量刑情节适用的相关思考

　　摘要：量刑情节的适用是量刑活动不可或缺的环节和内容之一。正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提和重要方面。就单个量刑情节的适用，以及多个量刑情节并存的适用，谈一些个人的思考和观点，以期对理论与实践有所裨益。

　　关键词：量刑情节；原则；适用；酌定情节

　　对于量刑情节的研究，现在仍存在许多薄弱环节。学者们都认为应该发展完善量刑情节，但是一般仅涉及立法完善，对司法完善很少提及。而且，研究往往没有考虑到现实的可操作性，总是面面俱到地罗列一些建议，理想化的色彩过于浓厚。因此，对于量刑情节的研究与探讨具有较强的理论意义与现实意义。

　　一、量刑情节的法律界定

　　根据刑法中的情节在定罪量刑中的意义和功能不同，可以将犯罪情节区分为定罪情节和量刑情节。对量刑情节的概念，学术界有不同的表述，对其具体范围的界定也不一致。笔者认为，结合犯罪情节的法理基础，同时考虑到量刑情节与定罪情节的关系，可将量刑情节定义为：体现犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性，从而影响具体犯罪的刑罚裁量，即宣告刑的各种事实情况。

　　从外延来看，量刑情节内容丰富，形式多样。包括行为方式、行为后果、行为场所、行为对象，以及主体的行为动机、犯罪前的一贯表现以及犯罪后的态度等等，一切能体现行为客观危害性和行为人人身危险性的主客观事实。在时间跨度上包括罪前、罪中、罪后诸环节。从功能来看，包括从宽和从严两个方向。从适用效果上来看，既要兼顾国家、社会、他人，又要考虑犯罪人、受害人。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、单个量刑情节的适用

　　（一）“应当”情节、“可以”情节的适用

　　1“。应当”情节的适用

　　“应当”情节是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示强制性规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。在量刑时，法官必须按照法律规定予以考虑，不能作其他选择。对于具有法定应当从轻、减轻或者免除处罚情节的，必须依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有法定应当从重处罚情节的，也必须依法予以从重处罚。但也有不用“应当”二字规定的情形，但在量刑时也是必须予以从重处罚的。

　　2“。可以”情节的适用

　　“可以”情节是法律明文规定的，针对一般情况或原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不完全排斥具体裁判上的选择性。但是，这并非是说，既然是可以适用，那么就意味着也可以不适用。我们认为，既然法律已作出了明文规定，那就意味着“一般应当”适用。如果不适用该量刑情节，必须具有充分理由。

　　（二）从重以及从轻、减轻或者免除情节的适用

　　1.从重、从轻情节的适用

　　从重处罚和从轻处罚都应当在法定刑的限度以内判处刑罚。所谓从重、从轻都是相比较而言的，因此，必须有一个可供比较的参照系，这个参照物点就是所谓的量刑基准。那种简单地认为，从重就是在法定刑幅度内选择较重刑种或者在刑罚中心线以上量刑；从轻就是在法定刑幅度内选择较轻的刑种或者在刑罚中心线以下量刑的观点是错误的。无论刑法理论界还是司法实务界都普遍否定了这一观点。至于如何科学地确定量刑基准，目前还有待理论界和实务界进一步研究探讨，但量刑基准作为从重、从轻处罚的参照物点是毫无疑问的。从轻处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较轻的刑罚。从重处罚是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较重的刑罚。

　　2.减轻情节的适用

　　刑法第 63 条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。那么，何为法定刑？笔者认为，法定刑是指立法者为特定罪行所配置的、表现为绝对确定的刑种或者相对确定的刑种与刑期幅度相结合的刑罚档次（法定刑模式）。那么，在法定刑以下判处刑罚，就是指在根据具体犯罪罪行的轻重所确定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判处刑罚。审判实践中经常出现“宁愿违法重判，不敢依法轻判”的做法，对于已认定被告人既有自首又有重大立功情节的情形，由于被告人的罪行特别严重而不敢依法在十年以下量刑，唯恐放纵罪犯害怕老百姓接受不了，认为不判处被告人死刑立即执行就是最大地“宽容”了，这种观点和做法是完全错误且对我国法治建设是极其有害的，应当予以纠正。

　　3.免除情节的适用

　　免除处罚是指对已经构成犯罪的被告人免予刑事处罚。免除处罚的前提是行为人已经构成犯罪，因此，它有别于被告人不构成犯罪的无罪宣告，不能将两者混为一谈。值得注意的是，因具有免除处罚情节而予以免除处罚的情形与刑法第 37 条关于免予刑罚处罚的规定并非完全一回事。刑法第 37 条的规定应该有两层含义：其一，就其与我国刑法总则与分则规定的具体的免除处罚情节而言，刑法第 37 条的规定是原则性规定，二者具有一般原则与具体内容的关系，亦即在适用免除处罚情节时应当以刑法第 37条所规定的原则为指导，以刑法规定的具体的免除处罚情节为根据，从而决定是否免除处罚。其二，刑法第 37 条有关免予刑事处罚的规定还有其独特的内容。也就是说，当被告人虽不具有刑法总则和分则所规定的具体的免除处罚情节，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，也可以免除处罚。

　　（三）多功能情节的适用

　　在量刑情节的规定中，从严情节只有单功能情节，从宽情节多为多功能情节，因而多功能情节的适用主要是指从宽情节的适用。多功能情节的适用，值得研究的问题主要是功能选择的根据，一般说来，选择情节的功能，主要应考虑以下几个方面的情况：

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第一，案情的轻重。这里所说的案情，不是罪行的性质，而是在所属的罪名之下，其基本情节的情况。刑法规定的某种犯罪的某种形态，其对应的法定刑，除少数是绝对确定的法定刑即死刑之外，均为一定的刑罚幅度，而且多数犯罪的法定刑幅度较大。这种较大的法定刑幅度是与较大的犯罪的量的情况相对应的。在这种情况下，案件轻重就会对量刑情节功能选择具有重大作用。

　　第二，情节事实自身的情况。如前述，法定情节具有抽象性，一个法定情节的事实本身，会有相当大的涵容量，因此，法定情节事实本身的情况对选择情节的功能也具有重大的作用。

　　第三，法定从宽情节的功能排列顺序。法定情节的功能排列顺序并不是任意的，它往往表明了立法者的倾向性意图，因而在功能选择时，这种排列顺序也应作为参照。

　　以上三方面的情况均应考虑，而且一般情况下在具体的案件中以上三种情况往往是同时存在的，这就有必要研究如何结合三者选择情节的功能。不同的情况是因为案情不同，根据案件的具体情况所确定的量刑常例也不相同。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，其量刑常例接近法定刑的上限，选择减轻，在法定刑之下裁量刑罚，难于达到罪行相适应；在第二种情况下，量刑常例接近法定刑的中间线，从轻与减轻都有可能，选择哪一个，有赖于其他情况尤其是情节自身情况的共同作用；第三种情况的量刑常例接近法定刑的下限，从轻的余地较小，一般选择减轻比较合适。

　　三、多种量刑情节并存时刑罚的适用

　　（一）同向趋轻情节并存时的适用

　　同向趋轻情节，是指多个情节量刑的方向均为从宽，如自首与从犯即属之。在这种情况下，主要应该解决的是对多情节的适用是分别考虑还是估堆处理。笔者认为，刑罚的裁量关系到行为人权益的剥夺，应该特别慎重，且罪刑相适应的原则也要求量刑过程应该明确。估堆处理，即把几个情节的情况总括在一起，裁量一个差不多的刑罚的方式，不能体现量刑过程，也就难于判断刑罚是否恰当。因而，应该首先根据行为与每个情节的情况，对每个情节应当选择的功能予以确定，然后将确定了功能的多个情节合并适用。如果多个被确定了功能的情节中有免除功能，那么只免除处罚即可，其他情节没有必要再予以适用。如果没有免除功能，而均是从轻或减轻，就存在着对多种功能如何适用的问题，需要注意的是：一是各个功能的适用顺序；二是多个相同功能可否合并升格。笔者认为，其适用的顺序应该是先减轻，再从轻，即在减轻后所可能裁量刑罚的基础上，再从轻处罚。因为若先从轻再减轻，其从轻的作用就会被减轻所吸收，难以发挥作用。关于可否合并升格问题，笔者持赞同态度。

　　（二）同向趋重情节并存时的适用

　　同向趋重情节，是指多个法定情节在量刑方向上均为从重的情况。例如，武装掩护走私又构成累犯的即属此类。该类情节适用的问题是多个从重可否合并升格为加重。对此笔者持否定态度。一方面，刑法中没有规定加重处罚的情节，表明了立法对加重处罚的否定态度；另一方面，也是更重要的，对于较重犯罪，刑法都规定了两个或者两个以上的法定刑，对于犯罪构成要件中表现行为社会危害性程度的主要内容，如犯罪结果的数量、行为方式等，一般都规定可以作为加重犯的成立条件，不会影响罪刑的相适应。在极特殊的情况下，也有可能会轻纵罪犯，但将其作为坚持罪刑法定原则的代价是可以的，与超出法律的规定而加重处罚相比，是以牺牲个别公正为代价而实现了一般公正，符合法治国家要求的。

　　（三）逆向冲突情节并存时的适用

　　逆向冲突情节，是指多个法定情节在量刑方向上不同的情况。例如，累犯与自首，就是量刑方向不同的逆向冲突情节。在多个逆向冲突情节并存时，其适用主要涉及以下几个问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，相同数量的逆向冲突情节可否相互折抵。如某犯罪有一个从宽情节与一个从重情节，可否将其折抵，按没有法定情节直接裁量刑罚。笔者认为不可以。一方面，情节的具体内容不同，对社会危害性的影响程度不同，直接折抵，有可能导致量刑偏颇。另一方面，难于使每一个情节的具体情况都得到充分的反映。第二，适用顺序问题。笔者认为，应按先从严，再从宽的顺序适用。其理由是：我国刑法规定的从严情节均为单功能的从重情节，先考虑从重，确定一个可能判处的最高刑，在此基础上再根据该刑罚在法定刑中的位置，酌情选择从宽情节的功能，就可以使所有的情节均能发挥应有的作用。如果先从宽，再从严，有些情况下就有可能使有的情节难于充分发挥作用，难于达到罪刑相适应。

　　参考文献：

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