协助条约的成功缔结有助于在国家间的相关司法协助领域内建立一套切实可行的标准和运行机制，对顺利推进缔约国双方的相关司法协助实践具有重大意义。同时，我国应密切结合实际需要，加强缔约工作的针对性，继续积极推动与主要贸易伙伴缔结相关司法协助条约，尽可能寻求双方利益交叉点，力争形成互利双赢的理想局面。尤其是近年来我国与周边国家民商事贸易关系发展势头强劲，双边民商事司法协助条约的缔结有利于减弱民商事域外取证的冲突，避免使之成为阻碍国家间经贸合作的“绊脚石”。

第三，通过适当增加现代科技新方法的运用来进一步提高域外取证的效率。

近年来，网络技术的不断发展与普及使得运用电子手段取证具备了坚实的技术基础。我国也应充分利用现代科技手段提高取证效率，更好地推动民商事证据信息在取证领域的顺利流动和合作。运用电子手段进行取证合作已在欧盟2001年第1206号规则中出现，实践中也有不少国家（以发达国家为主）表示允许采用视频会议等电子科技手段进行取证。海牙国际私法会议也对此表示支持，认为有利于进一步提高公约运作的效率[17]。由于种种原因，我国目前对于民商事域外取证领域的该种合作手段如视频会议等仍持保守、观望态度。笔者认为，在一些重大复杂跨国民商事案件中，本着国家间互利协商的精神，我国可以尝试采用先进科技手段如跨国视频会议来进行取证合作，可以为今后更多的扩大现代科技手段的运用积累经验，从而顺应当今高科技发展的潮流和国际民商事取证冲突弱化、合作加强的趋势。

第四，灵活务实，减少障碍，增强域外取证的合作意识。

平等互利原则是国际民事司法协助的基本原则，自然也是民商事域外取证制度的基本原则之一。这就要求我国在建构完善民商事域外取证制度和司法实践中适当增强与他国的合作意识。增强合作意识也是前述提高合作效率和民商事域外取证制度法律冲突弱化趋势的必然要求。增强合作意识、适当减少妨碍域外取证合作的障碍一方面有助于在今后同类案件中得到对方的同等协助，另一方面使得案件得到公正、合理的解决，有利于国际交往中法律关系的稳定和良好秩序的维护。在不损害本国主权、安全等重大公共利益的前提下，强调合作意识并不等于司法主权的弱化，相反这是国家互相尊重、维护不同国家公民共同法律权益的必然选择。

注释:

[1]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年8月第1版，第447页。

[2]杜新丽主编：《国际民事诉讼和商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年第1版，第113页。

[3]徐宏：《国际民事司法协助》（第二版），武汉大学出版社2006年7月第2版，第173页。

[4]我国加入公约时作出声明：“对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件的调查请求。”

[5]Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions（28 October to 4 November 2003），paragraph 29.

[6]李双元：《走向二十一世纪的国际私法》，法律出版社1999年8月第1版，第512页。

[7]1951年至2008年间，海牙国际私法会议共通过了38个国际公约。见Http：//www.hcch.net.其中较为重要、参加国较多的公约有：《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、《国际诱拐儿童民事方面公约》、《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、《国际司法救助公约》、《外国公文书取消认证公约》等。

[8]1999年4月26日正式生效的英国《民事诉讼规则》对英国国内民事诉讼中的调查取证、英国在外国获取证据和外国在英国获取证据都作出了一些规定，是普通法国家继1938年美国《联邦民事诉讼规则》以来又一规定民事诉讼制度的成文法典。

[9]熊大胜：《民商事域外取证法律制度比较研究》，经济科学出版社2011年月第1版，第10页、第169页。

[10]熊大胜：《民商事域外取证法律制度比较研究》，经济科学出版社2011年月第1版，第5页、第216页。

[11]见http：//www.hcch.net/index_en.php？act=conventions.status＆cid=82，登陆时间为2012年5月17日。

[12]Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions（28 October to 4 November 2003），paragraph 29.

[13]Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Service，Taking of Evidence and Access to Justice Conventions（2 to 12 February 2009），paragraph 51.

[14]Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Service，Taking of Evidence and Access to Justice Conventions（2 to 12 February 2009），paragraph 52.

[15]我国《民事诉讼法》第262条。

[16]具体案例如，因被告Qi Andrew等涉嫌制造、销售假冒原告蒂凡尼（Tiffany）公司的商标产品，原告蒂凡尼公司于2011年1月通过美国纽约南区法院向中国银行、中国工商银行、招商银行的纽约分行送达了预先禁令、传票，要求我行提交被告客户信息并立即冻结其财产。

[17]Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions（28 October to 4 November 2003），paragraph 42－44.