比较刑事诉讼法的研究进路：从划分模式到探求共性

关键词: 比较刑事诉讼法/研究进路/划分模式/探求共性

内容提要: 目前在世界范围内刑事诉讼法比较研究的主流进路是划分刑事诉讼程序模式。达马斯卡的审问/对抗模式和阶层/同位模式是这种进路的代表。唯模式论者往往关注刑事诉讼程序的差异而忽视它们的相似之处。本文参考英格拉姆对于不同法域刑事诉讼程序共性的探讨，提出比较刑事诉讼法还应采用探求共性的进路，寻求相互理解的比较。

一、两种主流的模式划分

赫尔伯特·帕克（Herbert Packer）早在1964年提出的犯罪控制和正当程序的刑事程序价值界分广为比较刑事诉讼法学界所援引。有学者认为帕克概括了“普通法系的正当程序模式和大陆法系的犯罪控制模式”。[1]然而，帕克明确表示，他的模式划分仅建立在其对美国刑事诉讼程序的理解基础之上，他并没有比较刑事诉讼法的意愿。[2]因此，尽管他的模式划分影响深远，此处并不作讨论。本文讨论米尔建·达马斯卡（Mirjan Damaka）的两组产生巨大凡响的模式：（1）他在1973年系统梳理的审问模式（inquisitorial model）和对抗模式（adversarymodel）。（2）他在1975年创立的阶层模式（hierar-chical model）和同位模式（coordinate model）。[3]

（一）审问模式和对抗模式

达马斯卡在文章《定罪的证据障碍和刑事诉讼程序的两种模式》中，系统梳理了审问模式和对抗模式，用以分别概括大陆法系和英美法系的刑事诉讼程序（尤其是审判程序）的特征。[4]审问模式具有如下特征：官方负责调查确证事实，并将这些事实累积记录在案卷中；被告被期待帮助查清事实，随着调查深入，也有权了解不利于己的证据；法官积极地收集和筛选证据；基本上没有实质性的证据限制规则；当事人在出庭时对于证据的展示没有掌控能力；判决结果在累进的行政化程序中作出，这种审判程序与以口头证据为主的听证程序有很大差异，它需要审查含有大量书面证据的案卷。相反，对抗模式具有如下特征：对立的当事人双方完全掌控各自案件的准备和陈述；当事人双方公平竞争，均没有义务帮助另一方；被告有权对已经发现的信息或者庭审中展示的证据保持沉默；当事人可以利用复杂的证据限制规则将不利于己的证据排除出法庭；法官是消极的裁判者，在审判开始前没有预先了解案情；判决结果在一次性的听证程序中作出，该听证程序着重考察当事人的口头证据。[5]

（二）阶层模式和同位模式

达马斯卡在另一篇文章《权力的结构和比较刑事诉讼程序》中，创设了阶层模式和同位模式，用以分析两大法系刑事诉讼程序的差异。[6]阶层模式非常注重决定的确定性和统一性，使用相对刚性的规则解决复杂的问题；权力组织排序趋于集中，办案人员（警察、检察官和法官）在诉讼中表现出明显的等级序列；上诉审在上诉权行使后自动启动，上诉法庭往往全面审查整个案件；法庭审判人员都是专业人员，很少有外行参与办案；诉讼程序模式化和去个人化；精确的程序规则被推崇；格式化的官方书面文件和报告是程序运行的载体；每个办案人员都不是独立自主的决定者，而被设想为技术性的公职人员。同位模式则非常注重个案的最佳解决，采取灵活的方案解决复杂的问题；权力组织排序趋于分散，办案人员在诉讼中相对独立；一级审判终结案件是原则，上诉审是例外；专业人员在定案时往往起着辅助作用，案件可以由外行审理；案件的判定较为灵活，往往依据法律以外的常识和地方性的公平理念；弹性的程序规则被青睐；直接的口头证据比官方书面文件和报告更为重要；办案人员更像是纠纷解决者，而不是机械的法律适用者。[7]

（三）模式论的隐忧

达马斯卡的两组模式帮助了整整一代的比较法学者（尤其是那些难有机会亲历外法域刑事诉讼实践的学者）了解各法域刑事诉讼程序（包括刑事证据规则）的差异。[8]毫不夸张地说，两组模式在比较刑事诉讼法学的地位相当于法系的类型划分在比较法学的地位。达马斯卡受韦伯的理想类型的启发而输理和建构了这两组分别对立的二元模式；[9]尤其是阶层模式使我们想起了韦伯的官僚体制。[10]两组模式没有完全客观描述两大法系刑事诉讼程序的现实运行，而是对它们抽象化、对立化的概括。在任何法域，刑事诉讼程序都不可能呈现出纯粹的某一模式，而都应当是混合式的，浮动在两极模式之间的某一区域。例如，大多数“审问模式”的刑事诉讼法允许被告与控方证人当面对质，大多数“对抗模式”的刑事诉讼法对于“突袭辩护”（ambush defences）设置了限制。[11]达马斯卡自己也认识到，模式的划分过于简单化，夸大了不同法域刑事诉讼法之间的特征差异。[12]例如，尽管英美法系刑事诉讼法相较于大陆法系刑事诉讼法更具弹性，但是基本的标准是存在的。在大多数案件中，法官不经批判或重新审查地遵循先例和制定法。[13]值得注意的是，普通法系的程序法已经逐渐法典化。[14]例如，英国颁布了《1984年警察和刑事证据法》（Policeand Criminal Evidence Act 1984）以及附属实施细则。这些规定似乎比任何大陆法系国家刑事诉讼法对于警察权力的规定都更为详细和确定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、比较研究的替代进路：探求共性

面对唯模式论夸大不同法域刑事诉讼程序差异的隐忧，一些学者开始关注它们的相似之处，设计普适性的刑事诉讼法分析网格（grid）或模版（template）以供读者参考。[15]尽管这些研究远没有达马斯卡的模式划分具有影响力，本文认为，这些共性探讨应当是目前比较刑事诉讼法研究的主要替代进路。这里将参考一项广为学界忽视的研究，即美国学者巴顿·英格拉姆（Barton Ingraham）在1987年所提出的刑事诉讼法的共同分析框架以及发展路径，辅以笔者的讨论。

英格拉姆在他的专着《刑事诉讼法的结构：法国、苏联、中国和美国的法律与实践》提出，比较法学界应当开始关注各国刑事诉讼法的相似和共同之处，而不是它们的差异。[16]他的观点与上文对于唯模式论的批判偶合。他认为对立模式的差异已经模糊了，不仅因为纯粹的模式并不存在（以法国的混合模式刑事诉讼法为例），而且因为现代各国刑事诉讼法具有相似的功能，解决相同的问题。[17]本文认为，他的观点是可以接受的。各国刑事诉讼法的目的都是共通的，即实体真实、程序规范和法律和谐（即及时地化解纠纷），这些共同的目的决定了不同法域刑事诉讼法相似的功能。德国学者汉斯－海因里希·耶塞克也以分属两大对立法系的德美两国刑事诉讼程序的比较辅证了这个结论。他指出应该“避免错误的理解，即认为存在根本的、难以逾越的差异。相反，德美刑事诉讼程序相似之处也应该被强调。不仅显见的外在形式相似，而且那些难以觉察的刑事诉讼程序的基础方面也相似。”[18]

英格拉姆认为，尽管不同法域的刑事诉讼程序的“肌肉”、“内脏”和“器官”或有不同，但是“骨架”是一样的。[19]所有法域的刑事诉讼程序都经历同样的六个阶段，即接受（intake），筛选（screening），指控和保护（charging and protecting），裁判（adjudication），处罚（sanction）和上诉（appeal）。这六个阶段可以作为比较刑事诉讼法的分析网格（analyticalgrid）。[20]在这个共同的框架内，他比较了代表主要法律制度的四个法域（法国、前苏联、中国和美国）的刑事诉讼法，并论证了它们功能相似。维林（Verin）认为，英格拉姆对于刑事诉讼程序流程的六阶段概括，是一项真正科学的刑事诉讼法学研究。[21]

很明显，在刑事实体法领域，英美法系与大陆法系存在着体系上的巨大差异；然而各国的刑事诉讼程序体系却极为相似。笔者揣测，这种分析框架对后来的诸项区域性的法律融合尝试具有启发性，因为它们都是在分析网格内通过类比，将不同的法律规范融合在一起。这些区域性融合可以《伊比利亚美洲国家模范刑事诉讼法典》（Código ProcesalPenal Modelo para Iberoamérica）和《欧盟国家刑事法律大全》（Corpus Juris）为例。此外，国际刑事法庭一直在试图将主要国家刑事诉讼程序共同的基本原则具体化，制定出一套普适的刑事诉讼程序。[22]

英格拉姆不仅概述各国刑事诉讼法的相似性，还从历史学的角度分析各国刑事诉讼法的共通发展路径，从而论证了这种相似的必然性。他认为现代刑事诉讼结构经历了三次主要的演进：（1）第三方对于私主体之间冲突的仲裁或裁判；（2）第三方对于侵害公共利益不法行为的调查与认定；（3）两种体系（对抗与审问）的混同。[23]他还认为，各国刑事诉讼程序阶段的相似性都与程序背后的报应正义与分配正义的逐渐平衡有关。[24]这种解释不仅适用于英美法系，也适用于大陆法系，不仅适用于西方国家，也适用于东方国家（诸如中国）。[25]

英格拉姆没有像唯模式论者那样对各法域的具体发展进路分别探究，而是对各国刑事诉讼程序演进作了一般性的归纳，这使我们想起了马克思对于人类发展阶段的分析。在唯模式论盛行的比较刑事诉讼法领域，英格拉姆将寻求共性贯彻到底：不仅关注制度的共性，还关注殊途同归的制度背后的一般历史发展规律。他的分析与兰柏（Lempert）的现代观点呼应，后者从功能性的角度分析了法律制度与社会整合的关系，认为各国刑事诉讼制度都面临着相似的挑战，并且它们的演进都受制于同样的国际思潮。[26]

三、从划分模式到探求共性：寻求相互理解的比较

我们并不断然认为模式划分是“过时的对立”（outmoded polarity）。[27]尽管模式划分存在着极化现实的隐忧，但是如果没有对于差别的深刻认识，我们很难认识到各法域刑事诉讼制度存在融合的趋势；没有对于差别的透彻理解，我们也很难期待各法域的立法者在解决同一问题时相互理解、宽容并逐渐达成共识。模式划分是一种分析、解释刑事诉讼程序改革的有效工具，它使我们理解比较对象所处的具体背景，而不是仅满足于简单孤立地解释、比较条文。[28]我们所反对的是唯模式论，即将模式极化，教条地将其作为先验的分析工具，夸大对立模式刑事诉讼程序的差异。

划分模式并不是研究比较刑事诉讼法的唯一进路。我们还可以采用另一种进路：探求各法域刑事诉讼程序的共性。这种进路在比较法学科创设的那一刻就已经被预示了。在1900年法国巴黎的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次比较法大会上，萨勒里斯（Saleilles）就提出了“从个别制度的整体中提取出一个共同的准则或者至少一些共同点，以便于促进普适性的法律统合。”[29]这种进路与划分模式在目的上有所不同。适用模式、发掘差异目的往往在于改进本国的法律，有时也在于了解不同法域刑事诉讼程序融合的趋势；探求共性、寻找共识的目的往往在于增强法域之间的司法合作，建构共同的刑事诉讼国际秩序。

我国在法制现代化的进程中，一直在努力通过借鉴、移植外法域的刑事诉讼法，尤其是试图引入作为对立模式的英美刑事诉讼法的元素（诸如对抗制），以弥补自身权利保障功能的不足。在这个特殊的历史阶段，对于模式论的研究自然不可或缺。然而，唯模式论则万万不可。我们应该看到，我国目前的刑事诉讼法在很多方面已经逐渐与国际接轨。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在2010年联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这两部司法解释已经使我国拥有了和很多西方国家同样详细的证据排除规则。尽管这种规则的具体实施状况还有待检验，但这提示我们不应仅仅关注我国与西方国家刑事诉讼程序的差距，也应当适时机地探求各国刑事证据排除规则的共性。在新的历史条件下，我国应当积极地参与相关的国际间刑事司法合作和刑事诉讼国际准则的制定。

除了上述英格拉姆已经阐述的研究方案，本文认为比较刑事诉讼法学者还需要作下述努力：

（一）我们应该改进探求共性的方法，设计出现代刑事诉讼程序的某些问题的综合解决方案

尽管英格拉姆已经提出了将功能相同的制度进行比较，[30]这显然是不够的。全球化使得各国彼此互相依赖，所有国家都可以分享任何其他国家的经验。[31]然而这种经验不可能完全一致，甚至经过微调和妥协都无法实现一致。如何在建立共同的法律体系和维持法律多元性之间寻求最佳解决方案呢？对于各法域刑事诉讼法所面临的问题，我们还可以采取统合性建构来构设最佳方案。比较方法不应限定于“评价”和“妥协”，还应包含将具备相似功能的方案排序，将它们组合在一起，形成系统的功能整体。例如，各法域的刑事诉讼法都存在着程序性法律后果欠缺的问题，综观各国刑事诉讼法，程序性后果的种类包括：诉讼终结、撤销判决、排除非法证据、减轻刑罚、程序无效和程序治愈等。我们往往只了解刑事诉讼法解决程序性瑕疵的方案种类，却没有尝试发掘这些方案之间的必然逻辑关系。因此，笔者建议探讨这些方案具体的程序功能以及它们之间的相互关系，将所有的方案合成科学有机的整体，以供刑事诉讼法改革者参考借鉴。

（二）我们应该将划分模式与探求共性结合起来，科学地进行比较研究

两种进路（划分模式和探求共性）都有明显价值评价的痕迹。前者夸大了差异，后者有意地忽视某些差异。两者都尝试着将读者从烦琐的细节中解放出来，即“清除灌木，从而看到纯然美丽的森林全貌。”[32]在用粗毛刷子绘制的刑事诉讼法图景上，大量细节被径直省略掉。当然，在比较法中保持完全的价值中立和描述客观是不现实的，因为比较本身就具有评价的性质，那么我们只能寻求最大程度地减少价值评价和偏颇认识。划分模式或探求共性都不是绝对科学的进路，只有将两者结合运用，方可贴近科学，最大限度地增进不同法域间的相互理解。具体而言，划分模式往往有助于我们去了解各法域刑事诉讼法所处的政治、文化背景，不至于满足于它们表面上的相似；在探求共性的原则指引下，我们又可以运用既定的分析网格，从而跳出法域的限定，进行一般性的功能比较，从而促进不同法域间的司法合作与刑事诉讼程序国际准则的确立。

总之，我们需要在寻求共识的基础上存异，因为各法域刑事诉讼法所栖身的政治、文化土壤有所不同；在承认差异的基础上探求普适性的准则，因为各法域刑事诉讼法具有相似的功能，它们在全球化以及普适人权的影响下还将进一步趋同。只有将划分模式和探求共性结合起来，我们才能实现相互理解的刑事诉讼法比较，使得这种比较不仅仅服务于法律借鉴、移植，更成为沟通不同法域智识，促进国际刑事司法合作和统一刑事诉讼国际秩序的桥梁。

注释:

[1]程味秋：《两大法系刑事诉讼模式之比较》，载《比较法研究》1997年第2期。

[2]Herbert L．Packer，Two Models of the Criminal Process，University of Pennsylvania Law Review，November，1964，p．7．

[3]达马斯卡在1986年撰写的著作《司法和国家权力的多种面孔》中创立的冲突解决模式（conflict－solving model）和政策执行模式（policy－implementing model）系上述两组模式的延伸，本文因此也不作讨论。Mirjan R．Damaska，The Faces of Justice and State Authority，Yale University Press，1986．

[4]Mirjan R．Damaka，Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study，University of Pennsylvania Law Review，January，1973，pp．507－589．

[5]Mirjan R．Damaka，Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study，University of Pennsylvania Law Review，January，1973，pp．507－589．这两种模式系统的总结，还可参见Peter Duff，Disclosure in Scottish Criminal Procedure：AnotherStep in an Inquisitorial Direction？International Journal of Evidence and Proof，July，2007，pp．154－155．

[6]Mirjan R．Damaka，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，The Yale Law Journal，January，1975，pp．480－544．

[7]Mirjan R．Damaka，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，The Yale Law Journal，January，1975，pp．480－544．

[8]John Jackson＆Máximo Langer，Introduction：Damaka and Comparative Law，in John Jackson，Máximo Langer＆Peter Tillers eds．，Crime，Procedure and Evidence in a Comparative and International Context：Essays in Honour of Professor Mirjan Damaka，Hart Publishing，2008，p．1．

[9]Mirjan R．Damaka，Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study，University of Pennsylvania Law Review，January，1973，pp．538－540，562，566，577；Mirjan R．Damaka，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，The Yale Law Journal，January，1975，pp．481－483，486，494，511，523，527．

[10]Mirjan R．Damaka，Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure，The Yale Law Journal，January，1975，pp．486，511；Max Weber，Economy and Society，University of California Press，1978．

[11]Peter Duff，Disclosure in Scottish Criminal Procedure：Another Step in an Inquisitorial Direction？International Journal of Evidence and Proof，July，2007，p．155．

[12]Mirjan R．Damaka，Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study，University of Pennsylvania Law Review，January，1973，p．577．

[13]Edgar Bodenheimer，Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law，Harvard University Press，1962，p．289．

[14]Peter de Cruz，Comparative Law in a Changing World，Cavendish，1995，p．46．

[15]除了下文的分析，戴尔马斯·马蒂（Delmas－Marty）一直在致力于创设适用整个欧洲的刑事诉讼程序模板。由于她的研究多适用于欧洲，而不是普适性的，本文并不详细探讨她的研究。相关研究例见Mireille Delmas－Marty，Towards a European Model of the Criminal Trial，inMireille Delmas－Marty ed．，The Criminal Process and Human Rights：Towards a European Consciousness，Martinus Nijhoff，1995，pp．191－198．

[16]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，pp．17，19．

[17]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．21．

[18]Hans－Heinrich Jescheck，Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law，Virginia Law Review，March，1970，p．239．

[19]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．21．

[20]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．20．

[21]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，preface．

[22]Christoph Safferling，Towards an International Criminal Procedure，Oxford University Press，2001，pp．2－5．

[23]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．19．

[24]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．118．

[25]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．19．

[26]Richard O．Lempert，Anglo－American and Continental Systems：Marsupials and Mammals of the Law，in John Jackson，Máximo Langer＆Peter Tillers eds．，Crime，Procedure and Evidence in a Comparative and International Context：Essays in Honour of Professor Mirjan Damaka，Hart Publishing，2008，pp．395－414．

[27]John Hatchard，Barbara Huber＆Richard Vogler eds．，Comparative Criminal Procedure，The British Institute of International and ComparativeLaw，1996，p．6．

[28]Peter Duff，Disclosure in Scottish Criminal Procedure：Another Step in an Inquisitorial Direction？International Journal of Evidence and Proof，July，2007，p．155．

[29]参见Richard Vogler，A World View of Criminal Justice，Ashgate，2005，p．3．

[30]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．118．

[31]George F．Cole，Stanislaw J．Frankowski＆Marc G．Gertz eds．，Major Criminal Justice Systems：A Comparative Survey，Sage Publications，1987，p．8．

[32]Barton L．Ingraham，The Structure of Criminal Procedure：Laws and Practice of France，the Soviet Union，China，and the United States，Greenwood Press，1987，p．118．