讼师在明清时期的评价及解析（上）

关键词: 息讼/健讼/王权主义/社会和谐

内容提要: 作为精通法律与狱讼，为当事人提供法律服务的职业群体，讼师在中国古代尤其是明清时期人们对其态度判若云泥。以官府为代表的“官方表达”将其描述为教人挑词架讼，坏人心术的“讼棍”；而以民众为代表的“民间实践”却将其奉为仗义而行，维系社会正义的“貔貅”。造成这种反差的原因不仅反映了明清时期司法制度设计上所存在的问题，而且暗含了官府“息讼”话语与民间“健讼”事实之间的紧张关系。更为重要的是，这种反差向我们揭示了中国古代王权主义秩序情节下对于社会和谐追求的困境与问题。

一、问题的提出

所谓讼师，是指古时精通法律、狱讼，替人写诉状及指点如何告状、陈词的专门职业人员。作为一个职业群体，讼师自唐宋后逐渐兴起，[1]并在明清时期成为一种相对固定的法律职业。[2]历史“犹如一面魔镜，我们看到其中所映射出的不仅有我们自己的生活，还有所有前人的生活”[3]，从中我们不仅能够映照出过去，而且也能寻找到其中的变化。中国法律文化不仅是一个由诸多司法实践活动和关于如何确保规范秩序的儒家经义阐释构成的体系，还是一个由符号、语词和广泛达成共识的态度所构成的体系，进而又导致形成了一套普遍的法律假定和法律信仰，这其中充溢着令人痴迷的符号和文化意蕴。法律文化的分析不能大而化之，笼统进行，它需要分析的视角和切入的角度，而讼师的研究无疑非常适合于中国传统法律文化的揭示。因此，学界对于讼师的研究可谓汗牛充栋。[4]从这些对讼师的研究中，我们不难发现一个非常有趣的现象，即在中国古代法律生活中扮演重要角色的讼师，人们对其的评价判若云泥。

一方面，“在传统的社会里，讼师素来受人轻贱，他们的形象，是贪婪、冷酷、狡黯、奸诈的，最善于播弄是非、颠倒黑白、捏词辩饰、渔人之利。”[5]他们常被人视为“挑拨是非、离间乡里”、“唯利是图、通吃两造”以及“坏人心术、投机欺诈”的“奸邪之人”。明清时期无论官方的榜文、告示，还是民间的族谱、家训、小说都对讼师的负面形象有所描写。例如，明清小说《唆讼赋》中写道：

“世道衰而争端起，刁风盛而讼师出。横虎狼之心悬沟壑之欲。最怕太平，惟喜多事。靠利口为活计，不因而农；倚刀笔作生涯，无本而殖。媒孽祸端，妄相告汗；联聚朋党，互计舞文。阀阅婚姻，一交构遂违秦晋之好；公平田地，才调弄便兴鼠雀之词。搬斗两下相争，捏证打伤人命，离间同胞失好，虚装罢占家私。写呈讲价，做状索钱，碎纸稿以灭其踪，洗牌字而误其迹。价高者，推敲百般，惟求耸动乎官府；价轻者，一味平淡，那管埋没了事情。颠倒是非，飞片纸能丧数人之命；变乱黑白，造一言可破千金之家。”[6]甚至在一些民间的劝俗善书中，常常把讼师恶报当成警示世人的一面镜子。《刁讼鉴》中说道：“古有习举业未成，由刀笔出身得高位而享厚禄者。独讼师一流，自古至今，未闻有己身发达、子孙昌盛之人。此何以故？盖讼者，凶事也，熟习此道，则变诈百出，翻乱是非，使无辜者受冤，有罪者漏网，官长受其欺瞒，黎庶遭其陷害，种种弊端，难以枚举。”[7]讼师恶名恶迹，也被民间撰写成书，广为告诫，如晚清谢方樽、诸福宝、杨瑟严、冯执中等四大恶讼师，心思狡诈，手段阴险毒辣，诡辩巧言，诱导诈讼，神鬼莫测，但最终都沦落到悲惨的结局。谢方樽“诡智狡谋讼棍魁首，望穿黑水落没凄凄”；诸福宝“鬼神索魂魄活人切齿，天怒人怨清河殒身”；杨瑟严“独子被剚不啻亲戕，幸未赤族自省空门”；冯执中“恶贯满盈天良丧尽，杖毙公堂凄悲谢幕”，无一善终，果报之速也，衬托险诈之徒足以引起人神共愤。[8]

尽管上述的负面评价的确有以偏概全之嫌，但是，不容否认的是，在整个明清时期，讼师的地位逐渐有非法化、边缘化的趋势，其在官方和大部分老百姓眼中已经被贴上了“恶”的标签，不配再以“师”为名，仅以“讼棍”称呼之。对此，学者孙家红指出：“讼师以及讼师活动可谓应时而生，并满足了部分需要，收到一定的积极效果。这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为‘良讼’。相反，‘拨弄乡愚，恐吓良善，从而取财’之辈，虽也参与到诉讼中，由于其目的不够正当，手段不够合法，乃至十分邪恶，是为‘恶讼’，不配以‘师’为名，仅可以‘讼棍’称呼之。这种称呼的差别，深刻反映了民众对讼师参与诉讼行为的是非良窳，成破利害，心中自有判断。”[9]

另一方面，作为中国传统诉讼制度环境下必然出现的群体，讼师在满足民众“兴讼之求”、提高民众法律素养、道德修为，防止司法擅权以及维护公平正义等方面还是体现出了积极的意义，以致在许多文人士大夫的传记传奇中，讼师又被刻画成一个仗义而行、维系社会正义与秩序的“貔貅”[10]，以显示其正面意义。对此，赵秋帆在《刀笔菁华》的序言中就写道：“刀笔二字，非恶名词也。以直为直，大足以救人，以曲为直，始足以杀人。是在人之心术耳。苟心术不正，而济之以才，流为刀笔之吏，淆是非，混黑白，致法庭无真是非，而吏治遂不可收拾。当逊清之季，工于刀笔者，在在有人。然其中不乏一二杰出之士，守正不阿，洁身自好，以三寸毛锥子，鸣不平于人间者，故未可一笔抹杀也。”[11]为了显示讼师在民众生活中的正面意义，明清大量笔记、小说中记载了讼师因为助讼活动，替百姓伸张正义，保护权利，受赞扬的案例。如《刀笔菁华》中就有讼师杨瑟严、谢方樽、诸福宝、顾佳贻以及王惠舟等具有正义性的助讼活动。[12]

为了说明讼师中也不乏一些秉持正义之人，清人王有孚试图区分“讼师”与“讼棍”的不同：“彼播弄乡愚、恐吓良善，从而取财者，乃讼棍耳，安得以师字加之”，并认为“讼棍必当惩，而讼师不必禁”。[13]“讼师”之所以“不必禁”，其原因是：“讼师教唆词讼，例禁綦严，恶其播弄乡愚、恐吓良善也。若夫安分良民，或为豪强欺压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈莫伸，仅假手于庸碌代书，具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达，于此而得一职能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对簿当堂理直气壮，要言不繁，卒致冤者得白，奸者坐诬，大快人心。是不惟无害于人，实有功于世。”[14]在他看来“讼师”其实是那些“或为豪强欺压，或为仇盗扳累”的无辜老百姓伸张冤屈，所写状纸能够让民间百姓在狱讼中“理直气壮，要言不繁”，进而使“冤者得白，奸者坐诬，大快人心”的“有功”之人。况且，“讼师”的这些作用是官方设立官代书帮民众书写词状所无法望其项背的。

由此可见，讼师在中国古代的形象是多面的、鲜活的。问题是，我们究竟应当如何看待这种承载在同一类社会角色身上的两种截然不同的人物形象？申言之，为什么讼师在明清时代会得到两种截然不同的评价？两种评价背后究竟隐藏着何种紧张关系？促使这种紧张关系产生的原因是什么？这种促使紧张关系产生的原因又为中国古代法律发展的走向预设了什么？我想通过对于这些问题的回答不仅有助于我们把握中国古代讼师生活的历史境遇，而且在一个更为具体的场景中，更容易使我们对中国古代法律文化内在机理有所体悟。毕竟任何制度的建设都需要在特定的时空、语境下进行，忽略了这一点，只能导致南橘北枳的结果。对此，有学者曾深刻地指出：“历史进程犹如洪水，而社会结构却是不引人注目的地形和渠道。当山洪铺天盖地而来时，它流向一个方向而没有走另外一个方向，表面上出于偶然，但实际上却被地形所决定。然而要在洪水之后复杂的地貌上发现干涸的河床却是十分困难的事。”[15]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、讼师对国家法律秩序的冲击与民间“健讼”之风

明清时期作为鲜活职业群体的讼师之所以会出现两种极端不同的面向，很大程度上与其生存的制度环境有关。

中国古代尤其是明清时期，由于官府自身人力、物力、财力的不足，政府的功效诚如黄仁宇所言，受所配发的经费限制。一般而言，所有的衙门都面临人员不足、经费拮据的问题。衙门所能调配的经费也仅够维持正常的开支，有的还尚不足。尽管在个别时期、个别地方有额外加征税赋的情况，但王朝基本上存在一个预算不足，只能延长传统官僚政治的症结。[16]因此，在这样的财政因素制约下，加之儒家“无讼”的治理理念，一种“简约型”的司法机制在中国古代成为常态。

明清时期，官方始终没有通过增设包括州、县官在内的常规官僚方式来积极应对当时主要因为经济社会生活日益复杂和人口渐增而不断增长的民间诉讼规模。在这种背景下，州县衙门的理讼能力极其有限。[17]为了缓解这一矛盾，历代统治者无不把大量涉及“户婚田土”的案件视为“鼠雀之讼”交由乡间里甲老人自行处理，并通过各种榜文、告谕、训示向民众宣扬“贱讼”观念，甚至通过重刑以图令民众见官畏途、减少词讼。

“以为人提供法律服务”为业的讼师，在这样“简约型”的司法制度环境中，其职业角色属性必然使其呈现出如下两种表现：

一方面，讼师的存在对明清时期统治者选择的“简约型”司法制度必然会产生破坏作用。他们在向民间百姓传授诉讼方法的同时，在具体的诉讼过程中大大抑制了地方官吏武断审判，并对中国传统诉讼制度的低效、低能提出了挑战，严重冲击了传统国家的法律秩序。

首先，讼师的存在凸显地方司法官能力的不足。明清时期州县官以行政兼理司法。州、县长官集法官、税官和一般行政官”[18]于一身。地方州县长官既要能处理行政，也要能理讼断狱。因此，知晓律令是州县官应当具备的技能之一。然而，正规的科举考试已经取消了法律方面的考察，因而，实际上州县官在任职之初及其之后相当一段时间是以“门外汉”的状态来处理大量且繁杂的法律诉讼的。

由于州县官大多出生正途，即使十分干练的州县官往往在实践中也缺乏社会历练和司法实务经验，因此，当他们面对复杂的案件，常容易陷入讼师的圈套。即所谓“无谎不成状”。可以说，州县官任职之初面临的首场“考试”，可能就是讼师。讼师往往利用对法律知识的掌握及熟悉程度试探州县官。对此，在州县做过长官的汪辉祖深有感悟，他承认地方官由于“庶务纷乘”，要其对全部法令做到精通，颇有难度，并且他指出，如果地方官对“田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、犯奸、杂犯、断狱诸条，非了然于心”，一旦“两造对簿，猝难质诸幕友者，势必游移莫决，为讼师之所窥测”。[19]

与地方州县官法律知识贫乏形成鲜明对比的是，作为法律职业群体的讼师在法律及诉讼的链条上，无疑是法律的精通者。在司法实践中，这些地方官往往被他们玩弄于股掌之间。清朝道咸年间在江西长期任职的一位封疆大吏在回忆录中谈到许多州县官吏在实践中的尴尬经历。[20]

其次，讼师利用“审转”复核制度给地方司法审判带来巨大压力。中国古代如何保证官府成文律典贯彻到地方，如何确保上自京城下至省、府、州、县各级司法官员的审判质量，一直是各个时代统治者所关心的问题。大致说来，明清政府，主要通过将判决文书的“审转”复核制度予以严格化与细密化的方式来实现国家成文法典的有效推行和对各级审判部门司法质量的监控。

明清时期全国司法案件，依照罪名大小与罪行轻重，大致分为“州县自理细事和上司审转重案”两大类。对于后者，州县官判决后要将有关案卷卷宗与人犯、人证、物证等提交府、道、按察司（臬司），由上级司法机关审核案件是否存疑、引用法条是否得当，并对其中徒罪以上的罪案，再经由省级的总督或巡抚将有关案卷送至刑部、都察院、大理寺审议、核查，此即“审转”制度。

根据“审转”制度的规定，如果下级地方官员判决的案件在“审转”过程中被上级司法官发现问题，则需招致相应的处罚，谁的责任，谁承担。如嘉庆五年（1800 年）对那些遭驳议处的各级地方官员就规定：“凡驳饬改正之案，刑部即检查该府州县原详，据实核办：如原详本无错误，经上司饬驳，致错拟罪名者，将该上司议处。如原详未奉饬驳，该上司代为承担，除原拟之员，仍按例处分外，将该管上司，照徇庇例，严议。”[21]可见，在这套“审转”制度的规定下，各级地方官员在审判过程中要承担很大责任，其所作判决如果因不够慎重而遭中央驳回重审，那么，他们不仅会受到一定惩罚，而且也会连累上级官员。不仅如此，中央政府对有关案件审结期限的规定，也是萦绕在地方司法官头上挥之不去的梦魇。对于上述地方司法官在“审转”和遵守审限过程中所承受的压力，清人汪辉祖描述道：“语有之：州县官如琉璃屏，触手便碎。诚哉是言也，一部吏部处分则例，自罚俸以致革职，各有专条。”[22]

正是由于地方司法官员在司法实践中要承受如此“压力”，这就为讼师的活动提供了可资利用的空间。官员由于担心案件因增加查证需要而超过审结期限，因而，希望查证的事项越单纯、越简单越好，但讼师却习惯用各种手段、方法增加官员查证的工作。就诉讼策略而言，讼师在案件里增添越多需要查证的事项，则官员就需要在审理过程增加更多的查证时间，承审官的压力因此也就越大。一旦承审官做出不利的判决，此时无论案件已经呈送上级“审转”，还是留贮州县备查，讼师都极易找到官员当初因查证不足而产生的疏失，而向上级提出有利于本方“翻案”的上控事由。

于是，我们看到明清时期“审转”制度的加密加严，增加了讼师介入操作诉讼的机会；同时，讼师的助讼活动反过来进一步加深了地方司法官审判的压力。如果查找明末以来几种流行的讼师秘本，大都可以发现录有“脱罪禀贴”和“告脱死罪”的内容。而这些就是用来指导讼师写作词状的“范本”，其主要内容即是如何在地方官员判决已经遭受上级长官驳诘的情况下，通过利用这种“自上而下”的压力，为当事人寻找各种“脱罪”的方法。

再次，讼师的介入凸显地方司法审判受案范围有限的弊端。由于明清时期没有改变“婚户田土皆为民间细故”的法律传统，民事立法严重缺乏，法律明显滞后于社会发展，加之民事审判程序极不完善，这就在客观上给地方州县审判增加了困难。

地方官对待自理词讼的案件，往往草率混断，颠倒是非，体现出不作为的态度，而这恰好为讼师的介入留下了空间。为避免因词讼案件而受牵累，地方州县官在实践中大都奉行“不滥准”原则。而要改变地方官的这一态度，讼师往往需要通过夸大其词来实现，即所谓“张大其词以耸宪听，不虑审断之无稽者，以待有投状一着为退步耳”。[23]由于讼师能够在诉讼过程中“夸大其词”，进而引起上级长官的注意，因而，民众诸多“民间细故”的案件才能在官府获得“关注”。

其实，对讼师的上述行为官府也有所觉察。如嘉庆十二年（1807 年），都察院左都御史周廷栋在奏书中指出，近来各省民人赴京上控案件日多，“实由闾阎雀角细故，地方官以为无关紧要，懒于听断，旷日持久，挨延不结，遂激上控之端”。然而，统治者最终还是将案件不断增多的责任嫁祸给讼师，其提出的方案无外乎打击讼师，加大地方司法官司法审判的责任。如对待周廷栋的上奏，都察院左副都御史莫晋上奏称：“刁民无所顾忌于官府，而官府转不能不顾忌于奸民。纵欲除暴警顽，恐遭反噬，重则解任质审，轻则提案上结，则县官曾不得制其短长，甚或俱伤两败，势必日趋于因循姑息，以侥幸于无事。”[24]

正是由于官府对民众诉权的淡漠，以致于讼师随时可以利用官府司法制度设计上的不足，大行其道。由此可见，明清时期官府对讼师“挑词架讼”、“无故生非”的指控与其说是讼师职业本身所具有的逐利性所致，毋宁说是传统国家治理模式下，地方司法审判受案范围有限的弊病所生。

最后，讼师的参与诱使地方州县司法积案难清。一般而言，州县官应该对民间百姓呈递的案子，随批随审，随审随结。但是，诉讼双方由于社会构成非常复杂，有些官吏希望用拖延的方式缓和矛盾，然而，这样的拖延往往造成了两造双方“初词”没有及时获得的结果。讼师及其他唆讼者在此拖延过程中，介入了诉讼，于是，狱讼已经不再是两造双方，而是三造甚至更多的口供对决，问题由此变得更加复杂。“各处词讼，止有三造，江西独有四造。三造者，原、被、中证也，江西则原被各请其私人为中证，以此应审之人更多。”[25]

在此情况下，州县长官更加难以对付，案件积压更为严重。根据美国学者麦考利（Melissa Macauley）的研究，“在乾隆帝以及高层官员的督促下，至 1759 年为止福建省的新旧案件中有 18092 件得以结案，然而，尚有 4708 件等待处理的案件被推给下一年的官员负责。从县、府到省级衙门中悬而未结的大量案件困扰着清代中国的每一个省。在 1807 年湖南巡抚上报的仅省级衙门未曾审结的案子就达 3228件，两广总督及广东巡抚上报广东省未结案件则为 2107 件。就在同一年，江西上报除了省城南昌有1600 件案件未曾审结外，全省各地有不少于 10000 件案件未曾审结。”[26]然而，未审结案件的数量在实际中可能更高。这就意味着清代各州县（尤其是东南部地区）积案极其严重。而造成这一局面的原因在大多数官员看来，是讼师造成的。如清代地方官李方赤认为：“因思积案所以不结者，讼棍之把持，串唆为之也。”[27]申言之，“各属民情好讼，往往衅起细微。平空架捏，一经准理，动辄数年。其始或不尽由两造之意，而多出于讼师之主唆播弄。两造即欲中止，而讼棍复阴持之，使不敢退。浸至破家亡身，而被累者犹奉讼师之言为圭臬，至死不悟，深堪痛恨。”[28]

因此，在讼师的直接参与下，案件越发复杂难以了断，地方州县积案现象愈发严重。据清人裕谦记载：“……讼师藉隙挑唆，棍徒乘机播弄，刁生劣监出而扛帮，猾吏奸胥阴行串诈，或就中取利，或节外生枝。……旧案未了，新案踵至。……本司通省核计，徐州、淮安二府积至三百起及四百起之多，海州、扬州次之，苏州、江宁、通州、太仓，常州又次之，镇江、海门为数较少。”[29]

由此可见，在明清时期这种“简约型”的司法制度环境里，讼师的“挑词架讼”行为使众多原本属于“民间些小事故”的案件被“挖掘”出来，不仅增加了呈递到衙门的词讼数量，而且这些由讼师参与的词讼加大了官府案件审理的难度。这些无疑给地方官府带来极大的冲击与压力。

另一方面，讼师的存在一定程度上弥补着明清时期“简约型”司法制度的不足，为民众正常且客观存在的权利诉求和诉讼需要，提供了帮助。

尽管传统中国通常被认为是普遍厌讼的社会，但如果揭开历史的面纱，我们发现民间“健讼之风”自宋以降不胜枚举，百姓因为田土及钱债等纠纷比比皆是。[30]明清以后，“健讼”[31]、“好讼”之类的记载，在各地方志中俯拾皆是。道光年间山东省的一份县志曾这样描述当地的“健讼”风气：“乡愚无知之民，一有不平，辄尔兴讼，不量事之大小轻重，竟罹法网。有竞毫末财利者，有逞一时小忿者，有自处浑昧受人主摆弄者，更有无良奸徒乐观他人败坏、唆民致讼、于中取利者，虽屡加惩治，种类终难断绝。”[32]而这不过是各种地方志中有关“健讼之风”众多记载中的一则而已。一份根据来自浙江、山东、江苏、湖南、安徽、湖北、江西 7 省 150 余部地方志（涉及 200 多个州、县）所做的研究显示，其中写明当地“健讼”的地方志有 70 多部，而在江南地区有诉讼风气记载的 70 多部地方志中，明确记载“健讼”的有 57 处之多。[33]另一份对清代江苏、上海、山东、广东四省（市）的 284 种府志和县志所做的统计显示，其中有 95种谈及当地当时的好讼风气。[34]

无论民众“兴讼之求”和“健讼之风”真正的原因是什么，但大量的事实表明诸如“中国传统社会的厌讼、贱讼心理是为全社会普遍共有，且在数千年里经久不衰，并经长期积淀、成为一种民族的传统心理”[35]的观点并不符合历史实际。

与民众“兴讼之求”和“健讼之风”兴起形成强烈反差的是，中国古代尤其是明清时期诉讼制度环境又对两造双方在诉讼中提出了各种“技术化”、“知识化”的要求，于是，普通民众无法通过自己的知识和能力处理诉讼。在这种情况下，讼师的存在无疑能够在客观上回应上述出现的反差以及中国古代诉讼制度和传统文化面对“兴讼”、“健讼”时所表现出的尴尬，有效地满足普通民众正常的诉讼需求。

通常来说，一案到官，从书写呈词开始到结案，要耗费当事人大量的时间和精力，遇上案件久拖不决，更令当事人苦不堪言。如果“有讼师从中帮忙，指点法律知识，打通衙门关节，就可以使当事人节省时间和精力而腾身于其它”[36]。因此，讼师的存在能够有效满足当事人的诉讼需求，具有实质合理性。

虽然明清时期州县衙门以“考取官代书”的方式，主动为民众提供了书写词状的法律服务，但这些“官代书”远远不能满足民间百姓需要其代为出谋划策、打通衙门各种关系以求胜讼的要求。即使有些“官代书”具备非常的诉讼技能，但因其持有官府颁发的公文印鉴，并在官府名册中有过备案登记，无法像讼师那样自由躲避法律的追查，任意行事，因此，难以发挥有关作用。

此外，讼师的存在也在一定程度上满足了明清时期民间百姓对于官方法律知识知悉的诉求。中国是个广土众民，但交通设施、传播工具有限的国家。尽管各朝极力推行中央集权，并公布通行全国的律典，但在推行律典及官方正统意识形态过程中，中国古代一直存在着如何能够有效将这些法律信息传播的问题。尽管历代官府试图通过向民众发布榜文、告示等形式宣扬法典的内容，但是晦涩的文字和繁杂的程序往往使官方法律与民众认识之间的鸿沟依然如故。有学者在研究明清时代庶民文化之后认为：“盖凡有关词讼，俱为专门知识，非庶民常识所当有。另有专业人士作讼师状师（今称律师）行业。一般民人法律知识不足，不敢自写诉状，以免有失。虽较具学识，亦不作此冒险，盖恐文字致误，无端受祸。”[37]

尽管官方极力打压、禁止讼师秘本在民间的流传，但是，不容否认的是，正是这些被官府看成是“洪水猛兽”的讼师秘本，却在实践中用通俗、简明的语言，将官方律典带进了民众的生活，并在客观上提高了他们的法律素养。如《刀笔词锋》中的“律训歌”就用五言词句，将明朝基本大法《大明律》的基本内容，向百姓通俗、直白地表述出来。[38]

于是，讼师正是在满足了基层民众这些实际且客观的需求，才获得了广大民众在另一方面对其进行正面的评价。这些正面的评价，在某种意义上是对讼师真实面目的一种还原。试想，如果一个国家，规定了一种制度，让老百姓有机会抨击时弊，那么，即便这些来自百姓的抨击多数是毫无根据或不着边际的，仍不足以否定这种制度的社会价值。同理，即便大多数讼师是奸邪之徒，仍不足以否定讼师的整体。作为一种社会现象，讼师代表着一种企图对抗专制束缚的力量，代表着对司法公正的朦胧追求。因为衡量一种社会现象有无价值，现象本身内容的考察固然重要，但更重要的考察是它代表的是一种什么倾向和趋势。如果不承认这一点，便无法解释讼师作为一种社会职业何以能在官府和道德的双重摧残下得以生存下来的原因。对此，马作武先生指出：“无论什么社会，一种职业如果没有正常的社会需求，如果从业者大都是为非作歹之徒，则这种职业绝无长久存在的可能。”[39]

注释:

[1]有关讼师在中国古代为何兴起于宋，两宋时期讼师的称谓、组成、分布与活动，详见陈景良：《讼学、讼师与士大夫—宋代司法传统的转型及其意义》，载《河南政法管理干部学院学报》2002 年第 1 期。

[2]由于明清时期讼师无论从人数上、分布上，还是从活动上、职业性上都较两宋时期显得更为突出和典型，因此，本文从时间上主要以明清时期的讼师为材料选择和论述的重点。

[3]〔美〕霍姆斯：《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社 2007 年版，第 186 页。

[4]〔美〕麦柯丽：《社会权力与法律文化：中华帝国晚期的讼师》，明辉译，北京大学出版社 2012 年版；〔日〕夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载〔日〕滋贺秀三等：《明清时代的民事审判与民事审判》，王亚新等译，法律出版社 1998 年版；党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》，北京大学出版社 2005 年版；龚汝富：《明清讼学研究》，商务印书馆 2008 年版；袁瑜琤：《讼师文化解读：一种法律工具主义的样本》，中国法制出版社 2011 年版；等等。

[5]梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社 2004 年版，第 271 页。

[6]〔明〕清溪道人：《禅真逸史》，第二十五回，《遭屈陷叔侄下狱，反囹圄俊杰报仇》。

[7]〔清〕深山居士：《暗室灯》（下卷），《刁讼鉴》。

[8]参见〔清〕吴麟瑞：《中国四大恶讼师传奇》，中国华侨出版社 2003 年版。

[9]孙家红：《走进讼师秘本的世界—对夫马进〈讼师秘本萧曹遗笔的出现〉文若干论点的驳伦》，载《比较法研究》2008 年第 4 期。

[10]“貔貅”原为辟邪的瑞兽，民间百姓常把为民伸张正义的讼师视为维护他们权益的“貔貅”。参见袁瑜琤：《讼师文化解读：一种法律工具主义的样本》，中国法制出版社 2011 年版，第 41 －42 页。

[11]襟霞阁主编：《刀笔菁华》，王有林、史鸿雯校注，中华工商联合会出版社 2001 年版，序言。

[12]前引[11]，第 36 －43 页。

[13]〔清〕王有孚：《一得偶谈》，初集。

[14]前引[13]。

[15]金观涛、刘青峰：《开放中的变迁：再论中国社会超稳定结构》，法律出版社 2011 年版，第 14 页。

[16]参见黄仁宇：《放宽历史的视界》，生活·读书·新知三联书店 2001 年版。

[17]据统计，在民间词状日益增多的情势下，清代州、县衙门处理讼案能力的有限性日益凸显。清代大量未决积案的存在，一直在不同程度上困扰各级衙门。参见尤陈俊：《清代简约型司法体制下“健讼”问题研究—从财政制约的角度切入》，载《法商研究》2012 年第 2期。

[18]瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社 2003 年版，第 78 页。

[19]转引自邱澎生：《以法为名：讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》，载范忠信、陈景良主编：《中西法律传统》，北京大学出版社 2008 年版，第 226 页。

[20]参见〔清〕李桓：《宝韦斋类稿》，卷七十九，《甲癸梦痕记三》。

[21]〔清〕薛允升：《读例存疑》，卷一二二，《吏部·处分例·官员断狱不当》。

[22]〔清〕汪辉祖：《学治臆说》，转引自前引[19]，第 241 页。

[23]〔清〕李渔：《牧令书》，卷十七，《刑名上·论一切词讼》。

[24]《皇清奏议》，嘉庆十二年、十三年。

[25]〔清〕包世臣：《齐民四术》，卷七，《与次儿论谳狱书》。

[26]Melissa A. Macauley，“Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China，1723 － 1820”in Civil Law in Qing and Republican China，edited by Kathryn Bernhardt，Philip C. C. Huang，Stanford University Press，1994，p. 87. 转引自邓建鹏：《清代讼师的官方规制》，载《法商研究》2005 年第 3 期。

[27]〔清〕李方赤：《视已成事斋官术》，卷十一，《访拏讼棍衙蠹示》。

[28]〔清〕李方赤：《视已成事斋官术》，卷八，《严拏讼师示》。

[29]〔清〕裕谦：《裕靖节公遗书》，卷二，《察吏类·清理积案檄》。

[30]有关两宋时期民间的“兴讼之风”，参见陈景良：《讼师与律师：中西司法传统的差异及其意义—立足中英两国 12 －13 世纪的考察》，载《中国法学》2001 年第 3 期；陈景良：《讼学、讼师与士大夫—宋代司法传统的转型及其意义》，载《河南政法管理干部学院学报》2002 年第 1 期。

[31]“健讼”一词最早见于《周易》“讼卦”之“险而健，讼”。宋以后人们逐渐将两字连用。参见徐传武：《〈周易〉成词例说》，载《文史哲》1995 年第 1 期。

[32]转引自前引[17]。

[33]参见侯欣一：《清代江南地区民间的健讼问题—以地方志为中心的考察》，载《法学研究》2006 年第 4 期。

[34]参见徐忠明、杜金：《清代诉讼风气的实证分析与文化解释—以地方志为中心的考察》，载《清华法学》2007 年第 1 期。

[35]胡旭晟：《中国传统诉讼文化的价值取向》，载范忠信、陈景良主编：《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社 2002 年版，第193 － 194 页。

[36]马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广东人民出版社 2004 年版，第 370 页。

[37]王尔敏：《明清时代庶民文化生活》，岳麓书社 2002 年版，第 91 页。

[38]参见党江舟：《中国讼师文化—古代律师现象解读》，北京大学出版社 2005 年版，第 265 －266 页。

[39]马作武：《为讼师辩护—兼与梁治平先生商榷》，载《比较法研究》1997 年第 3 期。