技术侦查立法与职务犯罪侦查模式转变

摘要：职务犯罪技术侦查措施是对日益复杂和隐蔽化的职务犯罪形势作出的有力回应。修改后刑诉法首次赋予检察机关职务犯罪技术侦查权，给我国职务犯罪侦查模式的转变带来了机遇。从行为模式上，有利于促进职务犯罪侦查不断从“由供到证”向“由证到供”的转变，不断增强职务犯罪侦查的主动性；从结构模式上，有利于促进职务犯罪侦查向更加注重程序规范和更加注重保障人权的转变。

关键词：职务犯罪 技术侦查 侦查模式

修改后刑诉法在第二编第二章增加一节，即“技术侦查措施”，明确赋予检察机关在职务犯罪案件侦查过程中可以行使技术侦查权，在我国刑事诉讼法立法史上尚属首次，不仅对职务犯罪侦查提出了新的要求，而且为职务犯罪侦查模式转变提供了机遇。

一、我国的职务犯罪侦查及其模式

“职务犯罪”是我国理论和实务界对检察机关自侦案件的通俗界定，并非刑事诉讼规范性文件的提法。职务犯罪是一个类罪概念，可以定义为国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家工作人员职务行为的廉洁性或者国家机关正常管理活动的行为。⑴职务犯罪的外延包括两大类犯罪，即侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的职务犯罪⑵和侵犯国家机关正常管理活动的职务犯罪。⑶

从字面来讲，“模式”是对过去经验的总结，是指简化了的形式，或者说一个整体的组成部分，如法的模式，就是法这种社会现象的简化或抽象化的形式，是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。⑷职务犯罪侦查模式即对职务犯罪侦查经验的总结，是侦查活动中可作为参照的行为规律，这种意义上的侦查模式可以称作侦查的“行为模式”。⑸从参与职务犯罪侦查活动的主体和主体间的相互关系来讲，侦查模式包括职务犯罪侦查的诉讼主体及其结构、组合样式、诉讼权能、诉讼规则、主体之间的相互关系等，这种意义上的侦查模式可以称作“结构模式”，⑹有学者把这种意义上的侦查模式等同于侦查结构。⑺

在刑诉法修改之前，职务犯罪侦查通常适用的是“由供到证”的行为模式，即检察机关在职务犯罪案件侦查中，主要或过多地依赖犯罪嫌疑人的口供，从口供中获取线索，进而查明犯罪事实。形成“由供到证”侦查模式有两方面原因：一方面，在职务犯罪中，犯罪主体利用其身份地位作案，作案手段隐蔽，侦查机关很多情况下难以获得客观性强的证据；另一方面，办案手段传统、单一，科技手段运用不足，导致侦查机关获取客观性证据的能力较弱。

关于我国职务犯罪侦查的结构模式，学界普遍认为具有较强的“职权主义”色彩。这里的职权主义是参照刑事诉讼模式理论，相对于“当事人主义”模式而言的。为了将侦查模式与刑事诉讼模式相区别，也有学者将侦查模式区分为行政治罪模式和诉讼追诉模式。⑻“职权主义”和“行政治罪”模式的特点是：侦查程序中，侦查主体排他，仅检察机关具有职务犯罪侦查权，没有中立第三方即法院的审查介入；侦查阶段保密性强，侦查手段和强制措施的适用缺乏较好的监督制约，侦查措施由侦查机关自行决定，侦查自由裁量权大，对侦查的控制主要是内部监督；犯罪嫌疑人及其律师的权利受到限制，其在侦查中的防御能力较弱，权利保障存在缺陷。

刑诉法修改前的职务犯罪侦查模式凸显出以下问题：过分片面重视口供，办案人员为获取口供甚至采取刑讯的方法；同时，由于言词证据客观性、稳定性不强，在审判过程中翻供较多，其根源仍在于侦查阶段取证不够充分；此外，现有侦查手段科技性不强，已不能很好地适应侦破作案手段日益技术化、隐蔽化的职务犯罪的需要。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、技术侦查措施对职务犯罪侦查模式的新要求

一般认为，技术侦查措施是指侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称，包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。⑼修改后刑诉法没有对技术侦查措施的种类作出规定。一方面，由于科技发展日新月异，技术侦查措施的种类发展变化较快，很难用列举的方式详尽规定；另一方面，宏观概括性的规定有利于维护刑事诉讼法的稳定性。理论研究和实务中，监听和视听监控是较常见的技术侦查措施。监听是指侦查机关利用技术手段或特殊方法秘密听取侦查对象的口头通讯内容的侦查方法，包括电话监听与谈话窃听两种。视听监控是指通过有关监控设备，记录有关现场的视频及声音，从而为侦查机关当即或事后发现案件线索，查明案件事实提供依据的秘密侦查方法。

技术侦查措施具有以下特征：一是秘密性。技术侦查措施是在秘密状态下进行的，事先不征得当事人的同意，这是技术侦查措施能够取得成效的必然要求。二是技术性。需要通过科学技术手段的运用，这是技术侦查手段区别于其他秘密侦查措施的重要特点。在司法实践中，检察机关职务犯罪侦查工作，已经开始尝试使用监听等技术侦查手段，积累了一定的经验，证实了监听等技术侦查措施的高效性，也从客观上形成了“倒逼”职务犯罪技术侦查立法的趋势。

一段时期以来，职务犯罪侦查工作中不同程度上存在着“重实体，轻程序”、“重口供，轻调查”、“重数量，轻质量”等现象。上述问题的解决，需要立法、司法，理论和实务界多层次、多角度的长期努力。修改后刑诉法中关于技术侦查的立法，对职务犯罪侦查模式的转变提出了新要求，提供了新机遇。

（一）从行为模式上，促进职务犯罪侦查不断实现从“由供到证”向“由证到供”转变，不断增强侦查的主动性

“由供到证”是指在侦查中以取得犯罪嫌疑人的供述为核心，在获取其供词之后，再以之为线索，收集其他证据，进而证实犯罪、查明案件事实的侦查模式。这种侦查模式的客观基础在于，职务犯罪中很少有被害人，缺乏被害人陈述，并且此类犯罪不同于暴力犯罪，没有典型的犯罪现场，较少留下直接的犯罪痕迹。同时，犯罪隐蔽性强，犯罪嫌疑人反侦查能力强。在侦查中，犯罪嫌疑人主观故意方面的证据难以获取和认定。长期以来，这种侦查模式产生了以下问题，已不能适应侦查法治化发展趋势的需要：一是容易出现刑讯逼供的问题。由于过分依赖口供，为获取关键口供，少数办案人员甚至采用欺骗、引诱、甚至其他刑讯的方法，严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。二是影响办案效率。犯罪嫌疑人的供述可真可假，如果完全按照其存有疑问的供述进一步调查取证，容易造成不必要的耽误，影响办案效率。

相比较而言，技术侦查措施在职务犯罪侦查中更加准确、有效。其一，通过技术侦查，能够从被调查对象入手，通过确定其密切联系人，及时获知有关人员行踪信息，知悉其犯罪意图，获取更多涉案信息，从而尽快确定侦查范围，明确侦查方向，准确确定犯罪嫌疑人。其二，技术侦查是在秘密条件下实施的，被侦查对象并不知情，其在毫无防备状态下的言行客观性更强，因而，侦查机关所获得的线索和证据的可靠性也更强。其三，运用技术侦查获取的证据和线索，能够有效回击犯罪嫌疑人的辩解，印证其供述的真伪，特别是在审讯时间长、审讯难度大的情况下，技术侦查证据能够有力地攻破侦查对象的心理防线，有效推进办案进程。在此基础上，提升办案效率，增强证据的客观性、稳定性，减少刑讯逼供，防止翻供现象的发生。同时，由于技术侦查具有主动性的特征，能够对侦控对象预谋、预备或正在实施的犯罪行为准确侦控，从而有效制止犯罪的发生或减少犯罪危害，适时将犯罪阻止在预备、未遂或中止阶段，从而有利于减轻犯罪嫌疑人预期的刑事责任，有利于进一步教育改造。

（二）从结构模式上，促进职务犯罪侦查更加注重程序规范，更加注重保障人权

技术侦查措施无疑是打击和控制犯罪的有效手段，但其对司法制度的负面影响是客观存在的，技术侦查对于涉案公民信息主动而秘密的获取，天然地会与公民的多项基本权利发生冲突。其一，隐私权。在被侦控对象不知情的情况下，秘密对其采取技术侦查措施，是对其隐私权的侵犯，会对有关公民的人格尊严和个人隐私造成负面影响。其二，通信自由权。公民享有通信的自由，即通过不为第三者所探知的方式，以利用各种通讯方式与他人互相交流的权利，通信信息不被任意检查、监听、截取。技术侦查措施秘密截取当事人之间的通讯内容，会对公民通讯自由权利造成侵害。其三，言论自由权。监听被监控人的言论信息，无形之中是对公民言论自由的限制，涉案人员担心被监控，会产生巨大心理压力，对其言论自由造成负面影响。其四，住宅不受侵犯权。对于在被监控人的住所安装窃听设备进行监听侦查措施，一定程度上构成了对其住宅不受侵犯权的损害。除此之外，虽然技术侦查措施的初衷是维护公共利益，但其手段的道德性仍然受到质疑，其行为方式与司法手段正当性相违背，需要侦查人员极强的道德自律。

针对上述问题，修改后刑诉法对职务犯罪技术侦查作出了相应的规制，可以概括为以下几个方面：一是适用的情形。规定技术侦查措施适用于包括重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件以及追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人等情形。二是批准程序。立法作了“经过严格的批准程序”和“必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行”的概括性规定。三是执行机关。立法规定“交有关机关执行”。四是执行期限。规定“批准决定自签发之日起三个月以内有效，复杂疑难案件每次延长不超过三个月。”此外，立法对技侦过程中知悉的秘密、无关材料的销毁等进行了规定。

三、技术侦查措施的立法完善

为降低和减少技术侦查措施的负面影响，有必要借鉴其他国家的有效做法。主要包括以下几个方面：

一是对技术侦查的适用条件、使用方式、监督审查方面的程序控制。在技术侦查适用范围和对象上，一般限于较严重的犯罪或者有特殊需要的犯罪。如《英国通讯截获法》规定，截获通讯必须基于维护国家安全、防止和侦查重大犯罪、维系联合王国经济稳定之目的。美国在《综合性犯罪控制与街道安全法》中采用“罪行轻重限定法”和“罪名列举法”对监听范围作了规定，秘密监听只能适用于以下犯罪：间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、伪造罪等。⑽在技术侦查措施使用决定权方面，一般需要由法官进行司法审查。如《德国刑事诉讼法》规定，窃听、录制非公开的言论必须由法官决定，仅在延误就有危险时也允许由检察院及其辅助官员决定；监视电讯往来的决定权属于法官，在延误就有危险时也可以由检察院决定，但检察院的命令必须在3日内获得法官确认，否则该命令便失去效力。对技术侦查的具体实施也有严格限制。如《法国刑事诉讼法典》规定，对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。⑾《意大利刑事诉讼法典》规定，当事人和辩护人可以在法定期限内审查有关文书和录音。法官应在公诉人和辩护人参加的情况下删剪被禁止使用的录音和笔录。⑿

二是对侦控对象的权利保障作出明确规定。被监听者权利救济的一个基本前提就是其事后的知情权。在监听实施后，被监听者应有被告知的权利。在知情权方面，《美国综合犯罪控制和街道安全法》中规定，在监听结束后的90天内，在诉讼申请上被指明的人必须被告知有关诉讼申请的情况以及通讯是否受到窃听。《日本关于犯罪侦查中监听通讯的法律》要求监听后30日内书面通知被监听者。关于监听信息的听取、阅览、复制权，《日本关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第24条规定，收到通知的通讯当事人，可以听取、阅览或者复制监听记录中有关该通讯的部分。《美国犯罪控制法案》规定，对于违法监听，当事人可以提出民事诉讼，从而获得适当救济，包括公正的或宣告性的法律救济；赔偿及有些案件的惩罚性赔偿；合理的律师费及其他合理的诉讼费等。

此外，各国关于对违法获得的技术侦查证据排除的规定，既属于技术侦查措施的程序规范，也是对当事人权利的救济途径。

笔者认为，充分发挥技术侦查措施的正面效用，减少其不良影响，可以借鉴国外的立法司法实践经验，进一步完善我国的技术侦查立法，主要包括以下内容：对侦查时机的限制包括对采取有关侦查措施的条件、时间、地点进行限制；对侦查强度的限制包括对采取有关侦查措施的对象、范围、持续时间、频繁程度、强制程度等进行限制。

一是从立法层面进一步细化程序性规定，促进职务犯罪侦查更加注重程序规范。关于技术侦查措施的适用对象，应当在规定适用犯罪种类的基础上，进一步明确相关犯罪的严重程度标准，可以参考以刑罚为标准设定适用的起点。同时，对于何种范围的涉案人员可以适用技术侦查措施，应当加以明确。关于技术侦查措施的适用时限，立法没有作出最高时间限制，即延期次数没有限制，笔者认为，对延期次数应作出明确规定。关于技术侦查措施的审批程序，立法应当进一步细化，使其具有可操作性。如审批主体，批准决定应包括哪些内容，执行主体，材料的保存、销毁，技侦证据的使用等。

二是进一步完善侦控对象的权利保障，促进职务犯罪侦查更加注重保障人权。侦控对象在技侦活动中的权利表现在四个方面：其一，侦查结果的知悉权。侦查机关在技侦结束后法定期限内，应当将采取技术侦查措施的情况告知侦控对象。其二，技术侦查证据的查阅、复制权。对技术侦查获得的证据，应当同其他收集的证据一同装订入卷（涉及国家秘密和个人隐私的除外），供侦控对象及其辩护人查阅、复制。其三，被侦控对象异议权。侦控对象及其辩护人认为侦查机关采取技术侦查措施违反法律规定的，有权向技术侦查措施批准决定机关和执行机关提出异议，决定机关和执行机关对异议申请应当进行审查，并在法定期限内作出答复。其四，非法技术侦查求偿权。侦控对象及其辩护人有对非法技术侦查对其造成的财产、人身、精神损害提出赔偿的权利。是否赔偿、赔偿的方式和数额，由法庭审理确定，技术侦查执行机关应当对技术侦查措施的合法性提出证据证明。

职务犯罪技术侦查措施是对日益复杂和隐蔽化的职务犯罪形势作出的回应。然而，如何更好地发挥技术侦查措施的作用，减少和避免其负面影响，还需要立法、司法、理论和司法实务的总结和研究。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴参见高铭暄、陈璐：《当代我国职务犯罪的惩治与预防》，载《法学杂志》2011年第2期。

⑵即刑法分则第八章规定的8种贪污贿赂犯罪。

⑶即刑法分则第九章规定的36种渎职犯罪。

⑷参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。

⑸参见郑志浩：《侦查模式研究综述》，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第6期。

⑹参见余捷：《职务犯罪侦查模式论》，西南政法大学2006年博士论文。

⑺参见万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》，载《现代法学》2003年第2期。

⑻参见杨郁娟：《论侦查模式——从诉讼程序的视角》，载《吉林公安高等专科学校学报》2010年第1期。

⑼参见朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，载《中国法学》2006年第1期。

⑽参见彭勃：《论监听作为侦查手段的法律问题》，载《法商研究》2002年第6期。

⑾参见余叔通、谢朝华：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

⑿参见黄风：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第91页。