特别没收程序：外逃贪官违法所得也可及时追缴
——访中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员
2012年3月14日，十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，其中，明确规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。长期以来，贪官外逃追赃问题一直是困扰反腐败工作的难题。由于我国刑事诉讼规定中缺席审判等涉腐资产追缴制度的缺失，一旦发生贪官逃匿或死亡无法到案的情形，其违法财产便无法得到及时追缴。修改后的刑事诉讼法顺应我国反腐、反恐形势需要，规定了“特别没收程序”。日前，本刊记者就这一规定出台的立法背景、具体内涵以及司法实务部门的具体操作问题，采访了中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员。
记者：修改后的刑事诉讼法规定特别没收程序，其中一个重要目的是为了加强对外逃贪官涉案财产的追缴。从法理上看，应如何理解这一立法的正当性？以特别程序规定违法所得没收程序，这一程序的性质应如何界定？
熊秋红：我国正处于从计划经济向市场经济、从农业社会向工业社会继而向信息社会的转型过程之中，这样一个转型过程，由于经济体制、社会结构、利益格局和人们的思想观念发生的深刻变化，各种社会矛盾凸显，各方面体制机制还不完善，客观上为腐败的滋生和蔓延创造了大量的机会，促成了腐败案件的较多发生。通过刑事司法惩治腐败犯罪是震慑腐败分子、遏制腐败蔓延、实现反腐倡廉目标的重要手段。我国于2005年10月批准加入了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），因此，对我国反腐败刑事程序，应当以《公约》的规定作为参照进行审视。《公约》的许多条款与刑事诉讼有关，其中第54条第1款第（三）项要求各国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。我国修改后的刑事诉讼法增设“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，可以说是对《公约》中关于建立“能够不经过刑事定罪而没收”犯罪所得制度的建议的落实。
未经定罪的没收制度，其正当性依据在于：任何人都不应该从犯罪中获利，所获收益必须被没收用以补偿犯罪受害者—个人或国家；同时，没收犯罪收益也是一种阻吓手段，有助于阻止犯罪活动。在现代刑事诉讼中，基于保护犯罪嫌疑人、被告人人权的目的，原则上不允许进行缺席审判；即使规定了刑事缺席审判的国家，一般也都规定了极其严格的条件。在这种情况下，如果出现犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡等情形，刑事诉讼只能中止或者终止，这样就难以通过定罪后的没收、追缴等程序挽回犯罪受害者的财产损失。建立未经定罪的没收制度，能够有效堵塞这一制度漏洞，达到挽回犯罪受害者财产损失的目的。
未经定罪的没收制度，其正当性依据在于：任何人都不应该从犯罪中获利，所获收益必须被没收用以补偿犯罪受害者—个人或国家；同时，没收犯罪收益也是一种阻吓手段，有助于阻止犯罪活动。未经定罪的没收程序在性质上属于民事诉讼，因为它不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提，但由于它与犯罪相关而被规定在刑事诉讼法中以实现控制犯罪的目的。
未经定罪的没收程序在性质上属于民事诉讼，因为它不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提，但由于它与犯罪相关而被规定在刑事诉讼法中以实现控制犯罪的目的。这种程序所针对的是物，而不是人，因此属于民事诉讼中的对物之诉。通过该程序所要解决的问题是：该物是否属于犯罪收益；如果能够证明某物属于犯罪收益，那么该物与其持有人的法律关系即被切断，从而应当对其实施强制没收。该程序的民事诉讼性质使得其在具体的程序规则和证据规则的设置上不同于普遍刑事程序。
记者：特别没收程序的设置，有利于打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，有效挽回国家损失，并从根本上切断腐败犯罪的经济利益，是符合当前国情和社情需要的。根据修改后刑事诉讼法的规定，违法所得没收特别程序适用于何种类型的案件？通常，关涉公民人身权或财产权的强制性措施的设置都应有一定边界，那么特别没收程序的适用原则和条件应如何界定？
根据修改后刑事诉讼法的规定，未经定罪的没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。从国际性文件的规定看，有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等应在其中。我国在该特别程序创立之初，适用的案件范围暂不宜过大，待积累经验，条件成熟之后，可以逐步扩大它的适用范围。
熊秋红：在我国现行的刑事法律中，针对犯罪嫌疑人、被告人、被判刑人财产权的处置，首先有作为财产刑的没收财产和罚金，前者是将犯罪人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法；而后者是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。其次是刑事追缴与没收。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”刑事追缴与没收的对象分别是犯罪收益和犯罪工具。刑事追缴与没收制度与未经定罪的没收制度形成互补关系。关于刑事追缴与没收，我国刑法上仅有一个条文，刑事诉讼法上的配套性规定不太完善，未确立应追缴与没收之物的审前保全制度；在审判阶段，对于刑事追缴与没收，缺乏明确的程序规则和证据规则。此次修改刑事诉讼法，增设“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”[1]，也为通过制定实施细则进一步完善相应的刑事追缴与没收程序，提供了契机。
根据修改后刑事诉讼法的规定，未经定罪的没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，前两类犯罪采取列举的方式，已经明确了它的适用范围，关键是如何理解除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪之外的其他重大犯罪案件。从国际性文件的规定看，有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等应在其中。我国在该特别程序创立之初，适用的案件范围暂不宜过大，待积累经验，条件成熟之后，可以逐步扩大它的适用范围。
刑事诉讼中任何程序的设置，均需妥善处理惩罚犯罪与保障人权的关系。增设未经定罪的没收程序，无疑有利于打击犯罪，但同时应当注意避免因此而侵犯公民合法的财产权，这就需要有相应的程序保障。公正的诉讼程序应当遵循的一些基本原则如程序参与原则、程序中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则、程序及时原则、程序终结原则等应当体现在对该特别程序的设计之中。修改后的刑事诉讼法规定，由人民检察院申请、中级人民法院审理、利害关系人有权参与，此外，还设置了专门的公告程序和救济程序等，体现了对于程序公正性的保障。未经定罪的没收程序所针对的是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，而界定哪些财产属于违法所得，应当遵循关联性标准；对于没收范围的确定，需要遵循相当性原则，禁止过分严苛或者显失均衡的处分；此外，还应注意保护善意第三人的利益。
记者：预防腐败是世界性课题，域外各国对贪腐案件中违法所得没收程序都有相应的规定。我国刑事诉讼法中规定的特别程序应如何与他国的刑事缺席审判制度予以辨析？同时，我国规定的特别没收程序应如何与相应的国际条约的规定相衔接，检察机关应如何做好国际司法协助工作？
修改后的刑事诉讼法关于未经定罪没收程序的规定没有涉及国际司法协助问题，事实上，相当数量的腐败犯罪或恐怖活动犯罪的资产并不在国内，资产来源国只能请求资产所在国协助予以追缴。旨在追回流失资产和打击犯罪的未经定罪没收程序离不开多方位的国际司法协助。
熊秋红：《公约》为国际社会共同打击腐败犯罪提供了一个法律框架，我国应当改革现有刑事司法制度中与《公约》不相契合之处，早日实现与《公约》规定的全面对接。我国法律没有明确规定刑事缺席审判制度。对于在审判过程中被告人潜逃或不到庭的情况，通常按撤销案件处理或者中止审理。在英、美、法、德、意、日等国，均建立了一定范围内的刑事缺席审判制度。在我国，为了更有力地打击腐败犯罪，可以考虑针对犯罪人潜逃、隐匿等情形，建立适当的缺席审判制度；同时，建立必要的保障措施，如法庭告知制度、辩护人必须出庭制度、特殊救济制度等，以减少刑事缺席审判给被告人诉讼权利带来的不利影响。在进行缺席审判的情况下，对于被告人采取追缴与没收措施，属于刑事追缴和没收，该程序可以与对被告人的审判一并进行，同时解决被告人的刑事责任与犯罪所得的没收问题。鉴于我国修改后的刑事诉讼法并未建立缺席审判制度，因此，如果发生腐败犯罪嫌疑人、被告人失踪、逃跑、死亡等情形，可以独立适用未经定罪的没收程序。
修改后的刑事诉讼法关于未经定罪没收程序的规定没有涉及国际司法协助问题，事实上，相当数量的腐败犯罪或恐怖活动犯罪的资产并不在国内，资产来源国只能请求资产所在国协助予以追缴。因此，旨在追回流失资产和打击犯罪的未经定罪没收程序离不开多方位的国际司法协助。《公约》以专章的形式详细规定了腐败犯罪的资产追回机制，该机制是《公约》针对腐败犯罪资产外逃而设置的全新法律机制，是在综合分析各国反腐败犯罪的成效与困境的基础上经过缔约各方努力协调所达成的重要反腐败成果。关于资产追回的方式，《公约》规定了直接追回方式和间接追回方式两种。资产的直接追回主要有三种措施：其一是资产流出国（请求国）在资产流入国（被请求国）的法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；其二是资产流入国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的资产流出国支付补偿或者损害赔偿；其三是资产流入国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认资产流出国对通过实施本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。资产的间接追回方式，是指缔约国依据本国法律或者另一缔约国的没收令先行没收腐败犯罪所得资产，再返还给另一缔约国的追回制度。在犯罪嫌疑人、被告人的犯罪资产位于境外时，我国法院可以作出未经定罪的没收裁决，然后根据与境外国家或地区的协议请求资产所在国或地区代为没收和返还相关资产。而检察机关向法院提出没收非法所得的申请时，需要提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量，如果犯罪嫌疑人、被告人的犯罪资产位于境外，那就需要公安司法机关根据有关的双边或多边协议，请求资产所在国或地区予以司法协助，以保证特别没收程序的顺利进行。
记者：修改后刑事诉讼法对特别没收程序的规定是一种全新的立法建构，尚未接受司法实践的检验。大多数学者认为，该程序的价值更在于落实。您认为，修改后刑事诉讼法特别没收程序的法律规定有何亮点，在哪些方面有待进一步探索？检察机关作为预防和打击腐败的专门机关，其在特别没收程序中的职责和定位应如何确定？
熊秋红：修改后的刑事诉讼法关于特别没收程序的法律规定有不少亮点，如将审理的法院限定在中级人民法院，体现出对采用特别没收措施的慎重；规定利害关系人参加诉讼的，法院应当进行开庭审理，保障了利害关系人对于诉讼的参与权；规定对于法院作出的没收裁定，利害关系人和检察院可以提出上诉、抗诉，使得对这种特别没收的最终决定权控制在高级人民法院手中，能够保障利害关系人获得有效的司法救济，同时也体现了检察院对法院正确行使审判权的监督；此外，还对“没收财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”作了原则规定，对利害关系人提供了进一步的司法救济。
当然，该程序也存在着一些有待进一步探讨的问题。如根据修改后的刑事诉讼法的规定，未经定罪没收程序是一种刑事起诉不能时的补充性措施。只有在刑事起诉不可能实现时才适用该特别没收程序，而一旦情况发生变化刑事起诉变为可能时，人民法院应当终止审理，恢复起诉、审理、定罪的程序。有学者认为，这样做不利于保障刑事司法的效率，因此建议采用未经定罪没收与刑事定罪程序并行的设计。究竟哪一种方案更切合实际，有待司法实践的检验。
修改后的刑事诉讼法对于没收的范围仅作了“违法所得及其他涉案财产”的原则性规定，实施中有待进一步细化。对几种特殊的财产，如住所、将要被用于非法行为的财产、未经定罪没收程序法律生效前的违法所得等，是否应当进行没收，也应有明确的规定。
同时，对于这种特别没收程序中的证据规则，修改后的刑事诉讼法未作出明确规定。一般认为，该程序在性质上属于民事诉讼，应当遵循民事诉讼中的证据规则，如“谁主张，谁举证”、实行“优势证据”的证明标准等；一些国家的法律还允许在该程序中适用“不采纳逃犯证言理论”，即受到刑事指控的犯罪嫌疑人、被告人只能在刑事诉讼中针对自己的、可能遭受民事没收的财产提出权利主张或异议，如果上述人员在逃，其有关证言无效。在该程序中，还涉及财产调查和保全措施的适用，修改后的刑事诉讼法对此也未作出具体、明确的规定。
检察机关在特别没收程序中代表国家提出没收违法所得的申请，属于世界通例，它与检察机关承担指控犯罪的公诉职能一脉相承。在该程序中，检察机关承担着维护国家利益和社会公共利益的职责。遏制腐败是增设该程序的直接目的之一，检察机关作为预防和打击腐败的专门机关，可以通过该程序的有效运作，更好地履行反腐倡廉的重任。
记者：作为抑制贪官外逃的重要措施，修改后刑事诉讼法设计的特别没收制度涉及各司法机关的管辖、职能配置以及宣告、执行程序等诸多环节，尚有进一步细化的必要。您认为，未来我国的刑事特别没收程序应朝着何种方向发展，作用发挥如何？
随着特别没收制度的创立，学术界对此会给予越来越多的关注，通过扎实、细致的比较法研究和实证研究，为进一步完善相关立法献计献策；实务界也会通过实际的操作，加深对该制度的认识；这种集体智慧的凝聚，将有助于使新设立的特别没收程序逐步走向科学化和精细化，从而更好地担当惩罚犯罪与保障人权的双重使命。
熊秋红：修改后刑事诉讼法对公、检、法三机关在特别没收程序中的职能配置作了规定，即公安机关认为应当追缴逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院，由人民检察院向人民法院提出申请。在整个程序运作过程中，确有不少环节有待进一步细化。如法院的公告应当采用何种方式；在发出公告之后，利害关系人是否需要向法院提交书面的答辩或者声明；在法院正式开庭之前，检察机关与利害关系人是否应当进行证据交换；法院是否有权对利害关系人的资格进行实质审查；违法所得财产的认定、估价和拍卖程序应当如何建立；如果检察机关的申请未被法院所认可，对于有关权利人应当如何进行救济；如果司法人员不当行使职权，应当如何追究其法律责任；该特别没收程序是否应当有诉讼时效的规定、如何规定；“利害关系人”是一个很宽泛的概念，所有利害关系人是否均可作为对物诉讼的当事人；对违法所得进行没收后，应当如何进行处置，如何在国家与合法利益相关者、不同利益相关者之间进行合理分配；等等。可见，特别没收制度中所涉及的问题十分复杂，我国目前对此仅作了初步的规定，大量的细节问题尚待进一步规范。可以相信，随着特别没收制度的创立，学术界对此会给予越来越多的关注，通过扎实、细致的比较法研究和实证研究，为进一步完善相关立法献计献策；实务界也会通过实际的操作，加深对该制度的认识；这种集体智慧的凝聚，将有助于使新设立的特别没收程序逐步走向科学化和精细化，从而更好地担当惩罚犯罪与保障人权的双重使命。
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