死缓适用的实质标准新探

摘要：死刑缓期二年执行与死刑立即执行都是死刑的执行方式，二者适用的界线不在罪责层面，而在伦理层面。“不是必须立即执行”这一死刑缓期二年执行的适用原则，是刑事政策导入刑法的结果。由于在强调生命至上、保障人权的背景下，“不是必须立即执行”的原则应当被解读为“被害人宽恕加害人的罪行”，因此，被害人宽恕是死刑缓期二年执行适用的实质标准。在加害人应当被判处死刑的前提下，如果存在被害人宽恕的因素，那么可以对加害人适用死刑缓期二年执行；但是，如果加害人犯下了震撼人类良知的罪行，那么即使其得到被害人的宽恕，法官仍得基于普遍正义的考量依法决定对其不适用死刑缓期二年执行。

关键词：死刑 死缓 被害人宽恕 民事赔偿 适用标准

一、问题的提出

发生在云南省巧家县的“李昌奎案”⑴注定会在我国废除死刑⑵的历史记录中留下印记。该案的重要意义既在于其充分展示了怀有“死刑不人道”超前意识的职业法官与坚守“杀人偿命”伦理底线的广大民众在废除死刑这一重大政治问题上的博弈，又在于其无意间暴露出我国的死刑立即执行与死刑缓期二年执行（以下简称死缓）的适用界线究竟应该如何区分这一法律问题的复杂性。

人们对“李昌奎案”的基本事实（定罪事实和量刑事实）不存在任何疑义，存在疑义的是法律适用问题。对于法律适用问题，职业法官无疑最具有发言权。然而，令人不解的是，面对完全相同的案件事实，不仅不同审级法院的法官作出了截然相反的认定，而且同一审级法院的法官也作出了前后不一的认定，并分别得出生死轮转的不同结论。虽然在一审法院（云南省昭通市中级人民法院）、终审法院（云南省高级人民法院）、再审法院（云南省高级人民法院）和复核法院（最高人民法院）的裁判中，本案的基本事实一再得到确认，案件的定性也完全相同，但量刑结果大相径庭。而这些人民法院又均未对各自的裁判结论作缜密的法理论证，仅以“不足以对其从轻处罚”、“量刑失重”、“量刑失当”或“量刑适当”等词语含混带过。特别是处于舆论旋涡中心的云南省高级人民法院因在整个案件的裁判过程中始终未能在规则层面合乎逻辑地解释其改判死缓的原因而使舆情更为鼎沸，最终不得不屈从民意改掉自己先前作出的“正确”判决，从而开创了同一审级法院在案件基本事实不变、定性不变、适用法条不变的情形下启动再审程序的先例。

其实，“李昌奎案”在我国并非特例，类似的案例还有不少，如“崔英杰案”、⑶“药家鑫案”⑷等。几乎每一起事实清楚、证据确凿的命案，在是适用死刑还是适用死缓的问题上均存在民意与司法的博弈。然而，在几乎所有的判决书中，无论是适用死刑还是适用死缓，法官的裁判理由均非常简单。将生与死这样重大问题的抉择系于法官的“一念之间”显然极不正常。毋庸置疑，我国现行的法律并未设定一个明确、可操作的死缓适用标准，而仅仅是在死刑与死缓之间划了一条极为粗疏的适用界线。“这种法律界限的模糊，使得法官对某个被告人判决死刑或判决死缓都能说得通。”⑸但是，这种投机性的司法裁判不应该成为我国刑事司法的常态；否则，会贻害无穷。由此可见，明确死缓的适用标准是我国刑事司法学界亟待解决的重大课题。鉴此，笔者结合我国一贯主张的“保留死刑、严格控制死刑”的刑事政策，重新审读我国现行刑法关于死缓的法律规定，力图廓清死刑与死缓的适用界限，希望对我国的法治实践有所裨益。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、死缓制度存废争论述评

（一）死缓制度存废争论描述

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此，“罪行极其严重”是生命刑与非生命刑的分界线，而“不是必须立即执行”则是死刑与死缓的分界线。换言之，死缓的适用条件包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面，前者为前提条件，后者为实质条件。⑹不过，由于1997年《刑法》规定的上述两个条件具有高度的概括性、抽象性和模糊性，因此给人民法院适用该标准带来了操作上的困难。也正因如此，我国学术界对死缓制度的存废也展开了论争，归纳起来主要存在以下4种观点。

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第一种观点是“死缓废除论”。持该种观点的学者认为应当彻底废除死缓制度。其理由是：（1）死缓制度存在逻辑悖论。例如，有学者认为：“死缓制度的真正产生是循着政策一司法实践一理论建构这样的理路，那么，这样的理路难免会有论理逻辑上的不能自足的问题……死缓制度在论理逻辑上的矛盾是显而易见的，其本身存在的合理性实在无从证明……与其在立法上缝缝补补和在理论上聚讼不已，不如舍弃死缓制度”。⑺（2）死缓制度弊大于利。有学者指出：“在死刑越来越受到严格限制以至废除这一不可阻拦的国际背景下，为死刑把关的制度装置也必须相应提前移至所有死刑判决之前，不需要也不能后移至与死刑立即执行并列的死缓这一阶段。死缓固然发挥了积极的作用，但是这样的作用并不值得特别称道，没有死缓照样能实现同样的效果。死缓的存在反而容易导致原本可判处无期徒刑的被告人被适用死缓，从而加重被告人的刑罚；也容易使得原本应判处死刑立即执行的却被适用死缓，死缓成为诱发选择性执法和司法腐败的病灶。死缓的存在增加了法律成本却并不产生实质的收益，从各个角度分析都应该舍弃”。⑻

第二种观点是“必经程序论”。持该种观点的学者主张在司法实践中将死缓作为死刑立即执行的必经程序。其理由是：（1）“从刑事政策的角度看，死缓制度的意义就在于限制死刑，然而在目前的制度和社会条件下，该意义本身却受到了限制。要使该项制度限制死刑的意义得以彰显，就必须对我国的死刑制度进行变革，即将死缓变为通例，而使死刑立即执行成为例外”。⑼（2）“将死缓作为死刑执行的必经程序是全面废除死刑的必要准备，符合国情的需要和刑罚理性发展的趋势。”⑽（3）“在司法实践中逐步扩大死缓制度的适用，将死缓制度作为死刑的必经程序，即可在立法不做大的变动的前提下，有效地减少死刑立即执行”。⑾

第三种观点是“先例标准论”。持该种观点的学者主张确立死缓先例制度作为死缓适用的标准。例如，有学者指出：“死缓先例是指法官在审理死刑案件过程中确立的个性化死缓适用规则，是对死缓法律规定所作的个性化解释。死缓先例是目前规范死缓裁量最为可行的方法。死缓先例制度的价值在于通过明确死缓适用标准，守护中国刑法的第二条生死分界线，践行‘国家尊重和保障人权’的宪法原则。完善死缓先例制度应该循序渐进地通过建立死缓裁判规范体系、编撰死缓先例、死缓先例法制化来实现”。⑿

第四种观点是“法条释义论”。持该种观点的学者认为应通过对刑法条款含义的阐明来明确死缓的适用标准。具体而言，法条释义通常有两种方法：一种是归纳法，即不正面阐释“不是必须立即执行”的内涵，而是例举其具体情形。这是学者们最常用的界定死缓适用标准的方法，但例举的具体情形范围不一。一般认为，根据刑事审判经验，应当判处死刑但具有下列情形之一的，可以视为“不是必须立即执行的”犯罪分子：犯罪后自首、立功或者有其他法定从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的或者在同一或同类案件中罪行不是最严重的；因被害人的过错导致犯罪分子激愤犯罪的；犯罪分子有令人怜悯情形的；有其他应当留有余地情形的，等等。⒀另一种是演绎法，即直接阐释“不是必须立即执行”的内涵。例如，有学者指出：“死刑的适用条件并非传统刑法理论所说的‘罪大恶极’，而是客观上的‘罪大’即‘罪行极其严重’。以‘罪行极其严重’为基点，当行为人‘恶极’即主观恶性极大、人身危险性极为深重时，就要对其判处死刑立即执行；与之相反，当行为人‘恶不极’即主观恶性不是很大、人身危险性不是极重时，对其就只能判处死刑缓期二年执行”。⒁

（二）死缓制度存废争论评析

客观地讲，上述各种关于死缓制度存废的观点均有一定的合理之处，但从司法适用的角度看其又存在不同的缺陷。笔者下面将对其逐一加以评析。

“死缓废除论”无疑是一种斩草除根的解决问题的方案。如果这一方案能够得以实现，那么可以一劳永逸地解决死缓适用标准不好把握的难题。但是，这一观点显然过于理想化，很难获得立法机关的认可。立法活动有其特有的“惯性”，废除一项制度远比设立一项制度要困难得多，这从管制刑的存废之争中⒂可以看出。更重要的是，持这一观点的学者所讲的两点理由根本经不起推敲。首先，死缓制度根源于刑事政策和司法实践并不意味着必然存在无法消解的逻辑悖论。从字面上看，“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”似乎存在一定的逻辑冲突——既然“应当判处死刑”，那又为什么不立即执行呢？但是，这恰恰是死缓制度的精妙之所在，它使死刑的执行方式由一元变为二元，从而收到限制死刑实际执行的效果。当然，这里确实存在语言上的“皱褶”，但熨平它并不困难，只要更新一下传统的死刑执行方式的观念即可。至于“不是必须立即执行”因来源于政治用语，其语义含糊、不易操作更不是问题的关键。因为政治用语和法律用语原本就没有泾渭分明的界线，而具有一定的模糊性是任何语言的固有特征。立法不可能杜绝模糊性，而只能尽量缩减模糊性的程度。即使废除了死缓制度，也仍然存在死刑与无期徒刑的界分问题。除非立法明确规定死刑为绝对确定的法定刑；否则，二者的界分必然存在一定的弹性空间。因此，如果能够相对明确“不是必须立即执行”的内涵，那么就不能因追求标准的绝对明确而废除死缓。其次，死缓制度是否已经成为废除死刑的障碍是一个需要特别实证研究的问题。不容否认的是，从刑罚的谴责性来看，判处死缓确实意味着对罪犯人格的强烈否定评价，并且这种否定评价的程度几乎与死刑相同，远非无期徒刑可及。从这点看，无期徒刑也难以取代死缓。至于司法实践中个别法官任意放宽或者提高死缓的适用条件以及在暗中搞权力寻租等则属于司法层面的问题，可以说其与死缓的适用标准和功能并无必然的联系。

“必经程序论”是一种变相的全面废除死刑论。从政策目的看，死缓制度的创设确实是为了限制死刑的适用。如果将死缓作为所有死刑判决的必经程序，那么就不存在死缓与死刑的区分问题。但是，在当前的法律环境下，“必经程序论”将面临诸多挑战，其中最大的挑战是面临以司法架空立法的指责。从表面上看，“必经程序论”是一种渐进式的改良，保留了死刑（死缓）而非主张立即废除死刑，但持该种观点的学者主张对所有的死刑判决均毫无例外地适用死缓，而在死缓变更为死刑立即执行的条件不变甚至更为严格的情况下，判处死缓几乎意味着排除死刑的实际执行，从实质上看，这相当于全面废除了死刑。正如有的学者所言：“死缓虽然没有在立法上废除死刑，但是却可以在司法上控制死刑立即执行的数量，如果将死缓应用于所有的死刑罪犯，再严格地控制立即执行的条件，则实质上就可以达到死刑立即执行数量的最小化甚至是死刑存而不用，达到废除死刑的效果”。⒃不难想象，这种“暗渡陈仓”式的司法创新一旦被民众识破，其遇到的反对之声将会有多么的强烈。在立法明确规定死刑和死缓两种执行方式的情况下，将死缓应用于所有的死刑案件从而全面限制死刑立即执行的适用确实有司法权僭越立法权之嫌，也违反我国的立法体制和权力分配原则。由此可见，“必经程序论”并非通过逐步削减死刑罪名来实现废除死刑的目的，而是变相采取一种“突然死亡式”的废除死刑的进路，因而必将经历一个剧烈、动荡的司法变革过程，但其并不符合我国目前的国情。

“先例标准论”虽然对法官处理死刑案件具有重大的助益，但在一个以制定法为传统的国家建立死刑案件先例制度并以先例中蕴含的法律规则作为死缓适用的标准，不仅在操作上存在难以克服的困难，而且在方向上也可能是重大迷失。首先，存在先例范围的确定问题。从层级上看，先例是仅限于最高人民法院审理或复核的死刑案件，还是也包括省（自治区、直辖市）级人民法院审理或复核的死缓案件？从时间上看，先例是限于现行刑法施行以来人民法院判处的死刑案件，还是仅限于作出建立先例指导制度决定之后判处的死刑案件？其次，存在先例标准的确定问题。根据什么标准来确定先例案件？有学者认为，先例是由死刑裁判市场“自由竞争”、过滤、淘汰不合格案件，保留、编撰合格案件而最终形成的。⒄果真如此，那么最终确定的先例必然是一个个备受争议的案例。再次，存在先例适用规则的确定问题。先例只是一个案例，法官在具体适用时必须提炼出有关规则进而用于处理待决案件。这里的问题是，司法实践中并不存在两个量刑情节完全相同的案例，从先例中提炼出的规则能否适用于待决案件仍需法官斟酌，如在决定是否将“因具有自首情节而判处死缓”这一先例规则适用于待决案件时，法官必须对先例与待决案件的相似度进行比对。最后，存在先例效力的确定问题。从先例中提炼出的规则是强制性的还是参照性的？如果是强制性的，那么当其与司法解释、批复等存在冲突时如何选择适用？如果是参照性的，那么法官就可以任意决定是否适用，其对统一死缓的适用标准又有多大助益？显然，在上述问题未解决之前，大肆鼓吹“先例标准论”只会使死缓的适用标准更加难以把握。

“法条释义论”存在的问题主要是释义结论的明确性仍然较低，难以为司法机关提供有力的指导。由于刑事司法活动是将案件的具体事实与抽象的法律规范不断对照的过程，在这一双向互动的过程中，离不开对法律规范含义的阐明，因此，“法条释义论”确实是规范死缓适用标准的根本方法。但是，采用归纳法和演绎法得出的结论均有待商榷。首先，采用归纳法所例举的“不是必须立即执行”的情形，也有可能在判处死刑立即执行、无期徒刑等刑罚的案件中存在，并不专属于判处死缓刑罚的案件；并且，具有这些情形也仅仅是“可以”适用死缓，但在哪些情形下“可以”适用、在哪些情形下“不可以”适用，答案并不明确。可见，归纳法只是例举了适用死缓的案件具有哪些情节，并不能得出“具有这些情节就当然可以适用死缓”的结论，因而极大地影响了其司法适用性。其次，采用演绎法得出适用死刑和适用死缓的罪犯在客观上都应当是“罪大”的结论值得肯定，但其将二者的主观恶性和人身危险性作程度的区分则于法无据；并且，这一区分还引出了行为人的主观恶性和人身危险性应该如何度量这一理论上未解决的难题。由此可见，采用根据演绎法得出的死缓适用标准也不具有可操作性。

三、被害人宽恕作为死缓适用实质标准之证明

（一）死缓之适用标准应当符合死刑之一般适用标准

虽然上述关于死缓制度存废的各种观点不尽相同，但其都有意或无意地把死缓作为一个独立的刑种来看待。不过，从法律规定看，死缓并不是一个独立的刑种，也不是介于死刑与无期徒刑之间量刑的一个格，而是死刑的一种执行方式。被判处死缓的罪犯具有被执行死刑的可能性，这是死缓具有“生命刑性”的一个体现，也是死缓具有仅次于死刑立即执行的威慑力之处。但从司法实践看，由于死缓变更为死刑立即执行的条件很严，⒅加之实际适用过程中又进一步严控，⒆因此，自死缓制度创设以来，几乎没有一个被判处死缓的罪犯最后被实际执行死刑。⒇就此而言，死缓又具有“非生命刑性”。在司法实践中，控辩双方往往就对被告人是适用死刑还是适用死缓展开激烈的争论，究其原因就在于二者虽然仅有一字之差，但蕴含着“生”与“死”的天壤之别。可见，在观念上，死缓早已被被告人、被害人、检察官、法官视为一种不同于死刑的独立刑种。也正因如此，有学者指出：“实际上死缓在死缓犯不作为的正常情况下，与无期徒刑倒颇为相似，只不过多了死刑名头的威慑与二年缓期考验期，死刑名头的威慑一旦被窥其一般不杀的底细，其威慑就不复存在，而二年的差别对于死缓与无期徒刑这种严厉的刑罚处罚，是不是太细微了”。(21)还有学者指出，从应然的层面看，死缓当属于生命刑；但从实然的层面看，死缓似乎已经蜕变为一种独立的刑种。(22)由此可见，那些认为死缓是一种名不副实的死刑的观点也具有一定的道理。

毫无疑问，从制度设置看，死缓确实是作为死刑的一种执行方式而创设的，并且，被判处死缓的罪犯存在被执行死刑和不被执行死刑两种可能性。虽然从实际执行结果看，罪犯被执行死刑的概率几近于零，而不被执行死刑几乎是必然的结局，但我们不能以死缓的适用结果来反推其法律性质。只要罪犯在被判处死缓时存在被执行死刑的可能性，那么就不能否定死缓制度是一种刑罚执行制度的法律性质。在此，不妨以缓刑制度为例作一说明。被判处缓刑的罪犯也存在被执行或不被执行原判刑罚两种可能性。虽然与死缓制度相比，缓刑制度转向执行原判刑罚的门槛较低，实际被执行原判刑罚的罪犯数量较多，但这一数量差异并不能改变死缓制度的法律性质。如果实际的执行结果可以决定一种制度的法律性质，那么对那些适用缓刑正常结束而未执行原判刑罚的罪犯来说，则无异说缓刑是一种不同于拘役、有期徒刑的独立刑种——一种没有“惩罚”内核的刑种。显然，这种说法是荒谬的。由此可见，从法律性质上讲，死缓并不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式。

既然死缓是死刑的一种执行方式，那么在适用上就应当遵循死刑的一般标准。无论是适用死刑还是适用死缓，被告人所犯罪行都必须达到“极其严重”的程度，即“犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重”。(23)这里所说的罪行极其严重，也就是通常所说的“罪大恶极”。所谓“罪大”是指犯罪行为及其后果极为严重，给社会造成的损失特别巨大，其体现的是犯罪行为在客观上所造成的危害后果的一面，是社会对危害行为和危害结果的一种物质的、客观的评价；“恶极”则是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施犯罪行为、犯罪态度坚决、极端背弃法制秩序和道德准则，是社会对犯罪行为的一种主观评价。(24)既然死缓依附于死刑而存在，那么适用死缓的被告人在刑事责任的承担方面与适用死刑的被告人就不应该有任何区别，均是“应当判处死刑”。因此，那种以刑事责任程度为界线——通过对行为的社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性作级差设定——来区分死刑与死缓的适用标准的努力，必然会因存在法理逻辑上的漏洞而陷入自相矛盾的境地。

（二）死缓适用之实质标准是被害人对加害人的宽恕

1．将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准具有理论依据

笔者认为，死缓与死刑适用的界线不在罪责的层面，而在伦理的层面。换言之，死缓与死刑适用的界线不在于加害人应承担的刑事责任存在程度之别，而在于其所犯罪行能否得到被害人的宽恕。犯罪大体上可以被分为两类：一类是有被害人的犯罪，另一类是无被害人的犯罪。在有被害人的犯罪中，被害人总是犯罪后果的承受者。换言之，犯罪都是加害人对被害人法益的侵害；就伦理而言，作为法益的权利主体，被害人无疑是反击、惩罚加害人的最正当人选。事实上，在国家形成之前，被害人一直是惩罚加害人最主要的甚至是唯一的主体。在国家形成之后，基于防止被害人对加害人实施非理性、无节制的报复之需要，国家垄断了对加害人的惩罚权，从而导致被害人在刑事法律关系中的地位日益下降，最后形成以国家为主导的刑事法律关系二元结构模式。“在此模式中‘国家一犯罪人’作为相互对立的两极成为诠释罪与刑关系的着眼点，被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。”(25)犯罪，首先被视为犯罪人与国家之间的集体关系冲突，其次才被视为加害人与被害人之间的个人关系冲突。在整个刑事诉讼活动中，被害人通常被置于刑事冲突的解决机制之外，其地位不再是当事人而仅仅是控方证人。虽然这种司法模式有利于实现刑罚的理性，但其容易忽视对被害人利益的保护——国家与犯罪人为了达成某种利益平衡常常不惜牺牲被害人的利益。鉴此，恢复性司法对二元结构模式进行了改造。恢复性司法的核心价值是被害恢复，即通过提升被害人的诉讼地位——被害人成为刑事诉讼中的重要一极——将刑事法律关系由传统的二元结构模式改造为三元结构模式。在这一新型的模式中，被害人的地位重新得到承认并进一步深化：犯罪，首先被认为是加害人与被害人之间的个人关系冲突，其次才被认为是犯罪人与国家之间的集体关系冲突。国家重新将惩罚权交还被害人，允许加害人和被害人通过协商达成和解。加害人与被害人是纠纷解决的主导者，国家只是消极地审查解决方案的合理性。恢复性司法优化了刑事法律关系，弥补了二元结构模式对被害人权益保护不足的缺陷，也有利于修复被犯罪行为破坏的社会关系。

虽然恢复性司法模式并非尽善尽美，但其注重保护被害人的理念却值得传统刑事诉讼模式借鉴。笔者认为，在轻微的刑事案件中，国家将惩罚权让渡给被害人是可行的，但在重大的刑事案件如死刑案件中，为了防止诉讼双方进行无原则的私下交易而损害刑罚一般预防目的之实现，由国家垄断惩罚权仍有其必要性。由国家垄断惩罚权并不意味着绝对不给被害人就惩罚加害人发表意见的机会；相反，国家在决定刑罚的轻重时，仍然应当充分听取被害人的意见。因为一方面国家的惩罚权源自被害人惩罚权的让渡和委任，所以国家在实际行使该权时不能充耳不闻委任人的意见；另一方面，被害人是犯罪后果的直接承受者，最能感受犯罪行为带来的伤害，而国家却相对超脱。因此，在重大刑事案件中，法官有必要听取被害人对案件的处理意见。就死刑案件而言，笔者认为，应当将被害人对加害人的宽恕作为适用死缓的实质条件。在加害人应当被判处死刑的前提下，如果其能够得到被害人的宽恕，那么可以对其适用死缓；反之，则不能对其适用死缓。因为宽恕是惩罚欲望的减弱或放弃，是对加害人罪责单方面的减轻或免除，所以宽恕权只能由法益的被侵害者行使。宽恕是个人对个人的行为，代表国家的司法机关没有资格对罪该处死的加害人予以宽恕。宽恕权原则上只能由被害人本人行使，其他任何人或机构都不能代表被害人接受加害人的宽恕请求并宽恕加害人。不过，在死刑案件中，由于被害人本人通常已经死亡，因此，学者们对于在此种情形下司法机关或者被害人亲属能否宽恕加害人存在不同的看法。例如，有学者认为，宽恕的亲历性是宽恕的原始特性，当加害行为变为犯罪行为时，国家就成为被害人的代理人，负责对加害人进行处理。此时，被害人几乎完全退出冲突的处理活动，国家完全可以根据法律规定、政策要求或者国家的其他利益对加害人予以宽恕。(26)笔者认为，这一观点值得商榷。在故意杀人案件中，生命权益被无端剥夺的被害人无疑是严格意义上的被害人，但这并不意味着除其之外不再有其他被害人。由于被害人的父母、子女、配偶等亲属均因加害人的犯罪行为而遭受各种物质损失和精神痛苦，因此，被害人亲属亦应属于广义的被害人范畴。在狭义的被害人本人已经死亡的情况下，应当由被害人亲属行使宽恕权，司法机关不能代位行使。虽然从更宏观的角度看，任何犯罪都是对社会、国家法益的侵害，即使在有被害人的犯罪中，社会、国家也是犯罪后果的承受者，也是“被害人”，但狭义的被害人、被害人亲属才是犯罪后果的直接承受者，其法益侵害具有具体性、必定性、聚集性，而社会、国家仅是犯罪后果的间接承受者，其法益侵害具有抽象性、随机性、稀释性。此外，由于司法机关的职责是严格执行法律、实现普遍正义，而非宽恕罪行，因此，在有狭义的被害人或被害人亲属的情况下，司法机关不应享有宽恕加害人的权力。

2．将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准具有司法实践依据

有学者对2009年最高人民法院印发的《严格执行死刑政策依法不核准死刑的典型案例》和《依法可不判处死刑及同时全力做好附带民事调解工作的典型案例》两个案例集中的全部31件案件进行了分析并得出如下结论：在20件案件中，被害人谅解被作为影响死刑改判的因素予以考量，并且同时还存在其他酌定量刑情节与之共同发挥作用，使死刑酌减为死缓或无期徒刑等刑罚；在19件案件中，加害人积极赔偿被害人损失与取得被害人谅解同时存在；在11件案件中，不存在被害人谅解情节，加害人因其他酌定情节被改判其他刑罚。(27)如果排除这两个案例集中贪污、贿赂等无被害人的犯罪案件，那么上述结论足以表明：在有被害人的死刑案件中，被害人宽恕是死缓适用的最主要或唯一理由。该学者还认为，这些案件之所以被改判是因为加害人取得了被害人的谅解，这也从侧面反映了被害人对加害人有良好悔罪表现的肯定，意味着加害人的人身危险性得以减弱，进而对死刑的限制适用产生积极作用。(28)笔者认为，被害人宽恕与加害人人身危险性减弱之间并无必然的联系，对加害人适用死缓的主要原因就是被害人宽恕。

四、对将被害人宽恕作为死缓适用实质标准质疑的回应

（一）对将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准会影响废除死刑进程的回应

将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准会助长民众的暴戾之气、从而更加强化杀人偿命的报应观念、进而成为废除死刑的更大障碍是民众最担心的问题。笔者认为，这种担心是多余的。

虽然从全球范围看废除死刑是一个确定无疑的刑罚演进趋势，但各国废除死刑的进程注定不会千篇一律。因为死刑的废除取决于一国的经济、政治、文化、道德、伦理等多种因素，并且，民意在其中起着不可忽视的作用。在民众具有浓厚的“杀人偿命”报应观念的我国，保留死刑无疑具有坚实的民意基础，这是在我国废除死刑的最大障碍。公允地说，这一报应观念来源于基本的伦理规则，其合理性不容置疑。但是，从功利的角度看，死刑无疑又存在威慑过剩（而非威慑不足）的问题，这是在我国废除死刑必须利用的主要力量。因此，废除死刑的问题就变成了报应与功利何者优先的问题。报应源于朴素的伦理规则，而功利则偏离伦理的算计，在报应与功利发生冲突时，报应无疑应当居于优先的地位。要使民众舍报应而择功利，唯有淡化其报应观念，培植其宽容心态。只有当绝大多数民众具有宽容精神时，废除死刑才不会有太大的阻力。

民意虽然是一个集合概念，但源于个体意识的集成。因此，通过对个体观念的型塑，可以潜移默化地影响民意的形成，进而达到引导民意的目的。在死刑案件中，让被害人参与死缓的判决过程，由其决定加害人死缓的适用与否，不但不会助长民众的暴戾之气，反而会比较合理地解决对故意杀人罪是否应适用死刑的难题。实践表明，在有些死刑案件中，人民法院作出的死缓判决之所以引起民众非议，是因为现行的立法将被害人完全阻拦在刑事司法活动之外，从而导致被害人对人民法院判决的公正性产生强烈的怀疑。如果被害人的不满情绪能够得以消解，那么一般民众即使有所质疑也不会掀起影响社会安定的巨浪。因此，对被害人进行心理调适和引导非常重要。在死刑案件中，让被害人参与案件的审理活动并对死缓的适用发表意见，不但不会成为废除死刑的障碍，反而会成为彻底废除死刑的积极推动力量。笔者认为，采用这一做法至少可以收到以下两个积极效果：（1）被害人会更倾向于同意对加害人适用死缓。如果被害人被告知加害人的命运掌握在其手中，那么其必然会产生强大的精神压力，从而更加慎重、理性地发表意见。特别是在经过第三方的劝说、开导后，被害人往往会宽恕和谅解加害人，同意对其适用死缓。（2）被害人会更容易接受死缓判决结果。如果被害人被告知对加害人不适用死刑而适用死缓不是因为被害人罪不可诛，也不是因为在法律上不应当判处加害人死刑，而是因为得到其宽恕和谅解，那么就能够使其失衡心理恢复平衡，从而更加容易接受人民法院对加害人作出的死缓判决结果。(29)

（二）对将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准会导致出现花钱买刑结果的回应

将被害人宽恕作为死缓适用的实质标准会导致加害方和被害方作无原则的私下交易甚至会出现花钱买刑的结果，进而损害司法的公正是民众担心的又一问题。例如，有学者指出：“因为被害人的谅解而不予判处死刑或死刑立即执行只会导致法律或者死刑的严肃性和规范性受到巨大的损害”。(30)笔者认为，这一担心同样是不必要的。

首先，笔者只是主张将被害人宽恕作为死缓适用的实质标准，而不是将其作为死刑适用的除外标准。在死刑案件中，即使被害人主张对加害人适用死缓，而人民法院通过综合考虑案件的具体情况，认为对加害人不应当适用死缓的，那么仍应当对加害人适用死刑。换言之，对于死刑立即执行而言，被害人宽恕只是可能（而非必然）阻却死刑的适用。(31)因此，笔者不赞同将被害人宽恕作为法定量刑情节的观点，即“明确规定被害人的宽恕是应当从轻或者减轻的法定情节，如果被告人罪当处死则可因被害人的宽恕而判处死缓，如果被告人罪当死缓则可因被害人的宽恕而判处无期徒刑或者有期徒刑”。(32)因为宽恕的主体只能是被害人，而不宽恕的主体除被害人之外还包括国家和社会。为了防止被害人无原则地行使宽恕权，确保一般正义的实现，对于危害后果极其严重、强烈震撼人类良知的犯罪，即使被害人宽恕了加害人，人民法院仍可以对加害人依法适用死刑。正如法国学者雅克·德里达所言：“当罪恶过于严重，当它超过了罪恶的极端的或人类的界限，当它变得惨绝人寰，那就不再谈得上宽恕”。(33)在此还须指出的是，由于被害人宽恕仅影响对加害人死刑和死缓的选择适用，而不是对加害人刑事责任的彻底豁免，因此，对被害人关于死刑案件的量刑意见应作合理的限制。

其次，加害人赔偿并不是对其适用死缓的必要条件，而被害人接受赔偿并作出宽恕的决定才是对加害人适用死缓的必要条件。被害人宽恕加害人的原因是多方面的，如个人特有的宽容心态、加害人充分的经济赔偿、第三方有效的劝说，等等。不容否认，在我国目前的社会发展状况下，加害人给予充分、及时的经济赔偿是促使被害人作出宽恕决定的一个非常重要的因素。但是，就死缓的适用而言，其最直接的原因还是被害人的宽恕，而加害人的经济赔偿则是“原因的原因”。而就“原因的原因”而言，加害人的经济赔偿并不是唯一的原因，在许多情况下甚至不是主要的原因。在死刑案件中，虽然加害人的犯罪行为给被害人造成了物质的损害，但在绝大多数情况下造成的是精神损害，而这是无法用金钱衡量的。如果一味强调加害人的经济赔偿对死缓适用的决定作用，那么确实有可能陷入“花钱买刑”的泥潭。在这个问题上，最高司法机关以往过于强调加害人经济赔偿的作用也间接地助长了这一歪风邪气。例如，最高人民法院于2007年9月13日发布的《关于进一步加强审判工作的决定》规定：“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行”。虽然该决定在“积极赔偿被害人经济损失”之前加上了“真诚悔罪”的限定词，但实际上真正起决定作用的仍是“积极赔偿被害人经济损失”。因为当加害人面临死亡的危险时，即使其内心死不悔改也会表现出“真诚悔罪”的样子。退一步讲，即使加害人确实是“真诚悔罪”，这一罪后酌定情节是否足以抵消罪前、罪中情节从而影响到对其适用死缓也值得怀疑。最高司法机关后来可能也意识到其中存在的问题，因为其在之后的司法文件中就此问题作了不同的表述。例如，《人民法院工作年度报告（2010年）》对死刑案件的审判经验作了如下总结：“依法开展附带民事诉讼的调解，促进因民间纠纷激化导致犯罪的案件被害人与被告人达成谅解协议，尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾”。(34)该报告中没有出现“积极赔偿被害人经济损失”等字眼，而是强调“被害人与被告人达成谅解协议”，这无疑是一个进步。总之，相对于强调“积极赔偿被害人经济损失”而言，倡导将被害人宽恕作为死缓适用之实质标准，在一定程度上降低了经济赔偿在死缓适用中的作用，因而更能够防止“花钱买刑”现象的发生。从这种意义上讲，“被害人宽恕标准”实际上是对“经济赔偿标准”的纠偏。

五、结束语

死缓制度作为我国特有的一项刑罚执行制度在实现限制死刑目标的同时也带来了与死刑立即执行如何界分的难题。对此，学者们进行了积极的探讨，提出了各种解决问题的方案。但是，由于这些方案均是在罪责的层面寻求二者的适用界线，因此已被实践证明既不具有可行性和操作性，又与法律规定相冲突。事实上，死缓制度是根据废限死刑的政策而创设的，是刑事政策直接介入刑法规范的结果。因此，对死缓适用标准的解读应当从政策的层面去尝试。

笔者提出的被害人宽恕标准正是这一尝试的结果。对1997年《刑法》规定的“如果不是必须立即执行”的死缓适用标准，应当结合社会发展形势作出与时代发展相一致的解读。虽然在国家利益至上、强调打击犯罪、大量适用死刑的背景下，将“不是必须立即执行”解读为“没有血债”、“民愤不大”或者“罪行尚未达到最严重的程度”均有其合理性，但在注重个人权益、强调保障人权、限制死刑司法适用的背景下，很有必要将“不是必须立即执行”解读为“被害人宽恕”。设立死缓制度旨在贯彻限制死刑的刑事政策，但这一政策的执行要求司法者具有高超的司法智慧，特别是准确把握政策的水平；否则，不但不能实现废限死刑的目标，而且会埋下引发社会动乱的隐患。总之，在死刑适用标准日趋严格的今天，死缓的适用必然要超越刑法的规范逻辑，而宽恕罪恶则是对这一超越的正当注解。

在此还须说明的是，笔者提出的被害人宽恕的死缓适用标准是建立在加害人应当被判处死刑的基础之上的，即加害人所犯罪行极其严重，依法应当对其适用死刑。在此前提之下，如果加害人能够取得被害人的宽恕，那么可以对其适用死缓。如果加害人所犯罪行依法根本不应当适用死刑，那么自然不能因取得被害人宽恕而对加害人适用死缓。从司法实践看，有些法官由于误读了宽严相济的刑事政策，因而在审判过程中经常不当扩张适用死缓：一种是因片面追求减少死刑立即执行的数量，将一些本该适用死刑立即执行的重大恶性案件仅凭酌定从宽事由就适用死缓；另一种是基于“从严惩处犯罪分子，为被害人伸张正义”的目的，对具有法定从宽事由应当判处无期徒刑的案件也适用死缓。(35)这些做法都是错误的，应予纠正。

注释与参考文献

⑴参见《李昌奎案》，http：／／baike．baidu．com／view／6038924．htm，2012—08—09。

⑵笔者在本文中从以下两种意义上使用“死刑”概念：一是指以剥夺生命为内容的一个刑种；二是指死刑的执行方式，即判处死刑立即执行，与判处死刑缓期二年执行相对应。须说明的是，在必要时，笔者在文中仍使用“判处死刑立即执行”来代替“死刑”的表述。

⑶参见《抢劫+轮奸+杀人=死缓？》，http：／／www．qingdaonews．com／content／2006—01／04／content_5811082．htm，2012—08—20。“崔英杰案”有两个：一个是2006年8月11日发生在北京市的小贩崔英杰杀死城管案，另一个是2004年10月10日发生在贵州省安顺市的无业青年崔英杰伙同他人抢劫、轮奸并杀死高中女生案。笔者在本文中所说的“崔英杰案”是指后一个案例。

⑷参见《药家鑫案》，http：／／baike．baidu．com／history／id＝28637367，2012—08—09。

⑸傅达林：《李昌奎案再现量刑模糊》，《京华时报》2011年7月7日。

⑹参见马克昌：《论死刑缓期执行》，《中国法学》1999年第2期。

⑺(21)倪泽仁、周林：《政治话语与法理逻辑——对我国死缓制度的反思》，《国家检察官学院学报》2003年第6期。

⑻肖松平：《死缓制度之检讨：法律逻辑与政治话语的双重展开》，《南华大学学报》（社会科学版）2007年第4期。

⑼卢建平：《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》，《法学家》2004年第5期。

⑽⑾⒃张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，《现代法学》2004年第4期。

⑿⒄参见赵兴洪：《确立先例标准促进死缓适用之规范化》，《法学》2009年第11期。

⒀参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第260页。

⒁黎宏；《死刑缓期执行制度新解》，《法商研究》2009年第4期。

⒂管制刑也是我国独创的一种刑罚。在1996年修改《中华人民共和国刑法》时，不少学者强烈呼吁应当废除管制刑，但立法机关经过慎重考虑并没有采纳这一建议。2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》第2条第2款规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”。据此，社区矫正已经吸纳了管制刑的内容并且成为管制刑的法定执行方式，但管制刑作为一个独立的刑种仍然得以保留。

⒅1979年《中华人民共和国刑法》第46条规定的变更条件是“抗拒改造，情节恶劣”，而1997年《中华人民共和国刑法》第50条规定的变更条件是“故意犯罪”。

⒆有学者认为，对这里的“故意犯罪”应当作限制解释，即指“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第416—417页。

⒇有学者指出，99．9％的死缓犯最后都没有被实际执行死刑，而是被改判无期徒刑或者有期徒刑。参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第241页。

(22)2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》对死缓制度作了一定的修改：相对拉开了死缓转为无期徒刑、有期徒刑与直接判处无期徒刑、有期徒刑的实际执行刑期的差距，还特别规定了限制减刑制度。但是，这些修改并未触及死缓制度的基本架构，绝大多数被判处死缓的罪犯最终仍将被改判无期徒刑或有期徒刑。

(23)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第286页。

(24)参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第139页。

(25)(32)杜文俊、任志中：《被害人的宽恕与死刑适用——以恢复性司法模式为借鉴》，《社会科学》2005年第12期。

(26)参见任志中、周蔚：《死缓适用实质条件之理论构建——宽恕理论之提倡》，《中国社会科学院研究生院学报》2011年第4期。

(27)(28)参见刘立霞、邹楠：《论被害方谅解与死刑的限制适用》，《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

(29)当然，也不能排除经人民法院多次劝说和调解，被害人强烈的报应观念仍难以消减，不愿意宽恕加害人，仍坚持要对加害人适用死刑的情形。对此，人民法院只能适用死刑，而不能适用死缓。这对加害人来说也没有任何不公平之处，因为其所犯罪行依法本应该适用死刑。

(30)孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期。

(31)笔者的这一观点也有司法实例可以佐证，如发生在江苏省南京市的灭门惨案。关于该案的详细报道，参见蒋昕捷：《献给生命的礼物》，《中国青年报》2009年12月30日。

(33)[法]雅克·德里达：《宽恕：不可宽恕和不受时效约束》，杜小真译，《江西社会科学》2002年第1期。

(34)《人民法院工作年度报告（2010年）》，http：／／www．court．gov．cn／qwfb／sfs；／201105／t20110525_／00996．htm，2012—08—13。

(35)参见金福：《如何应对死缓的扩张适用——兼论宽严相济刑事政策的正确理解》，《长春工业大学学报》（社会科学版）2008年第5期。

【作者介绍】浙江大学光华法学院副教授、法学博士

【文章出处】《法商研究》2012年第5期