证据交换制度发展历程的启示

　　一、证据交换制度理论研究的必要

　　对于证据交换制度的称谓和概念解说， 由于每个人理解上、 认识上的不同，以及翻译等方面的原因，学者们形成了不同的观点，可以说是众说纷纭，见仁见智。有的称其为“发现制度”①，有的将其译做“证据开示”②，也有的学者将其称之为“证据披露”、“证据调查”或“调查取证”等等。尽管国外一般都将这一制度称为“证据开示”，但我国的司法实践却创造性地将其称之为“证据交换”，而对任何国外制度的研究最终都要服务于我国相关制度的建设，故本文也采用我国通行的这一称谓。

　　所谓证据交换， 是指民事诉讼的当事人获取和持有与案件有关情报的方法。具体地说，就是为了公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷应最大限度地给予当事人接近所有与纠纷有关联的情报的权利。[1]这种原本产生于英美法系诉讼程序中的制度，由于在诉讼上具有较为特殊的功能③，因而不仅在英美法系中得以迅速发展和完善， 而且在大陆法系各国民事诉讼法的修改完善中，也不继被借鉴、吸收和引进。但我国现行民事程序法中却没有这种制度，随着我国民事审判方式改革的深入发展，特别是最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》 颁布以后，诉讼实践中当事人举证、质证以及法官认证规则的变化，无论是从民事审判方式改革，还是从民事诉讼法修改完善的角度上看，这一制度的构建都已无法回避地呈现到我们面前， 至少理论探索已势在必行。

　　然而在这一问题的论述上， 大多数观点都将构建的困难归于我国职权主义诉讼构造的痼疾。他们认为只要我国没有真正树立起当事人对抗的诉讼理念，证据交换制度在我国就不可能得到确立与践行。但是通过对这一制度理论源起、改革完善、发展趋势的分析， 笔者认为证据交换制度与对抗制之间实际上是格格不入的，两者之间构成了一组合作与对抗的悖论， 而只有在对抗弱化之时才会迎来证据交换制度的新生。因此，在这一制度的建构上，我国应走出这样的误区， 认清我国司法实践的真实需要以及制度运行的现实环境，建构起真正符合我国国情的证据交换制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、证据交换制度的历史沿革与发展趋势

　　（一）证据交换制度的理论源起

　　证据交换制度源于 16 世纪下半期英国衡平法司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭诉讼技巧而造成的不公平， 法官运用自由裁量权进行的个案平衡。[2]几经发展，到 17 世纪中叶，英国曾出现证据交换的判例，至 19 世纪英国司法改革合并普通法和衡平法诉讼时，证据交换制度才开始形成。 而直到1938 年美国《联邦民事诉讼规则》将证据交换制度“法典化”， 这一制度才正式确立为一项法定的程序制度。

　　1938 年前的数个世纪，普通法系国家民事诉讼属于典型的传统当事人主义诉讼模式， 主要包括诉答和开庭审理两大阶段。但由于诉答形式严格，且只包含一般性问题，而不涉及证据，至于当事人在法庭上提出什么证据完全取决于律师的诉讼策略和程序技巧，在开庭审理之前当事人互不了解他方为有关争点所准备的证据。因此，诉讼的任何一方都很容易受到对方所提证据的突然袭击。然而，在传统对抗制“竞技理论”①的支持下，诉讼被认为是一场当事人之间进行的不同版本的事实和法律理论的竞争，[3]而蓄谋已久、 攻其不备的证据突袭被认为是律师水平的标志、胜诉的杀手锏和重要的诉讼武器，并且在诉讼法理论、诉讼实践及人们的诉讼观念、思想文化中具备完全的合法性和正当性。但自 20 世纪三十年代以来， 随着经济上自由放任主义理论遭到质疑以及政治上强调国家干预的增强， 美国法院也成了一些重大社会变革的论坛，这些变革从整体上使实体法的个人主义色彩减弱、公共性色彩增强。于是，在这种社会价值观发生转变的背景下， 单纯适应个人主义理念的对抗制已经不能满足时代和社会的要求，纠纷解决方式、诉讼体制不仅要反映个人主义理念还要反映公共性的理念。 而证据交换则被认为具有消除突然袭击， 实现司法公正从而弥补对抗制缺陷的优点而被正式引入， 正是这种对证据交换益处和对抗制固有缺陷的认同和共识，促进了证据交换在英国法院和美国法院的推行和发展。

　　（二）证据交换制度的改革动向

　　美国 《联邦民事诉讼规则》 设定证据开示程序后，起初虽有较大效果，但在司法实践中问题也开始渐渐暴露出来，其中主要就是证据开示程序被滥用，诉讼拖延现象突出，诉讼成本持续攀升，从而严重影响了诉讼机制的运行。本来，证据交换制度设立的初衷即是使当事人双方彼此明了双方拥有的证据及证据材料，实现证据资源的平衡，避免证据突袭，做到“武器平等”，从而使双方当事人的对抗从外观上呈现出平等、公正的色彩，也就同时弥补了对抗制的缺陷。 美国大法官特雷勒就曾说过：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方，而不是在突袭中。”②证据交换程序就是为了让事实本身而不是突袭或技巧来决定审判的命运，“如果当事人或律师的诉讼策略和技巧作为胜诉的决定性因素，那么，在实质上就是对诉讼公平的一种亵渎。”[4]但实践的运行却是与制度设立的初衷背道而驰， 正如谷口安平教授指出的，具有讽刺意味的是，旨在削弱程序对抗性的这一特殊手法却导致了更强烈的对抗。[5]在美国根深蒂固的对抗制传统价值观念的支配下， 证据交换不可避免地沦为了当事人对抗的武器， 一方当事人利用其经济上的优势在证据交换的环节不惜以财力和时间来拖垮对方的现象比比皆是。

　　因此，为了进一步完善证据开示程序，将其弊端限制在最小限度内， 美国立法者不断地对其进行改革，其中最重要的五次改革分别发生在 1970 年、1980 年、1983 年、1993 年和 2000 年。1990 年民事司法改革法案的重大意义就在于它大刀阔斧的设计并实施了一套促进当事人之间合作、 强化法院案件管理职能的改革方案。在证据交换程序改革的历程中，1993 年联邦民事诉讼规则修正案的出台更是大的突破， 它创设了自动开示程序、“会见并交换意见”、证据开示计划等一系列“新程序”③。而 2000 年 12 月生效的联邦民事诉讼规则修正案则是以 1993 年修正案为基础，并对其进行了深化和扩展，最终揭示了从对抗制模式下的律师管理的证据开示向法院管理的证据开示和审前程序转化的持续的运动。[6]

　　可以看出，在证据交换制度发展最完善的美国，自制度创立之初至改革迄今为止，以完善证据开示程序为中心的所有具体举措都集中于这样两条路径：一是设置自动开示等新程序，树立当事人之间合作的观念，减弱当事人之间对抗的意图；二是重新分配主体的责任，增强法官在审前程序的管理功能，一反当初对抗制所强烈要求的法官消极中立形象。我们再纵观各国证据交换制度的发展历程，可以发现，这不光是美国证据交换制度的改革动向，同时也是各国证据交换制度的发展趋势。④

　　三、对证据交换制度发展历程的反思

　　从证据交换制度产生的根源我们可以看出，它是作为弥补对抗制的缺陷而发展起来的。制定证据交换规则的初衷是想通过当事人之间非对抗性的相互作用， 让当事人在审前获得尽可能多的有关争点和事实的信息， 进而或进入排除突然袭击的庭审或直接和解。但在司法实践的运行中，证据交换制度却几乎成为拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。一些不讲诚实信用的律师利用证据交换制度，拖延诉讼，干扰他方当事人的诉讼活动，逼迫经济上处于劣势的当事人接受不合理的要求， 其实在效果上也恰恰使之回归到它本来所反叛的 “经济基础决定诉讼结果论”。⑤

　　也就是说，本来是用来磨钝对抗制所固有的不公平之边角的证据交换却带来了更大的对抗与不公正。而问题的根源即在于证据交换与对抗制的结合是一种制度的畸形“嫁接”，两者之间构成了一组悖论———合作与对抗的悖论。我们知道，作为对抗制中的非对抗制成分，证据交换体现的是合作的价值取向，而非对抗的价值取向。①

　　因此，只有证据交换实质上是非对抗性的，这个程序才能有效地运作，然而，在证据交换程序所在的对抗制传统伦理的、职业的、社会的构造中，无不体现和渗透着对抗的精神。正如美国最高法院在讨论律师在代理业务中的作用时所指出的，“在对抗制下，律师的职责不是确保发现真实， 而是穷尽一切道德上说得过去的手段来增强和提高自己的当事人的主张的说服力。 在其职业规范的限度内，引起迟延，混淆视听不仅是律师的权利，同时也是他们的义务。只要证据开示程序保持其对抗性， 证据开示的规避和过度使用就会继续存在下去， 甚至在一定程度上还是律师作为积极的辩护士的合理表达”。②

　　证据交换程序倡导当事人之间的合作， 而对抗制的本质却在于通过当事人之间的对决展现案件的是非曲直。这一合作与对抗的悖论关系，在给证据交换程序功能的实现打上问号的同时，也使对抗制本身的正当性受到了质疑。因此，为了破解这组悖论关系， 在对证据交换制度的改革上同时采取了两条进路：设置自动开示程序，加强当事人之间的合作；以及增强法官对证据交换的管理。这样的改革路径尽管表面上仅是针对证据交换采取的措施， 但无意间却构成了解构对抗制的因素。 这样的制度性调整又意味着什么呢？

　　在达玛斯卡看来， 对抗制是支持英美证据法的三大程序支柱之中最重要的也是最牢固的一个，③它与英美证据法具有最为紧密的联系，因此，对抗制一旦崩溃，英美的证据法也就完全失去了存在的空间。而以竞技理论为其基本宗旨，以法官的消极中立为其基本特征的近代对抗制， 虽然在长达七八百年的近代法制史上创造了独特的诉讼文明， 承载了程序正义的使命，但在工业社会晚期和后工业社会，诉讼数量的激增、争议类型的复杂化，使对抗制的非正义性的一面凸显出来，竞技理论受到了抨击，法官消极中立的正当性受到了质疑。于是，近代对抗制在现实和舆论的诘难中不得不面临现代转型，更确切的说就是被弱化。 当然这种弱化与社会纠纷的现代化发展有关，“在自由主义者看来仅与有直接利害关系的个人相关的孤立事件， 却被积极行动主义政府放在更广阔的政策背景下考察：重要的是远景而不是近景，即公益和公共福利”[7].纠纷中社会化程度不断加强的趋势便要求法院在解决纠纷之时要考虑更加深层次的社会政策问题和主流价值观的维护问题，因此，为了实现这样的复杂目的，法院便强化了对诉讼过程的积极干预。但对抗制的现代转型最关键的却是由一系列的程序改革在潜移默化中推进的，而其起始标志就是证据交换程序的推行。 以合作来冲淡对抗的紧张，这是时代的召唤。就美国而言，经过自 1938 年以来的六十多年的调试和改革，今天的对抗制已经是明显有别于近代对抗制的诉讼体制。“短兵相接”的诉讼竞技已经或者正在被“对话”基础上的“对抗”所取代，“管理型法官”越来越多地获得社会的认可。④对抗制的弱化势在必行，而这正是证据交换制度获得新生的契机。

　　四、证据交换制度的发展对我国的启示

　　我们知道，离开诉讼证据，就没有民事诉讼，证据制度是民事制度的核心。[8]然而，我国民事诉讼法虽然在强调当事人举证责任的同时， 设立了诉讼证据保全制度以及法院依职权收集诉讼证据制度⑤，但是在此之上却没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确规定，因此，在民事诉讼法加强当事人举证责任时便出现了举证责任强与举证能力弱的矛盾。无论是出于保障当事人收集证据和履行举证义务的需要，还是进一步规范当事人证据收集行为的需要，参考和借鉴其他国家的证据交换制度，都实为必须且必要。

　　一直以来， 大家都将这一制度在我国建构的困难归于我国职权主义诉讼模式的痼疾，认为我国缺乏当事人主义对抗的传统， 故此不可能孕育出真正如美国那样完善的证据交换制度。 而正如本文前面所分析， 证据交换从来就不是为了服务于对抗的需要而存在的，相反，它的本质是要求当事人之间多些合作少些对抗，以合作的力量磨销对抗的紧张。它的基本价值就是要实现诉讼的公正与效率，对抗制就是在面临公正与效率的双重考验时不得不选择了现代转型———以弱化当事人对诉讼的支配， 加强法官的管理为其改革的方向。 而证据交换不经意间的引入则给对抗制带来了更大的“灾难”，起初作为挽救对抗制的程序设置，实际上却构成了解构对抗制的强大因素。因为，证据交换在顺应当事人作为诉讼的主体，支配、主导诉讼进行的同时也强调当事人之间的合作， 这一点从证据交换大大提高了当事人之间的和解率上即可看出。证据交换本身并不以促进和解的功能为出发点， 但却是其运作之后经常产生的归属点，事实上，在 1997 年，美国联邦法院系统中起诉的案件只有 3%进入审判，而到 1999 年，这个比率更低，仅为 2.3%.[9]因此，对抗制从来都不是证据交换制度得以顺利运行的制度条件，相反，它们之间还构成了一个“合作与对抗”的悖论，而破解这组悖论的路径也说明了证据交换制度只有在对抗制弱化的背景下才能获得真正的发展。

　　在这里，人们有两个误区： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，就是上面分析的，将对抗制作为证据交换的运行条件；第二，就是将对抗制与当事人主义的诉讼模式混为一谈。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个误区要通过证据交换制度的改革动向而加以澄清。第二个误区需要进一步理清：首先，当事人主义只是强调当事人在诉讼中的主体地位， 而对抗并非当事人主义的应有之义，况且事实能否会在当事人对抗性的抗辩中越辩越明已不再被认为是一个非常肯定的命题，无论是在民事还是在刑事诉讼中，对抗制都已失去了其先前“神话般”的色彩，对抗制的现代转型或者说是弱化已是不争的事实。而对抗制被弱化的结果， 便是基于对抗制原理所产生的证据规则或证据制度面临着重新解释和设计的需求。 这是英美证据制度的“厄运”，但同时也是证据交换制度的新生。 而我国对此的借鉴就是要从证据交换制度的理论源起、发展动向上走出以上两个误区，从而吸取教训，在传承的同时加以超越，真正建立起符合我国制度运行环境和司法实践需要的证据交换。

　　那么，什么才是符合我国国情的证据交换呢？最重要的，就是在模式的选择上。经过 1991 年的民诉法修改及民事审判方式改革的进行， 我国已逐渐确立了当事人主义或以当事人主义为主的诉讼模式，因此， 我们要建立的证据交换制度也应顺应这一趋势，在模式和类型上应属于当事人主义，但同时也应考虑到我国职权主义传统的影响根深蒂固，这就要求法官所负有的不仅仅是监督、管理职责，还要具有调节、控制和推进证据交换的职责，即充分发挥法官的释明权，以弥补当事人举证能力上的缺陷，弥合民诉法修改过程中加强当事人举证责任所留下的审判权缺位现象。同时，把证据交换制度的完善作为审判方式改革的突破口，充分利用其合作性的本质及促进和解的功效，改革我国传统的“调解型”审判方式，建立独立的以证据交换为中心的审前程序， 在证据交换的基础上完善替代性纠纷解决机制 （ADR），使法院调解正当化，从而间接的提高诉讼效率，真正实现司法公正。这才是证据交换制度的价值归宿，才是我国证据交换制度应该体现的功能。而不顾我国自身实际情况，一味强调引入对抗制因素，只会在其他国家的制度后面亦步亦趋， 同样地陷入合作与对抗这一悖论的泥淖， 无论是对我国相关理论的研究还是对司法实践上制度的建构都毫无裨益。

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1]刘荣军。美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响[M]//江平。民事审判方式改革与发展。北京：中国法制出版社，1998：92.

　　[2]徐昕。英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京：中国政法大学出版社，2002：283.

　　[3]何家弘。法律英语[M].北京：法律出版社，2003：276.

　　[4]毕玉谦。民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997：279.

　　[5][日]谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译。北京：中国政法大学出版社，1996：29-30.

　　[6]Morgan Cloud. The 2000 Amendments to the Federal Dis-covery Rules and the Future of Adversarial Pretrial Litigation[J].Temple Review，（Spring， 2001）。

　　[7]达玛斯卡。漂移的证据法[M].李学军，刘晓丹，姚永吉，刘为军，译。北京：中国政法大学出版社，2003：192.

　　[8]刘家兴。民事诉讼法学教程[M].北京：北京大学出版社，1994：167.

　　[9][美]史蒂文·苏本，玛格瑞特·伍。美国民事诉讼的真谛[M].蔡彦敏，徐卉，译。北京：法律出版社，2002：123.