和解程序写入新刑事诉讼法后的制度设想

关键词：刑事和解程序；法定原则；过失犯罪

新的刑事诉讼法将于2013年1月1日正式生效施行。当事人和解的公诉案件诉讼程序（下称刑事和解）作为特别程序已经正式地写入了刑事诉讼法。刑事和解问题司法实践争议多年，随着写入刑事诉讼法，争议暂时告一段落。在检察机关审查起诉阶段适用刑事和解的司法实践中，刑事和解充分体现了司法的“宽”，它的结果往往是对犯罪嫌疑人撤案（主要是自诉案件）、检察机关不起诉或者由法院从轻判决。作为宽严相济刑事司法政策的体现，作为一种司法制度，笔者认为，宽容执法的背景下，操作要更为严格，方能体现法律的公平和正义。对于进行刑事和解的案件应该有严格的程序规定。有必要对刑事和解程序进行一次再认识。

新的刑事诉讼法在第五编特别程序中规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。

新刑诉法第二百七十七条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：

（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

新刑事诉讼法第二百七十九条对达成和解协议的案件设定了法律后果：从轻处罚，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定。

此一规定对于刑事和解的范围有了限定，但是笔者认为刑事和解制度仍处于探索阶段，制度本身仍需完善。笔者对其适用对象和机构有几点设想和建议。

一、在故意犯罪中，“可能”判处三年以下有期徒刑案件这一对象建议限定为法定刑为三年以下有期徒刑的案件，避免重罪案件根据和解程序而获得不起诉或者免予刑事处罚。

多年来，各地对刑事和解的研究表明，刑事和解的对象为轻微刑事案件。从新刑事诉讼法条文中规定的可能判处三年以下有期徒刑的这一条件，也可以看出立法者对刑事和解案件仍然只限定在轻微刑事案件中。但是“可能”一词，却有可能包括了部分严重刑事案件。

1.不能以减轻情节的存在否定行为本身的严重危害。

部分法定刑为三年以上有期徒刑的严重刑事犯罪，如民间纠纷引发的绑架案、非法拘禁案，绑架案中情节较轻的仍应当判处五年以上有期徒刑，非法拘禁案中，致人重伤的处三年以上十年以下有期徒刑。如果犯罪嫌疑人具有投案自首、立功、未成年人等法定从轻或者减轻处罚情节，因其具有减轻处罚情节，它有可能判处三年以下有期徒刑，那么重罪就可以进行刑事和解，这显然已经超出了轻微刑事案件的范畴。

2.可能判处三年以下有期徒刑的“可能”容易导致重罪的同罪不同罚，影响执法公信力。

每个案件的处理往往会因为执法者个人职业素养和执法水平而有所不同，每个案件的处理也直接体现了执法公信力的问题。因此，在案件处理上的“可能”，会因为个人认识的不同而有所差异，有的人会认为具有了减轻处罚情节就可以减轻至法定刑以下量刑，有的人则相反，具有这一情节，可以从轻并不予以减轻。因而对相同的案件有着相同的情节，处理却完全不同的局面，有的人被追究了刑事责任，有的人则免予处罚。这样的处理结果也同样容易产生“花钱买刑”的公众评价，影响执法的公信力。

3.判处三年以上的重罪因具有法定减轻处罚情节而免予处罚，违背了法定原则。

法定刑为三年以上有期徒刑的重罪案件，如故意伤害（重伤）罪，因犯罪嫌疑人本身具有的自首、未成年人（在校学生）等法定减轻处罚情节，而降为三年以下量刑，如果同时具备了民事赔偿、被害人谅解，赔礼道歉等情节，即有可能为检察机关相对不起诉。相对不起诉是免予刑事处罚，不追究犯罪嫌疑人刑事责任的一种形式。而免予刑事处罚，其适用对象仍然是轻微刑事案件，如我国刑法第六十八条规定，自首可以从轻或者减轻处罚，其中情节较轻的，可以免除处罚。那么对于重罪者，即使具有自首情节，仍然不符合免予处罚的条件的。因为对其不起诉（相对）违背了刑法对于免予处罚的原则。

联合国预防犯罪和刑事司法委员会关于刑事和解的专家会议报告中指出：在将刑事和解模式运用于重罪时应当非常的谨慎，因为对这些案件而言，修复伤害并非总是可能的。重罪适用刑事和解在西方国家遭到了被害人保护运动的反对和司法主流程序的否定。笔者认为，至少在目前，我国法律对刑事和解没有严密和完整的规定的情况下，在因刑事和解而不起诉时，应当只适用于法定刑为三年以下的轻微刑事案件为妥。因此，对于一些法定刑为三年以上有期徒刑的案件即使双方达成了民事赔偿协议，被害方也表示了谅解，但是这种谅解不应该适用当事人和解的公诉案件的诉讼程序，而只能作为被告人的悔罪的一种方式，应当根据法律的具体规定来进行定罪量刑。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、过失犯罪案件中的被害人身份建议限定为自然人。

新刑事诉讼法对于适用和解程序的过失犯罪案件规定为除渎职犯罪案件以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。我国刑法规定的过失犯罪除渎职罪之外一共有29个罪名，包括了过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，铁路运营安全事故罪，过失损毁文物罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪等等，这些罪名和过失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名虽同为过失犯罪，但是它们的被害人是国家，不是个人。因此将国家也放在当事人和解程序中，缺乏主体的对等性，也没有人能够代表国家对犯罪嫌疑人的行为进行谅解。因此建议将适用刑事和解程序中过失犯罪案件中的被害人身份限定为自然人。

三、刑事和解的机构设置建议

新的刑事诉讼法出台后，对于公诉案件的证据有了更严格的要求，新刑事诉讼法第二百七十八条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。刑事和解案件和其他案件特别是一些疑难复杂案件势必在一定程度上会产生冲突。

1.在案件进入审查起诉阶段后，刑事和解案件作为公诉案件的一部分，现在都是由同一个公诉部门办理。承办人在办理刑事和解案件的同时，占用了办案人员办理其他案件的时间，相对于刑事和解案件来说，非刑事和解案件的证据要求更为严格。因而，同一部门人员办理刑事和解案件，不利于集中精力办理疑难复杂案件，不利于提高办案质量。

2.在办案中，一方面，对于符合刑事和解的案件，一方或者双方提出刑事和解的申请，公诉部门的办案人员接受申请后即组织调解，由于调解的难易程度、犯罪嫌疑人方经济条件的限制，往往很难一次调解成功，再加上办案期限的限制，就会发生刑事和解在审查起诉阶段不能达成的状态。另一方面，因为刑事和解案件与其他公诉案件相比，办案人员听取意见，进行和解，达成协议往往要花费更多的时间和精力，所以容易导致办案人员产生厌烦情绪，不愿意办理刑事和解。刑事和解的效果难以保证。

因而，笔者建议可以参考和借鉴有些地方检察院设置了未成年犯罪案件审理（工作）室的做法，成立刑事和解案件的单独的办案机构，由善于做调解工作的检察人员负责，对符合刑事和解条件的案件进行及时、有效的刑事和解工作。

四、特约和解员的设想。

检察机关近年来聘请了相关人员，例如特约检察员、人民监督员等，鉴于刑事和解的特殊形式，在刑事和解程序上有些类似庭审的操作程序，建议可以聘请社区、派出所、学校、团组织等相关部门的人员为特约和解员，参与刑事和解案件的具体调解过程。