同意搜查若干法律问题研究（上）

关键词: 同意搜查/侦查人员/搜查相对人/共同权限/告知义务

内容提要: 同意搜查是侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物,在获得搜查相对人同意的前提下,未经令状申请而直接进行的搜查。同意搜查的合法性源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺,同意搜查的性质属于任意性侦查行为。鉴于同意搜查具有潜在的侵犯搜查相对人基本权利的可能性,因此对同意搜查应予以规范。同意搜查的实施必须基于有权同意人的真实同意才能进行;实施同意搜查前,侦查人员应履行告知义务;搜查的范围受搜查相对人同意范围的约束。

同意搜查作为一种任意侦查措施,目前已普遍应用于世界各国和地区的侦查实务中。然而,由于同意搜查的实施事先并未经过司法审查,因此其极有可能成为侦查人员滥用权力的借口,如侦查人员以胁迫的方式获得搜查相对人“同意”搜查等。有鉴于此,如何规范同意搜查,成为世界各国和地区司法实务界与理论界不得不认真思考的一个问题。近年来,我国有部分学者开始关注并研究同意搜查的法律问题。综观现有的理论研究成果不难发现,学者们对于同意搜查的性质、同意搜查的自愿性、主体范围与执行程序等基本理论问题仍然缺乏清晰的认识,甚至存在误解。这种现象的长期存在不仅影响了同意搜查的实施效果,而且也影响了法律实施的严肃性。为了澄清人们对同意搜查的一些误解,笔者拟对与同意搜查有关的若干法律问题作些研究。

一、 同意搜查的合法性、性质及立法化问题

同意搜查是指侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物,在获得搜查相对人同意的前提下,未经令状申请而直接进行的搜查。作为一种无令状搜查,同意搜查由于缺乏事前的司法审查,因而极有可能侵害公民的隐私权与住居权,正因为如此,人们对同意搜查的合法性、性质定位以及立法化等问题均存在着较大的争议。

1、 同意搜查的合法性问题。同意搜查作为一种无令状搜查,其合法性来源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺,属于公民对其基本权利司法保护的一种暂时性让渡,而本为侵犯公民基本权利的搜查行为则因为搜查相对人的同意而取得了合法性。但是,应当注意的是,这里还涉及一个更为宏观的话题———强制处分措施的同意问题。从理论上讲,并不是所有的犯罪行为都可以因为承诺而阻却违法,也不是所有的基本权利都可以舍弃,因为这里还同时涉及人性尊严以及公共利益的考量问题。[1]在刑事实体法中,“被害人承诺”对刑事责任的影响可以区分为两个层次: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次,在行为涉及公民的居住权与财产权等情况下,如在非法侵入住宅、故意损毁财物等情况下,被害人承诺可以阻却违法;第二层次,在行为涉及被害人基本人身自由与生命权时,即使获得被害人承诺仍不能免除加害人的刑事责任,如行为人实施积极的安乐死行为就应当承担故意杀人的刑事责任。[2]刑事诉讼法与刑法同为人权保障法,二者在内在精神与立法结构上具有一致性,且强制处分措施直接干预了被告人的基本权利,因此在强制处分措施的同意问题上也应当区分不同的层次: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次,排除同意可能性的强制处分措施,包括本质上不可能同意的强制处分措施(如监听) 以及因为涉及公益而无法同意的强制处分措施, [3]其中,“无法同意”的事项包含生命权和基本人身自由,如不得同意被拘捕、羁押;第二层次,对基本人身自由与生命权之外的财产权与隐私权等的强制处分措施,可以基于相关人的同意而使其合法化。概言之,因为同意搜查不涉及 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的权利,所以应当承认其基于搜查相对人的同意而具有合法性。

2、 同意搜查的性质定位问题。一般而言,侦查可以分为强制侦查与任意侦查。日本刑事诉讼法学界与实务界的大多数人认为,强制侦查是指侦查人员所采用的会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施,如逮捕、羁押、扣押等。[4]任意侦查是指侦查人员所采取的不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施。任意侦查具有两个重要的特征: (1) 该侦查措施不会侵犯相对人的重要生活权益,如跟踪、守候等措施; (2) 该侦查措施的实施不需要采用强制力而是以相对人的自愿配合为前提,如讯问犯罪嫌疑人等措施。[5]值得注意的是,一些本属强制侦查的措施,也可能因为相对人的自愿配合而“软化”为任意侦查措施,典型的例子就是同意搜查。搜查本为刑事诉讼法规定的强制侦查措施之一种,可由侦查人员强制实施,但当搜查相对人自愿配合时,侦查人员无需再动用强制力便可实施完毕,这样搜查就由一种强制侦查措施而“软化”为一种任意侦查措施。因此,对于同意搜查的性质可定位为一种任意侦查措施,而非强制侦查措施。

3、 同意搜查的立法化问题。有学者提出,我国应当在刑事诉讼法中对同意搜查的要件和程序作出明确的规定。[6]而在我国的司法实务中,许多侦查人员都认为同意搜查因为缺乏法律的明确规定而不得擅自进行。[7]

笔者认为,同意搜查作为一种任意侦查措施并不需要法定化,因为同意搜查的实施以搜查相对人的自愿配合为前提,并不涉及国家强制力的动用,一般也不会给搜查相对人的生活权益造成强制性干预和侵犯。如果说同意搜查需要法定化,那么所有的任意侦查措施都同样需要法定化,而这将使立法显得庞杂不堪。有资料显示,法国绝大多数案件都是通过采用任意侦查措施侦查终结的,提交预审法官批准采用强制侦查措施侦查的案件只占全部侦查案件的8 %左右。[8]因此,法国刑事诉讼法往往只针对强制侦查措施的种类、要件和程序等作出规定,而对任意侦查措施往往并不涉及,或者仅作原则性的规定。法国刑事诉讼法的这一特点在大陆法系的其他国家和地区的刑事诉讼法中也得到了普遍的体现。《日本刑事诉讼法》第179 条第1 款规定:“为了达到侦查目的,可以进行必要的调查。但是,如果无特别规定时,不得实行强制措施”。[9]当然,对于任意侦查措施,法律或者政策上不是绝对不能规定, [10]但任意侦查措施在法无明文规定时应当行使,在法有明文规定时更应当行使。换言之,法律有无明确规定并不是实施任意侦查措施的必要条件。

需要注意的是,同意搜查作为一种无令状搜查,目前已在世界各国和地区的侦查实践中扮演着非常重要的角色。据统计,美国98 %的无令状搜查,都是以“同意搜索”为理由而进行的。[11]显然,如果对同意搜查限制过严那么就会限制该侦查措施积极作用的发挥;如果对同意搜查完全不加控制、放任自流,那么同意搜查极有可能成为警察滥用职权的借口。因此,笔者认为,对待同意搜查最妥当的方案是通过程序性的判例对其进行规范,即通过判例对同意搜查的启动程序与执行程序作出限制性规定。具体而言,同意搜查程序的启动必须基于有权同意人的真实同意;同意搜查的执行除应当比照令状搜查外,侦查人员还应当注意履行相应的告知义务;侦查人员搜查的范围受相对人同意范围的约束,同意搜查结束后还应当接受相应的司法审查。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 同意搜查的自愿性问题

虽然同意搜查是一种任意侦查措施,但我们不能无限制地实施这一侦查措施。因为从司法政策上讲,实施同意搜查措施本身就具有“打擦边球”的意味,对搜查相对人的隐私权与住居权有潜在的侵犯性,如果不严格规范同意搜查的程序性要件,那么就有可能纵容侦查人员通过采用规避令状限制的方式打着同意搜查的旗号去干违法搜查的勾当。因此,考量同意搜查的自愿性,既是判断同意搜查措施合法性的重要指标,又是防止侦查人员借实施同意搜查之名行侵害公民基本人权之实的重要措施。

从世界上大多数法治发达国家的经验看,同意搜查的合法性主要取决于搜查相对人意思表示的自愿性,即相对人同意的意思表示必须是自愿的。同意搜查,以搜查相对人“承诺”(同意) 为前提,而这种“承诺”在法律上发生效力的唯一前提则是意思表示的自愿性,且搜查相对人的“承诺”必须以明示的方式作出。为了保证同意搜查的合法性,就必须严格审查搜查相对人意思表示的自愿性,特别是当同意是在搜查相对人的人身处于侦查人员控制之下作出时,更应该考查搜查相对人意思表示的自愿性。值得注意的是,要设立一个科学合理的标准以判断什么样的同意才是不受侦查人员胁迫、完全自愿作出的还比较困难,目前各国和地区基本上都是根据个案的具体情况来进行判断。例如,我国台湾地区在判断搜查相对人是否自愿时往往是“依具体个案综合情况认定之”。[12]而在美国的司法实务中,联邦最高法院对“同意搜索”的审核通常是“综合一切情状”进行判断,即在进行判断时综合考虑当时的环境,如警察讯问的方式是否有威胁性,同意者主观意识的强弱、教育程度、智商等。[13]有鉴于此,要判断“同意搜查”是真实的自愿还是被迫的结果,必须结合诸多情况进行综合考虑,以对宪法所保障的众多利益加以调和。[14]尤其是在一些模糊的“两可”情形中“, 度”的把握往往成为区分合法与非法的关键。

1、人身受到控制的意思自由问题。人身受到控制者,如受到逮捕的犯罪嫌疑人,随之而来的是社会地位的贬低、心理的压力与侦讯环境的压迫,在此特殊环境下,其能否如常人一样真实地表达自己的意思不无异议。笔者认为,从搜查相对人的角度看,搜查相对人之所以同意侦查人员对其实施无令状搜查,是因为如果不同意侦查人员进行搜查将导致更多的不利后果。因此,研究同意搜查应当关注搜查相对人的意思表示的自愿性,即搜查相对人在进行利益均衡时是否受到侦查人员的不当干预,而不是关注搜查相对人的身体状态。只要搜查相对人的同意未受到侦查人员的不法强迫或同意事项与侦查人员的不法强迫之间无因果关系,这样的同意就具有合法性。正如美国联邦最高法院的法官在1976 年“美国诉沃森案”[15]中所指出的,被告被拘禁这一事实并无碍于其同意的任意性。同样,在我国台湾地区的司法实务中,犯罪嫌疑人被逮捕后同意“带同警方前往其住处起赃”的做法,并不违背同意搜查的原则。[16]相反,鉴于相对人人身受到控制而否定其同意,进而剥夺相对人进行利益均衡的机会,无疑会进一步造成人身受控者与人身自由者的不平等。当然,如果侦查人员违法拘捕犯罪嫌疑人,客观上造成其心理恐惧而作出“承诺”,则不得作为搜查行为正当化的事由。需要特别注意的是,由于侦查人员极易通过控制相对人的身体以迫使其同意,因此,对人身受到强制的相对人同意的自愿性的判断尤应审慎。

2、“半推半就”的合法性问题。由于同意并不等于心悦诚服或心甘情愿,因此,在侦查实践中经常出现相对人“半推半就”的情形,即搜查相对人对于侦查人员的搜查要求既不明确表示拒绝,也不明确表示同意。对于这种“半推半就”的情形,有学者认为并不妨碍同意搜查自愿性的成立,因为自愿并不等于搜查相对人心甘情愿地接受搜查,其自愿的真正原因(在绝大多数情况下) 也可能是出于“趋利避害”的考虑,即以同意搜查来避免侦查人员对其采取更进一步的合法干预。[17]从理论上讲,令状搜查的规范目的在于禁止侦查人员实施不合理的搜查,只要侦查人员在同意搜查中没有利用胁迫或者欺骗的手段获取证据,都可以阻却无令状的违法。因此,虽然在搜查相对人“半推半就”的情形下,侦查人员实施侦查的结果可能对其不利,但这是搜查相对人在进行利益权衡后所作出的真实意思表示,而不是警察欺骗、误导的结果。无疑,我们应当承认这种情形下搜查的合法性。

3、因被欺骗而“同意”搜查的合法性问题。对于因被欺骗而“同意”的搜查是否构成违法搜查,人们存在不同的看法。由于欺骗与强迫不同,并不具有直接的强制性和侵害性,而且从刑事侦查活动的特性来分析,也不可能完全排除带有欺骗性要素的侦讯谋略的运用,正如我国有的学者所言:“犯罪侦查是一种极具对抗性的活动,为有效获取证据,查明案情,有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。但在另一方面,刑事司法机关对待犯罪嫌疑人的态度和方法,涉及国家权力与公民权利的合理界限,同时,国家刑事司法行为具有一种社会示范作用。侦讯谋略设计与使用不当,可能损害公民权利,败坏国家形象,损害社会善良风俗,而且也会损害刑事司法效益尤其是长远效益”,[18]因此,对于因被欺骗而“同意”搜查的合法性往往需要结合具体案件作具体的分析。

在有些情况下,侦查人员虽然在自己的身份问题上欺骗了搜查相对人,但并未隐瞒自己的搜查目的和意图,而随后实施的搜查行为也并未超出对方基于该欺骗行为而允许搜查的范围,如缉毒警察化装成机场安检人员,要求旅客打开随身携带的皮包进行检查,结果发现了隐藏在其中的毒品,在这种情况下,侦查人员隐瞒其真实身份的“欺骗”行为,就不构成违法搜查。因为侦查人员尽管隐瞒了其真实身份,但并未隐瞒其搜查的意图,搜查行为是在搜查相对人同意的情况下进行的,而且其搜查行为也未超出搜查相对人同意的范围。由此可见,在侦查过程中完全排除实施欺骗是不现实的,单凭欺骗这一事实并不能完全否定同意搜查的合法性,还要看欺骗下的搜查是否超越了搜查相对人同意的范围,这是其合法性的底线。

注释:

[1] 参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上) ,中国人民大学出版社2005 年版,第235 页,第235 - 236 页。

[2] 参见张明楷:《刑法学》第3 版,法律出版社2007 年版,第637 页。

[3] 参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上) ,中国人民大学出版社2005 年版,第235 页,第235 - 236 页。

[4] 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社1999 年版,第30 页。

[5] 值得注意的是,这并不意味着在任意侦查中都不存在强制力的使用,而是指强制力在任意侦查中必须在社会一般观念认为妥当的方法、状态以及限度内才能使用。参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社1999 年版,第30 页。

[6] 参见马静华《: 合意性搜查制度:基础与应用》《, 政法论坛》2005 年第7 期。

[7] 2005 年4 月17 日,一乘客的手机在公交车上被盗,遂报警叫来警察,要求警察搜查车上每位乘客,而车上的乘客除一人外也都愿意配合搜查。但是,民警却认为,由于失主不能具体地指认嫌疑对象,按照法律的规定,他们不能把每个乘客都当成犯罪嫌疑人,因此,即使乘客愿意接受搜查,他们也不能搜查。最终,这起失窃案不了了之。参见顾元森《: 一车乘客竟甘愿接受失主检查》《, 现代快报》2005 年4 月17 日。

[8] 参见孙长永:《侦查程序与人权———比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第25 页,第30 页,第106 页。

[9] 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社1999 年版,第46 页。

[10] 参见孙长永:《侦查程序与人权———比较法考察》,中国方正出版社2000 年版,第25 页,第30 页,第106 页。

[11] 参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005 年版,第120 - 121 页,第137 页,第128 页。

[12] 参见林钰雄:《搜索扣押注释书》,台湾元照出版有限公司2001 年版,第168 页,第168 - 169 页,第172 页,第172 页。

[13] 一般认为,在下列情形下,搜查相对人的同意可以认定为非出于自愿: (1) 警察展示了武力; (2) 众多警察的出现,使搜查相对人以为不论合作与否,警察都会采取进一步的行动; (3) 搜查相对人拒绝警察的请求后,警察仍重复不断地请求搜查相对人同意; (4) 由搜查相对人的年龄、种族、性别、教育水准、精神状态等显示出,其意志已为警察所屈服。参见王兆鹏:《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》,台湾元照出版有限公司2003 年版,第146 页。

[14] 参见李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003 年版,第100 页。

[15] See United States v. Wat son ,423 U. S. 411 , 96 S. Ct . 820 , 46 L. Ed. 2d 598.

[16] 参见林山田:《刑事诉讼法改革对案》,台湾元照出版有限公司2000 年版,第486 页

[17] 参见林钰雄:《搜索扣押注释书》,台湾元照出版有限公司2001 年版,第168 页,第168 - 169 页,第172 页,第172 页。

[18] 龙宗智《: 试论欺骗与刑事司法行为的道德界限》《, 法学研究》2002 年第4 期。