论我国民事诉讼书证收集制度的缺陷与重塑

关键词: 书证收集/书证交换/文书提出命令

内容提要: 我国的民事书证收集制度在运作程序、诉讼主体权利义务设置等方面存在诸多缺陷。现行的《民事诉讼法》孤立地强调当事人的举证责任,却忽视了当事人自行收集书证的程序保障问题。为此应尽快完善书证交换制度,同时建立文书提出命令制度。

一、民事书证收集制度的概念与功能

民事书证收集制度就是指在民事诉讼中调整书证发现、采集、提取和固定的一系列制度的总称。广义的书证收集包括当事人收集有利于己的书证和不利于己的书证,狭义的书证收集仅指当事人收集有利于己的书证。书证收集方式是多种多样的,证据交换、证据保全等制度都具有书证收集的功能。因此民事书证收集制度的外延是较为宽泛的,只要具有书证收集功能的制度都可纳入这一概念进行研究。笔者在本文中即是使用外延较为宽泛的书证收集制度这一概念进行讨论。

书证具有明确性、直接性和稳定性的特点,能够直接证明案件的事实。同时书证具有易于保存、便于携带和复制方便的优点。在近代科技文化普及、发展的背景下,书证成为民事诉讼中运用最为广泛的证据种类。随着日常生活中民商事行为的增加,重要民商事行为出现文书化或契约化的现象。这既反映出现代国家治理规范化和社会整合程度的提升,又反映出民事主体对纠纷的早期预防与对诉讼武器的储备的综合性考量。书证的重要性在立法中也有鲜明的体现,各国对书证收集与质证等制度均给予相当注意,进行了完备的制度设计。甚至有的国家在立法上对书证予以特殊重视,如法国民事诉讼中的书证优先原则、英国民事证据开示仅指文书开示等,更是突显了书证的地位和作用。

一般来说,民事书证收集制度主要不是调整当事人整理和提出自己控制的有利于己的书证或能够轻易从书证持有人处获得书证的情形,而主要是规定在书证为对方当事人或案外第三人控制且其不愿出示时,法院、双方当事人和第三人之间相互的权利义务关系。因此书证收集制度的制度重心在于如何帮助当事人克服通往获取书证道路上的障碍。

民事书证收集制度和其他证据方法的收集制度一样,它的主要功能就在于为当事人实现举证权利提供程序保障,为当事人完成证明责任创造前提,为当事人实现和维护自己的实体权利奠定事实基础。“根据证据进行审判是近代司法制度的根本原则。所以,无法为所主张的权利举证,该权利实际上就会变得毫无意义。”[1]而有效地履行证明责任必须以充分的证据收集为前提,重要证据收集不利,后续的诉讼流程和证明活动无异于无源之水,难以通往实现权利的彼岸。

从另一个角度来看,民事书证收集制度的功能在于通过对书证持有人妨碍书证收集行为的规制,在诉讼的早期缓解弱势当事人的证明贫困问题,以规避机械适用证明责任分配法则可能造成的对实质正义的损害。这实际上是从诉讼主体行为能力意义上而非从立法或司法角度对证明责任分配的一种矫正。消费者诉讼、环境污染诉讼等现代型诉讼中当事人的证明贫困问题尤其突出,“其重要性的证据方法,在多数情况下,结构性地偏在企业或行政部门一边。”[2]完善的书证收集制度无疑是解决证据偏在的重要途径。

众所周知,我国上世纪90年代开始的民事审判方式改革逐渐实现了收集和提供证据的责任由司法机关向当事人的回归,但与此同时,却并未赋予当事人充分的手段以保障其收集证据的权利。证明责任的强化与取证权利保障的滞后形成鲜明的反差。作为民事证据的重要一种,我国并未针对书证规定专门的收集制度与程序;而反观两大法系代表性国家的民事诉讼制度,对于书证收集均有完备的制度设计来保证当事人权利的落实。在最高院《民事证据若干规定》(以下简称《若干规定》)进一步缩小职权调查范围,厘定法院查证和当事人收集证据的边界之时,当事人证据收集的程序保障问题就更加突显出来。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 我国现行民事书证收集制度的缺陷

由于《若干规定》已将法院职权调查范围严格限定在公益性和程序性两类问题上,因此现阶段我国民事书证收集制度主要由书证交换、申请法院调查收集书证和书证保全三个部分组成。笔者认为,这里主要存在下述问题:

（一）基本法律欠缺规定,司法解释效力有待提升

现行《民事诉讼法》孤立地强调当事人的举证责任,却忽视了当事人自行收集证据的程序保障问题。法条仅规定当事人、律师和其他诉讼代理人有调查收集证据的权利,但对于这一权利实现的方式、手段、具体程序则没有提及。这种当事人收集证据权利的空洞化虽与当时职权调查为主的证明机制相一致,却越来越不适应民事审判方式改革后的诉讼实际。如果法院职权调查范围压缩后的空白迟迟没有完善的对当事人取证权利的程序保障手段来填补,当事人的取证权实际就会遭受长期的制度性弱化和虚置。这样的诉讼证明制度设计是难以切实保障当事人的合法权益的。上述民事诉讼法的缺陷虽然在最高院陆续出台的司法解释中得到了部分的缓解,但并没有完全解决。而且司法解释本身效力层级不高,部分内容尚有相互矛盾之处和越权立法之嫌。一旦司法解释对现行民事诉讼法作出了实质性变更并与之发生冲突,在实践中就难以完全避免法官在司法裁判中适用规则的任意性。因此,只有根据现实需要尽快修改和充实基本法律才是治本之道。

(二)书证交换人为设置条件,适用范围有限,无法充分发挥其制度功能

《若干规定》第37条规定:经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在开庭审理前交换证据。这一规定表明,当事人之间交换书证并非必经程序,而须以法院批准当事人申请或法院认为证据较多或案件复杂疑难为前提条件。笔者认为这些条件用语含混,可操作性差,实际效果是使得书证交换与否完全听凭法官个人裁量。首先,当事人的申请无审查标准,法官可以任意地驳回这一申请而无须说明理由,当事人也不能对驳回决定提出申诉或上诉。由此甚至可能会有双方当事人都申请书证交换而被法官驳回这一明显违背当事人主义理念的情形出现。其次,证据多少是一个相对的概念,无法量化衡量。何况证据交换的存在价值在于其功能而不取决于证据多少。再次,案件复杂疑难的标准也是模糊的,尤其是在证据尚未交换、争点尚未明确时就确定案件复杂疑难与否并不科学。如果以包括书证交换在内的证据交换制度具有的收集证据、整理争点、固定证据、促进和解和防止证据突袭等功能为思考的基点,就不应限制其范围。

(三)作为当事人收集书证重要手段的申请法院调查收集也存在着诸多不足之处

(1)运作程序不合理,对公正原则和效率原则的实现都存在负面影响。

我国目前采取的法官审查当事人申请,批准后主动亲自收集的书证收集方式,不符合法官中立的角色定位,容易导致法官庭审前形成预断。这种方式为我国所独有,奉行职权进行主义的大陆法系国家法官收集书证也只是命令文书持有人主动提交。实际上,当事人之所以申请法院收集书证,正是看中了法院的权威与强制力、制裁力。如果司法权威不彰,即使法官亲自收集也未必见效;反之,如果司法权威树立,制裁措施到位,即使一个简单的指令甚或当事人自行收集,也能依托法院的强制力实现书证收集。此外,司法资源有限而当事人客观上无力收集书证的情况繁多,如果逐一由法官亲历亲为实在有违诉讼效率原则。加之法官亲自收集书证的动力机制明显弱于当事人,实践中可能会造成法官的不作为,反而有碍于当事人收集书证权利的实现,无法做到收集证据问题上的法律面前人人平等。这一法官直接收集书证的制度设计必然会加剧司法活动与司法资源、司法公正与司法效率的紧张关系。

(2)申请法院收集书证的期限过短。

按照《若干规定》第19条,申请必须在举证期限届满前七日提出。而一审程序中的“新证据”包括有双方当事人在一审举证期满后新发现的证据,但对于新发现的书证当事人能否申请法院收集,法律并没有明确规定,法院完全可以要求当事人自行收集提供,这对于双方当事人举证权利的保障与进一步的证据交换或交锋无疑是非常不利的。

(3)申请及审查程序缺乏公开性、辩论性和可救济性。

法院审查申请的过程不具有三方组合的构造,书证持有人在不知情的情况下无法对申请提出异议、表达意见。法院批准当事人的申请后并无告知申请人和书证持有人的义务,在相当长的时间内将影响申请人的举证规划和证明方向,也使书证持有人失去在书证调查前最后的申辩机会。同时,书证持有人对法院批准申请的决定也无权通过申诉或上诉寻求救济。法院不批准当事人申请时虽有通知义务,但法律并未要求通知书陈述不批准的理由。申请人对不批准申请的决定无权提出中间上诉,仅有向原受理申请法院提出书面复议一次的权利,这种复议的效果是值得怀疑的。上述问题在很大程度上侵蚀了我国书证收集制度的正当性基础。实际上,不重视当事人的程序异议权与即时裁决制度的做法在我国的诉讼制度中并不鲜见,它根源于对当事人的程序主体地位的重视不够和对程序异议制度的功能的认识不足。通过对当事人在诉讼中的程序异议不断地进行符合程序正义原则的即时裁决和排解,实际上增加了整个诉讼程序对当事人不满的吸收功能,使当事人更易接受诉讼结果,而不会使当事人将无法得到化解的程序异议和不满不断累积,最终带入对裁判结果的不满。

(4)书证持有人权利与义务的双重失落。

从权利角度看,书证持有人没有拒证特权或保密特权,这使得在拒绝出示书证的行为性质上进行区分变得不可能,不利于法院公平合理的进行政策区隔,也不利于书证持有人权利与义务的平衡。特权规则的目的是为了保护特定的利益和关系。也就是说,维护这些利益和关系,从稳定一个社会的道德基础和人际关系的角度来说比收集书证、查明案情更为重要。“如果不保守这样的秘密,必要的信赖基础将不复存在,这既不与人类的尊严相符也不与人类自由发挥个性的权利相适应。”[3]任何拒证特权都可能剥夺另一方当事人证明其事实陈述的机会,限制了当事人的证明权,并可能影响案件实体真实的发现。这一冲突的情形就涉及到价值衡量问题。正是因为拒证特权服务于比证明权和实体真实更加值得保护和追求的维系社会的人伦基础的目标,才使得其对当事人的证明权的限制变得正当。对此如果仅仅以我国传统的追求客观真实的证明观念为指导,强调实事求是、发现真实,反而是片面的,使得诉讼制度、证明活动脱离了其存在的社会系统和背景。

从义务角度看,法律缺乏书证持有人负有文书提出义务的规定,对拒绝出示书证的行为制裁乏力,影响了我国书证收集制度的效力。现行立法没有规定当事人或第三人的文书提出义务,造成对拒不出示文书的单位和个人进行处罚名不正、言不顺。即使套用有关法律的规定,这些法律规定本身也存在着不少问题。《民事诉讼法》第102条规定,诉讼参与人或其他人“伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的”可对其采取强制措施。但这里的证据重要与否是由法官职权认定的,而“妨碍审理”的条件更显苛刻,实际上如果当事人无法收集重要书证,法院完全可以按照证明责任分配判决其承担不利后果而并不会影响案件的审理。此外,如果书证持有人没有伪造或毁灭书证行为而仅是拒不出示时如何制裁,并未涉及。而实务中拒不出示的行为更为常见。《民事诉讼法》第103条规定,有义务协助调查的单位拒绝或妨碍法院调查取证时可予以罚款。而法律对于公民个人以及没有义务协助调查的单位、组织拒绝或妨碍法院调查取证时如何制裁同样没有规定。《若干规定》第75条就此规定,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”通过推定的方式规制证明妨碍是民事证据制度的一大进步,不过证明妨碍行为有多种表现形态,如故意毁灭、隐匿、致证据不堪使用或拒绝提出等,“拒不提供”仅是所有形态的一部分。

即使不论本条规定的不完整,仅就条文本身来说,这一规定仍然存在不少问题:首先,什么是这里的“正当理由”,并无明确的法律标准进行厘定,显得较为模糊。笔者理解,所谓的“正当理由”应当是具有拒证特权、证据不为其占有等。既然是司法解释,本应将法律规定得不太明确、不便操作的部分,通过解释而更易操作。但由于我国并没有拒证特权等配套制度,实际本条款的适用只能完全交由法官主观认定,使“法律”成为自由心证的对象。其次,“拒不提供”也并未明确是拒不向对方当事人提供、拒不向律师提供还是拒不向法院提供亦或两者兼有。因为我国的文书持有人并不负一般的文书出示义务,拒绝提供就是一种权利的行使,这一规定就有违法之嫌。更重要的是,“主张该证据的内容不利于证据持有人”这一表述用语笼统,极易产生歧义。对方当事人如果仅仅是泛泛的主张书证内容不利于书证持有人究竟能在多大程度上影响法官心证是令人怀疑的,这种没有实质内容的主张即使推定成立恐怕也没有实际意义。本条规定本意是想通过可反驳的法律推定的方式来缓解证明困难、制裁证明妨碍行为,但由于配套制度及立法技术的问题,可操作性不强,实践中很少适用,没有起到约束拒绝提出书证行为的作用。

此外,我国诉前证据保全制度的缺乏也不利于诉前有灭失风险的书证的固定与收集。

(四)对证据调查令制度及其实践的评析

在司法实践中,人民法院调查取证的方式大多为调查人员持法院开具的介绍信去找有关单位或个人取证。但随着近些年民事审判方式改革的深化,部分地方法院开始借鉴国外立法经验,试行间接调查取证的做法。其中以上海的调查令制度影响较大。[4]按照《上海法院调查令实施细则(试行)》规定,调查令的申请人应当是案件的当事人或其诉讼代理人,持调查令的人只能是本案代理律师。申请应当采用书面形式,申请书应当说明无法收集证据的原因、证据线索、需要收集的证据内容、待证事实。人民法院受理申请后进行审查并提出初步意见,由庭长或合议庭审判长决定是否签发调查令。由于调查令制度主要用于收集民事诉讼中的书证、物证及视听资料,因此如何评价这一制度对于完善我国的民事书证收集制度具有重要意义。笔者并不否认间接调查取证的做法具有能使司法者在诉讼证明活动中更好地实现公正原则与效率原则的双重功效,但具体到上海证据调查令的实践,则必须具体问题具体分析。这一制度看似取法于大陆法系的文书提出命令制度,但实际上存在诸多不足之处,无法为当事人收集书证提供充分的程序保障,无法实现文书提出命令制度的全部制度功能并取而代之。首先,从调查令的对象来看,大都是那些依职权掌握和保管某些档案材料、社会公共信息资料和其他有关材料的行政管理机关和企事业单位。而当书证为对方当事人或作为个人的第三者占有时,调查令实际上无法发挥作用,这就人为限制了这一制度的效力范围。而实践中书证为对方当事人或非单位第三人控制的情况也是大量存在的。其次,从实施主体来看,必须是持证律师才能持调查令调查,这又限制了这一制度的适用范围。将当事人及其委托的非律师诉讼代理人排除出调查令的适用主体,使得本就因经济困难无力委托律师代理诉讼的当事人又失去了申请调查令这一当事人收集证据的重要程序保障,这是明显违背公平正义法律理念的制度安排,不利于对当事人权益的平等保护和法律面前人人平等的实现,更是对民事诉讼中的困难当事人的制度性歧视,而且这也有违当事人主义和委托代理的原理。再次,从调查令对象的责任与权利来看,调查令制度最大的问题是当被调查对象拒绝或不配合调查时法院如何制裁欠缺规定。这种没有制裁效力的调查令制度究竟能在多大程度上帮助律师面对众多尚残余着“衙门气息”的“有关部门”时顺利收集书证是很值得怀疑的。上海市长宁区法院所做的一份抽样调查部分地证实了笔者的这一担忧,根据这一调查,只有50%的调查令得到了被调查单位的支持和配合。[5]50%的成功率是无法充分论证调查令制度的可行性的。最后,调查令制度受现行立法的制约,这给了被调查对象不配合行为以口实。我国律师取证权具有非强制性,需经被调查对象同意。简单的一句“经……同意”实际上架空了当事人及律师调查收集证据的权利。律师持调查令调查在法院调查与律师调查之间究竟如何界定,如果被调查对象以律师持令调查属于律师调查为由,认为其有权拒绝,则似乎也不无道理。这就影响了调查令制度的可操作性。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述,笔者认为上海地区的证据调查令制度不是理想的书证收集制度,它在书证收集上的作用充其量只相当于日本民事诉讼中的嘱托送付文书制度。[6]而嘱托送付文书制度和文书提出命令制度的程序是相似的,后者完全可以包含前者,没有必要对占有书证的第三者做愿意提出还是不愿提出文书的猜测性的区分,这只会人为地增加法律的复杂性。在我国下一步的民事证据立法中还是应该以大陆法系的文书提出命令制度为中心构筑我国的民事书证收集制度。

三、民事书证收集制度的完善构想

针对我国民事书证收集制度的诸多欠缺与弊病,笔者建议在修改《民事诉讼法》时,应在吸收司法解释行之有效的规定的基础上进一步充实有关书证收集的程序保障规定,具体可从以下几个方面进行改革和完善:

(一)在书证交换方面,应当明确规定包括书证交换在内的证据交换适用于一审普通程序的所有案件(当然为了尊重当事人的程序选择权,如果当事人双方合议不进行证据交换可以经法院批准不进行证据交换),取消为证据交换设置的前提条件,形成与证据交换制度的重要功能相称的制度布局。为了使双方当事人在诉讼伊始就保持攻击防御力量的相对平衡,结合审前程序的进一步完善,在确立强制答辩制度的前提下,规定双方当事人的起诉书和答辩状附带各自的书证,相互送达准备书状完毕后形成 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次书证交换,并规定在庭审前未向对方传达的书证一律不允许在开庭时使用。

(二)明确规定持有书证的当事人或诉讼外第三人如同证人作证义务一样,负有公法上的提出文书义务。同时规定书证持有人的拒证特权范围和文书出示的例外,做到权利与义务的平衡。具体来说,被申请证据提出者如果出示书证可能使自己或近亲属受到刑事追诉或名誉损害、被要求出示的证据是被申请人由于其职业上的原因或曾任此等职务时所获知的应保密事项以及专供文书持有人使用的书证等,被申请人可拒绝出示书证。

(三)将现行的当事人申请法院亲自收集书证的方式改革为当事人申请法院发出文书提出命令的间接调查方式。具体来说:当事人申请文书提出命令,应向法院提交书面申请并将申请书副本送达申请书针对的对方当事人或第三人,被认为持有书证的人可据此向法院进行书面或口头申辩。如果书证持有人主张拒证特权并与申请人对此产生争议时,或法院认为有必要确认书证是否属于不须出示的范围时,应将书证提交法院秘密审查以决定之。法院在综合审查申请和申辩的基础上以决定的形式发出文书提出命令或驳回申请。决定必须采取书面形式并列明据以做出决定的理由,决定书应及时送达申请方和相对方。对此决定,两者均有权提出中间上诉。此外,法律还应明确规定,当事人在举证期限届满后新发现的书证也可以申请法院发出文书提出命令。

(四)强化不服从文书提出命令的制裁。收集证据是当事人的一项诉讼权利,虽然由当事人及其代理人来行使,但却必须以国家强制力为依托,缺乏充分完善公力救济手段的任何权利都是没有保障的。对于当事人和诉讼外第三人不服从文书提出命令的,法院以妨碍司法公正或藐视法庭为由进行处罚,通过罚款、拘留等方式督促其提供书证,经处罚后的当事人或案外人仍不能免除文书提出义务。另外,有证据证明持有书证的当事人毁灭或拒不出示书证等证明妨害行为时,法院可以区别不同的情况通过适用推定进行真实拟制:(1)如果当事人无正当理由拒不服从提出文书命令,或以妨碍对方当事人使用为目的毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时,法院可以推定对方当事人有关该书证内容的主张为真实;(2)如果因为上述证明妨害行为而使负有证明责任的当事人对待证事实的证明存在显著困难,或者证明妨害行为针对的书证是证明案件待证事实的唯一证据,法院可以推定对方当事人有关该书证所应证明的案件待证事实的主张为真实。

(五)建立国家信息公开制度。随着近年来改革开放的深化,彻底转变行政职能,打造服务型政府逐渐在全社会取得共识。与之相适应的,我国应该借鉴发达国家的有益经验,建立国家信息公开制度。确保各职能部门的涉及社会生活的公共信息开放供全体公民查询。这不仅仅是现代文明社会发展的要求,具体到民事诉讼证明活动,这有助于涉讼当事人方便地收集相关机关、单位的书证。事实上,与民事诉讼相联系的信息,很少有与国家秘密相关联的。司法实践中,作为与案件没有直接利益关联的第三方,国家机关和有关部门常以此为借口拒绝当事人及其诉讼代理人调查取证,其实很大程度上首先考虑的是政府机关、有关单位较普通公民或外单位人的一种所谓的“尊严感”,其次才是其他方面的考虑。这种封建的官本位思想与做法和转变政府职能、建设法治国家是格格不入的,必须通过国家信息公开制度的建立来破除这一做法,真正保障公共信息资源为全体公众所享,为民事诉讼当事人减少收集第三人占有的书证的障碍。

(六)在书证保全方面,应当吸收《海事诉讼特别程序法》中有关诉前证据保全的成功经验,以实现诉前有灭失风险的书证的固定与收集。

当然,民事书证收集制度功能的有效发挥,除了完备的制度设计之外,从根本上说,更有赖于司法权威的提升与民事诉讼中理性对话与协作的协同主义诉讼观念的树立。

注释:

[1] 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第60页。

[2] 兼子一竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第127页。

[3] [德]瓦尔特·哈布沙伊德:《证明权》,栽米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年第1版,第324页。

[4] 在最高法院民一庭起草《若干规定》时,曾在征求意见稿中吸收规定了“调查令”这一间接调查证据的方式,但在征求全国人大法工委的意见时,人大法工委认为征求意见稿中有关调查令的规定于法无据,因而在最高法院正式通过时被删除。(参见李国光主编:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第204页。)但即使最终未被全国性立法所采纳,也足见该制度的影响力。

[5]有关这一调查的详情参见王建平:《关于建立我国民事诉讼调查令制度若干问题研究》,载乔宪志主编:《中国证据制度与司法运用》,法律出版社2002年第1版,第149页。

[6] 指的是希望将某一特定文书作为证据而此文书又不在自己手里的当事人,估计只要裁判所发出要求,持有者就会自动交出文书,他可以向裁判所提出关于此项文书嘱托送付的申请。“法律上尽管没有规定接受文书嘱托送付的对象,但据称实践中大部分都是国家机构或公益性的团体等与案件当事人没有直接关系的第三者。”参见王亚新:《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第178页。