二审法院自行改判研究

时间：2024-04-26 08:00:35 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 自行改判，发回重审，审理方式

内容提要: 二审法院的自行改判权取决于二审法院的审理方式。二审法院在自行改判时应该遵守审级原则、诉审分离原则、开庭审理原则、上诉不加刑原则。我国二审法院的自行改判权与二审法院的审理方式不符，二审法院自行改判遵守的原则有的与刑事诉讼的基本原则不符，有的存在适用上的问题。我国应该对二审法院的自行改判权与二审法院自行改判应该遵守的原则进行改革。

自行改判是二审法院处理案件的一种主要方式，在我国，这种方式主要适用于两种情形：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的；第二种是原判决事实不清或者证据不足的。对于免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形，法律规定只能采取自行改判的方式，而对于第二种情形，法律则规定既可以采取自行改判的方式，也可以采取发回重审的方式。但是对于发回重审这种方式，许多学者提出了批评，认为它可能会导致对被告人重复追诉、降低诉讼效率等，因此许多学者主张限制采取这种处理方式，[1]甚至有学者主张完全废除这种方式。[2]新修改后的刑事诉讼法虽然没有废除这种方式，却明显体现了限制采用这种方式的趋势。由于对发回重审的相关研究较多，而对二审法院自行改判的研究较少，因此本文不拟再对发回重审进行研究，而是集中对二审法院的自行改判进行研究，具体来说，主要是对二审法院的自行改判权以及二审法院在自行改判的时候应该遵守的原则等问题进行研究，在此基础上，再对我国二审法院的自行改判问题进行研究。

一、二审审理方式与二审法院的自行改判权

当一审裁判认定事实不清二审法院想要自行改判时，它首先必须查清事实，在此基础上，再进行改判，因此，从逻辑上说，二审法院的自行改判权取决于二审法院的事实调查权，二审法院能否自行改判以及能够自行改判范围的大小取决于二审法院能否调查事实以及能够调查事实范围的大小，它能够调查事实，那么它也就能够查清事实并自行改判，反之，它不能够调查事实，那么它也就无法查清事实因而也就无法自行改判；并且，二审法院能够调查事实的范围越大，二审法院的自行改判权就越大，二审法院能够调查事实的范围越小，二审法院的自行改判权也就越小。而根据二审法院能否调查事实以及能够调查事实范围的大小，可以将二审法院的审理方式分为复审、续审、事后审三种，复审是指二审法院的审理不受一审裁判的限制，而是将自己作为免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审对事实进行重新审理，一审调查过的事实和证据仍然需要重新调查，它的功能不在于审查一审裁判是否正确，而在于重新审查事实，因此它实际上属于第二个一审。续审是指二审法院在一审裁判的基础上，继续一审的审判，一审所进行的诉讼行为对二审仍然有效，一审调查过的事实和证据二审无需再次调查，二审只调查一审未调查过的新的证据。事后审是指二审法院完全以一审裁判为基础，审查一审裁判是否正确，它不得再次调查一审的事实和证据，也不得接受新的证据。在这三种审理方式中，实行复审方式的二审法院具有完全的事实调查权，实行续审方式的二审法院具有部分事实调查权，而实行事后审方式的二审法院则没有事实调查权，[3]因此，按照前面的逻辑分析，实行复审方式的二审法院的自行改判权最大，其能够自行改判的范围也最大，实行续审方式的则次之，而实行事后审方式的原则上不能自行改判。

二审法院的自行改判权取决于二审法院的审理方式，也就是二审法院的事实调查权，这不仅是理论上的推导，而且也已经得到实践的印证，许多国家和地区的上诉制度就体现了这一点。作为大陆法系的典型代表，德国有着发达的上诉制度，它实行三审终审制，设置了两级上诉制度，依次是上告和上诉，在上告程序中，可以针对一审裁判中认定的事实和适用的法律进行上诉，因此这种上诉又被称为一般性上诉，而在上诉程序中，只能针对一审、二审裁判中的法律错误进行上诉，因此这种上诉又被称为法律性上诉。[4]这两级上诉制度的审理方式是不同的：在上告程序中，二审法院有义务收集和出示所有必要的证据以达成一项判决，它不能将自己限于只审查一审的判决，而是必须在必要时调取新的证据，并且按照直接、言词原则对案件事实和证据进行审查认定。只有在其查明真相的义务限度内，而且被告人同意的情况下，二审法院才可以以一审法院的庭审笔录来代替重复证人的实际作证。因此，德国的上告程序实质上就相当于第二个一审程序，它实际上实行的是复审式的审理方式。[5]而在上诉程序中，三审法院必须受下级法院认定事实的约束，它必须视作为判决根据的犯罪事实为真实的事实，它只能对法律问题进行审理，而不得进行证据调查，因此它实行的是事后审的审理方式。由于上告程序实行复审的审理方式，因此二审法院经过审理，如果得出了与一审法院相同的结论，它就驳回上诉并维持原判，如果二审法院认为上诉理由成立，它就基于二审查清的事实作出它自己的判决，只有当一审法院错误行使管辖权时，案件才可以发回适当的法院重审。而由于上诉程序实行事后审的审理方式，因此三审法院经过审理，如果认为下级法院的裁判没有法律错误，它就驳回上诉，如果三审法院认为上诉理由成立时，由于它没有事实调查权，因此它原则上只能将案件发回原审法院重新审判。由此可见，在德国，上诉法院的自行改判权取决于上诉审的审理方式，由于上告程序实行复审，具有事实调查权，因此它能够自行改判，而由于上诉程序实行事后审，不具有事实调查权，因此它也就不能够自行改判。在德国，上诉法院的自行改判权取决于上诉审的审理方式的另一个体现是，即使是在上诉程序中，上诉法院无权自行改判也并不是绝对的，在例外情况下，上诉法院也有权自行改判，对此，《德国刑事诉讼法典》第354条第1款作了明确规定：“如果仅是因为在对原判决所依据的事实认定上适用法律有错而撤销原判决的时候，在无需进一步的事实认定讨论，唯一可能的判决是宣告无罪，或者上诉法院与检察院的申请相一致，认为判处的法定最低处罚、免予处罚是适当的，上诉法院可以自己对案件作出裁判。”根据该规定，如果对下级法院的事实认定没有争议或者没有提出反对，而且被告人应被判无罪或者应判处的刑罚是法律确定的（比如对谋杀罪处终生监禁），三审法院可以不将案件发回而作出最终的判决。德国联邦刑事上诉法院对这一规定作了扩大解释，认为“第三审上诉法院得类推适用刑诉法第354条第1项于特定案例中，在将下级法院之有罪判决撤销时，并不撤销对事实之认定，而对罪责判决加以更正”[6]。因此只要对下级法庭的事实认定没有争议并且其所判处的刑罚是恰当的，即使被告人应当被定另一罪名，它也不将案件发回重审而是自行改判。[7]由此可见，即使是在上诉程序中，只要不需要调查事实，上诉法院同样有权自行改判，这进一步证明了上诉法院的自行改判权取决于上诉法院的事实调查权也就是上诉法院的审理方式。

英国的上诉制度也体现了上诉法院自行改判权与上诉审审理方式之间的密切关系。作为英美法系的典型代表国家，英国的上诉制度没有德国发达，它对刑事案件基本上实行两级上诉制度，对于刑事法院的一审裁判可以依次向上诉法院和上议院上诉。由于上议院在审理上诉案件时，可以行使上诉法院的任何权力，因此可以集中考察向上诉法院上诉的情况。[8]英国上诉法院的职能主要是审查和确认初审法院作出的判决是否存在法律错误，它原则上不接受新的证据，而仅审阅上诉过程中提交的材料，听取辩护律师的意见和控方的陈述意见，因此它实行的是事后审的审理方式，由于上诉法院无事实调查权，因此当它认为一审裁判有问题时，原则上只能发回重审。但这也不是绝对的，如果不需要调查事实，那么上诉法院也有权自行改判。根据英国《1968年刑事上诉法》第3条规定，在特定情形下，上诉法院可以以另一犯罪的有罪判决替换陪审团的有罪判决。对于什么是特定情形，判例确立了两个条件：一是上诉法院认为陪审团应该发现上诉人构成另一犯罪而非他们实际判决的犯罪；二是以陪审团实际发现的事实为基础，上诉法院必须确定这些事实足以证明另一犯罪。[9]只要符合这两个条件，上诉法院可以对一审判决自行改判，只是在量刑时不能处于比一审判决更重的刑罚。对于符合这两个条件的案件、具体又包括以下两种情形：一是在单一诉因的起诉书中，上诉法院认为陪审团应该认定上诉人不构成被指控犯罪，而应该构成其他法条所规定的犯罪，比如《1967年刑事法》第6条第2款到第4款规定的犯罪（主要是包含轻罪的规定）；二是在诉因选择性记载的起诉书中，对于起诉书选择记载的甲、乙两项诉因，陪审团以甲罪名定罪后即被解散，没有就乙罪进行评议和表决的，上诉法院有权撤销甲罪的定罪，改定乙罪。这两种情形都属于不需要进一步调查事实的情形，因此，从英国的上诉制度可以看出，当一审裁判有错误，上诉法院原则上要发回重审以及例外可以自行改判的做法都说明了二审法院能否自行改判取决于其是否有权调查事实。

日本的上诉制度与德国和英国的上诉制度都不同，但它同样也体现了上诉法院的自行改判权与上诉审的审理方式之间的密切关系。日本对刑事案件的判决也实行两级上诉制度，依次是控诉和上告。控诉的提起，可以基于事实理由或法律理由，而上告的提起，则仅限于法律理由。日本的控诉审在旧刑事诉讼法时代，实行的是复审，申请人只要提出申请书即可，而对控诉理由没有作出规定，现行刑诉法规定了控诉理由，法院以申请人提出的内容为核心审查免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决是否正确，控诉审有权利和义务审查全部案件，且现行刑事法规定，实行事后审查制，除了在例外的情况下允许调查对证明事实认定有错误和量刑不当所“不可缺少”的证据外，上诉审法院原则上必须依据免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审已经调查过的证据进行审查，而不得调查新的证据。控诉审原则上适用于免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审庭审的规定。根据日本刑事诉讼法规定，经过审理，如果认定控诉不合法或者控诉没有理由，控诉法院必须用判决驳回控诉；如果认为控诉有理由的，控诉法院必须用判决撤销原判决，并且除了在以管辖错误、公诉不受理等理由撤销原判决后，控诉法院应当将案件发回原审法院，或者移送与原审法院同级的其他法院。但控诉法院根据诉讼记录和原审法院及控诉法院调查的证据，认为可以直接判决时，可以对被告案件重新作出判决。从法律规定来看，在一审判决有错误时，发回原审法院或移交其他法院重新审判是原则，由控诉法院自行改判是例外，但从审判实践来看，绝大多数是自行改判。[10]对于控诉法院的判决，当事人可以以法律问题为由向最高法院提起上告。虽然上告审集中审查原判决的法律问题，它采用的是事后审查制，但又并非纯粹的事后审查制，它不是视作为判决根据的犯罪事实是真实的事实，而是可以对该事实进行调查。“但是就实际运作看，很难完全成为地道的纯粹事后审查（即法律审的事后审查审），换言之，刑事第三审之结构，除具有事后审的特质（主要的性质外），亦具有审查事实误认或量刑不当等具有事实审特性之上诉（事实审之事后审查）。”[11]虽然上告审可以调查事实，但由于上告审作为法律审，它的事实调查权受到很大限制。[12]根据日本刑事诉讼法的规定，上告审的审理，基本上适用控诉审程序。经过审理后，上告法院也必须作出同控诉审法院相似的判决，即如果上告无理由，则驳回上告；上告有理由，则撤销原判决并原则上应该将案件发回原审法院、免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院或者与这些法院同级的其他法院，但上告法院根据诉讼记录和原审法院及免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院调查的证据，认为可以直接判决时，可以对被告案件重新作出判决。但从审判实践来看，主要采用的也是自行改判。[13]从日本的上诉制度可以看出，上诉法院能否自行改判同样取决于上诉审的审理方式。

从以上的介绍和分析可以看出，当二审法院认为一审裁判有问题时，如果能够由其自行改判的话，则应该尽量由其自行改判，而不能发回重审，这主要是出于诉讼效率的考虑，“原判决被撤销后为了尽量避免发回重审或移送而采取直接自判的方法，这种从诉讼经济上考虑问题的倾向越来越明显了”[14]。而是否能够由其自行改判，则取决于二审的审理方式，即取决于二审的事实调查权的有无及大小。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、二审法院自行改判应该遵守的原则

当一审裁判认定事实不清，二审法院查清事实并予以自行改判，这种程序与一审程序非常相似，这也是许多国家明确规定二审原则上适用于一审审理程序规定的主要原因。但是由于二审的功能不同于一审，因此二审的审理程序又不可能完全等同于一审，而是具有其特殊性。因此，二审法院在自行改判时，既要遵守一般的审判原理，又要遵守二审的特殊原理，具体来说，二审法院自行改判应该遵守如下原则。

一是不得侵犯审级原则。为了保证裁判的公正性与可接受性，许多国家和地区都设立了审级制度，规定对于一个案件，可以经过几级法院的审判，比如有的实行两审终审、有的实行三审终审等。多一个审级，案件就多了一次纠错的机会，当事人就多了一条救济的途径，而侵犯审级，就等于减少了纠错的机会和剥夺了救济的权利。侵犯审级情况主要表现为两种形式：一种是在形式上少了审级，本来需要经过两次审判的只经过了一次审判，本来需要经过三次审判的只经过了两次审判等，比如在两审终审的审级制度下，案件没有经过一审程序而直接进入二审程序，那么该案件就少了一次审判，该案件实际上是一审终审而非两审终审了；另一种是虽然在形式上没有少审级，案件经历了一级一级的审判，但是它所经历的有的审判却是不完整的、欠缺公正性的审判，这些审判并不属于真正意义上的审判，它徒具审判之名而不具审判之实，因此它形式上经历了这些审判，但实质上等于没有经历过。比如案件虽然经历了一审，但一审在程序上存在重大瑕疵，比如违反管辖规定、审判组织不合法、剥夺被告人的重要权利等，这种一审是无效的一审，这个案件等于没有经历过一审，这也是许多国家规定二审法院发现一审裁判在程序上有重大瑕疵必须发回重审而不能自行改判的主要原因。比如我国台湾地区“刑事诉讼法”第369条规定：“因原审判决谕知管辖错误、免诉、不受理系不当而撤销之者，得以判决将该案发回原审法院。”根据台湾学者的理解，这一规定的目的在于维护当时的审级利益，因为管辖错误、免诉及不受理判决都属于程序判决，不需要经过言词辩论就可以作出，因此该案件通常等于免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审未经实质审理，如果二审法院自行改判的话，那么该案件实质上等于是少了一个审级。[15]基于事实不清的自行改判不能侵犯审级，主要与免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种形式有关。为了维护审级制度，许多国家和地区都要求二审法院自行改判的案件必须是经过一审审判过的案件，如果二审中出现了一审没有审判过的新案件，则二审法院无权对该案件自行判决。比如德国刑事诉讼法典规定“如果某项犯罪既没有在起诉书中提到，也没有被审判法庭提到，上诉法院通常不能改判”。日本刑事诉讼法规定改判必须是“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审中对是否存在新诉因必须基本审理完毕”。而英国允许上诉法院直接变更的两种情形即包含罪和择一罪的情形实质上都是经过一审审判过的。[16]

二是不得违反诉审分离原则。诉审分离是现代刑事诉讼的基本原则，它的基本要求是不告不理和诉审同一，不告不理是指检察机关没有起诉，法院就不得审判，诉审同一是指法院的审判对象应该与检察机关的指控对象保持同一，它不得审判检察机关未曾指控的对象。作为刑事诉讼的一项基本原则，诉审分离应该贯穿于诉讼的整个过程，不仅一审程序要遵守诉审分离原则，而且上诉审程序、再审程序等也要遵守诉审分离原则。就上诉审而言，如果控辩双方没有提出上诉或抗诉，那么上诉法院就不能启动上诉审程序，如果控辩双方提出了上诉或抗诉，那么上诉法院也只能在上诉或抗诉的范围内进行审判，而不能对没有提出上诉或抗诉的部分进行审判。“控诉原则之下，任何法院皆受制于不告不理，犹如免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审审判之范围，取决于起诉之范围，上诉审审判之范围，亦取决于上诉之范围。”[17]上诉审必须遵守诉审分离原则，这一点在许多国家和地区的法律中都有明确规定。比如《德国刑事诉讼法》第327条规定：“法院只能对原判决的被要求撤销、变更的那部分进行审查。”第352条规定：“上诉法院只是根据所提出的上诉申请进行审查，如果上诉是依据程序上的错误时，只审查提出上诉申请时所说明的事实。”《日本刑事诉讼法》第392条规定：“控诉法院应当对控诉旨趣书记载的事项进行调查。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第366条规定：“第二审法院，应就原审判决经上诉之部分调查之。”

三是开庭审判原则。根据是否开庭，可以将审判分为开庭审判与书面审判两种方式，开庭审判主要是指法官在控辩双方面对面地参与下进行的审判，而书面审判则主要是指法官在阅卷、调查询问当事人等基础上进行的审判。书面审判有助于提高诉讼效率，但其有违言词审理、直接审理等原则，因此开庭审判是原则，书面审判是例外，只有在不影响审判公正的前提下才能采用书面审判方式。具体来说，书面审判主要适用于事实清楚、证据确实充分而法律适用错误的情形，由于法官知法，他可以根据自己对法律的理解，在参考控辩双方针对法律适用提出的书面意见的基础上，直接作出裁判，但如果法官认为有必要组织控辩双方针对法律适用进行辩论的话，也应该采取开庭的方式组织并听取控辩双方的辩论。但是，对于事实不清的一审裁判，则二审法院在自行改判的时候，不能采用书面审判的方式，而必须开庭审判，这其中的原理与一审法院应该采取开庭审而不能采取书面审是一样的。这在许多国家和地区的刑事诉讼法中都有明确规定，如德国的上告程序实行的是复审的审理方式，它相当于第二个一审，因此它实行的是开庭的审理方式。日本刑事诉讼法规定，有关免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审的规定，适用于控诉审的审判。因此二审法院在自行改判时，也应该开庭审理。我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定，第二审之审判，除有特别规定外，准用免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审审判之规定。并且规定，在上诉范围之内，第二审法院调查证据之方式，亦同免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院，因其适用严格证明法则之结果，未经合法调查（尤其是未经直接、言词审理）的证据或传闻，不得作为裁判基础。[18]因此，台湾地区二审法院在自行改判时也应该开庭审理。

四是上诉不加刑原则。上诉不加刑是指上诉法院不得加重被告人的刑罚，该原则的主要目的是通过解除被告人担心上诉加刑的顾虑而保障被告人的上诉权。但是上诉不加刑也不是绝对的，而是有一定的范围限制，根据限制方式的不同，上诉不加刑的适用范围限制为两种：一种是从形式上的限制，另一种是从实质上的限制。从形式上的限制主要是从上诉主体方面的限制，具体来说就是上诉不加刑原则只适用于只有被告人一方提出上诉的情形，不适用于检察机关同时或单方面提出上诉的情形；从实质上的限制主要是从上诉利益方面的限制，具体来说就是是否适用上诉不加刑原则，取决于上诉是为了谁的利益，如果是为了被告人的利益，那么即使上诉是由检察机关一方提出的，也适用上诉不加刑原则，而如果上诉不是为了被告人的利益，那么就不适用上诉不加刑原则。由于检察机关负有客观义务，它并非以追求胜诉为目的，而是负有维护法律公正实施的职责，它完全可能为了被告人的利益而上诉，因此如果仅从提起上诉的主体这一形式方面来适用上诉不加刑原则，是不合理的，而应该从上诉的利益这一实质方面来适用上诉不加刑原则，这也是许多国家和地区的共同做法。比如《德国刑事诉讼法》第321条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上告的时候，对于判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条也规定：“由被告上诉或为被告人之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑，但因原审判决适用法条不当而撤销之者，不在此限。”

三、我国二审法院自行改判的现状与完善

我国1996年刑事诉讼法对二审法院的自行改判权以及二审法院在自行改判时所应遵守的原则作了规定，新修改后的刑事诉讼法除了对其中的个别规定作了修改之外，基本完全保留了这些规定，根据这些规定，我国二审法院在面对一审裁判认定事实不清时，可以在查清事实后自行改判，也可以发回原审法院重新审判，二审法院在自行改判时，应该就免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决认定的事实进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制，应该组成合议庭开庭审理，在审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，应该不得加重被告人的刑罚等。虽然立法对二审法院的自行改判问题作了这么详细的规定，但是在自行改判问题上还存在一些较为明显的缺陷，主要包括以下几个方面。

一是二审法院的自行改判权与二审法院的审理方式不符。根据法律的规定，二审法院在面对一审裁判认定事实不清时，既可以自行改判，也可以发回重审，并且根据立法的精神，自行改判应该是原则，只有在不适宜由二审法院自行改判时，才可以发回原审法院重审。[19]应该来说，立法的这种规定，是基本与我国二审法院的审理方式相适应的。根据前面的分析，二审法院的自行改判权与二审法院的审理方式密切相关，在实行复审方式的二审中，由于法院具有不受限制的事实和证据调查权，因此二审法院具有完全的自行改判权。根据我国刑事诉讼法的规定，我国二审法院实行的正是复审的审理方式，可以重新调查事实与证据，因此二审法院具有完全的自行改判权，在有能力自行改判的情况下，不应该采取发回重审的方式，但根据相关调查，司法实践中二审法院在面对一审裁判认定事实不清时，更多的采用发回重审的这种方式，采用自行改判的方式反而相对来说较少，这明显与我国的审理方式不符。[20]新修改后的刑事诉讼法也意识到发回重审的问题，但它却并未从根本上解决这一问题，而只是对发回重审的次数作了限制，规定“原审人民法院对于依照前款第3项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。但是对于在免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次上诉或抗诉中，到底采用自行改判还是发回重审方式，仍然完全交由法官自行决定，而二审法官出于各种自我利益考量，势必仍然会以发回重审作为回避责任、规避风险的主要手段，因此发回重审比例过高的现状不会从根本上得到解决。[21]

二是二审法院自行改判应该遵守的原则存在问题。我国刑事诉讼法规定二审法院在自行改判时应该遵守全面审查、开庭审理、上诉不加刑原则，但这些原则中，有的原则与刑事诉讼的基本原则相违背，有的原则则存在适用中的问题。具体来说，现行刑事诉讼法确立的全面审查原则违背了诉审分离这一刑事诉讼法的基本原则，前面提到，诉审分离作为刑事诉讼法的基本原则，不仅适用于一审程序，而且适用于二审程序，二审法院应该就上诉或抗诉的事实进行审查，上诉或抗诉什么，二审法院就只能审查什么，它不应该对没有提出上诉或抗诉的事实进行审查，但是全面审查原则却规定二审法院可以对所有一审认定的事实进行审查，不受上诉或抗诉范围的限制，这明显违反了诉审分离原则。就开庭审理原则而言，开庭审理既有助于实现审判公正，又有助于实现二审的功能，因此这是许多国家和地区的共同做法。我国1996年《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”从该规定来看，二审开庭审理是原则，不开庭是例外，只有对于事实清楚的，才可以不开庭审理，对于事实不清楚的，则应该开庭审理，但从司法实践来看，二审不开庭是原则，开庭反而成了例外，实践中开庭审理的主要限于事实和证据存在问题的案件，一般来说，二审法院是为了改判而开庭的，一旦开庭审理，就意味着会自行改判，但是这也是少数情况，大部分情况是对于事实不清的，甚至是主要事实不清的，实践中也不开庭。[22]造成这种现象的主要原因是法律规定不明确，导致法官在开庭与不开庭问题上自由裁量权过大，为了改变这种现象，新修改后的刑事诉讼法对二审开庭审理的情形进行了细化，其第223条规定，被告人、自诉人及其法定代理人对免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，二审法院应当组成合议庭开庭审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第318条规定，对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。从这些规定看，当二审认为一审裁判认定事实不清时，只有在需要发回重新审判的，才可以不开庭审理，如果采用自行改判的，则必须开庭审理。该规定比较好地解决了二审法院自行改判时的开庭审理的问题。就上诉不加刑原则而言，我国采用的是形式上的限制，而非实质上的限制，也就是说只是从上诉的提起主体方面作出限制，而不是从上诉的利益方面进行限制，是否适用上诉不加刑原则，是从形式上考察由哪一方提出的，而不是从实质上判断是为了哪一方的利益提出的。只有被告人一方提出的，才适用上诉不加刑，只要检察机关一方也提出了抗诉，则不论该抗诉是为了谁的利益，都不适用该原则。这种规定一方面限制了上诉不加刑原则的适用范围，另一方面也没有考虑到检察机关的性质，检察机关是法律监督机关，它的职责，不是为了追求胜诉也不是为了单纯追求惩罚被告人，而是为了维护法律的公正实施，它负有客观义务，它除了维护国家、社会、被害人的利益外，还需要维护被告人的利益，它完全可能为了被告人的利益而提出抗诉，如果对其不适用上诉不加刑原则，则既不利于维护检察机关的客观义务，又不利于维护被告人的利益。此外，由于缺乏相关规定，我国二审法院在自行改判时，可能会侵犯审级利益。我国在审级上实行两审终审制，对于同一个案件，被告人有权经过两级法院的审理，对于一审判决不服的，被告人有权向二审法院提出上诉。但是在我国，二审法院在自行改判过程中却完全可能使得一个案件只经过了一次审判，而剥夺了一次审判。比如在二审中出现了一审没有审理过的新事实，对于该新出现的事实，到底怎么处理，法律并没有规定，如果由二审法院自行改判的话，那么对于该新事实而言，它实际上只经历了一次审判，二审法院的审判实际上相当于一审，它被剥夺了一次审判。正因为如此，许多国家和地区都规定如果二审出现了一审没有审判过的事实，则二审法院无权自行改判，而只能发回原审法院重新审判。

对于我国二审法院自行改判中存在的问题，根据上面的分析，提出如下的完善建议：关于二审法院的自行改判权，由于我国实行的是复审的审理方式，二审法院具有和一审法院完全相同的事实和证据调查权，在一审裁判认定事实不清时，二审法院完全有能力查清事实后自行改判，而无需再采取发回重审的方式由原审法院改判，因此我国应该废除基于事实不清可以发回重审的规定，而规定在事实不清时只能由二审法院自行改判；关于二审法院自行改判应该遵守的原则，将全案审查原则改为有限审查原则，二审法院只能针对上诉或抗诉部分的事实进行自行改判，对于没有提出上诉或抗诉的事实，则二审法院无权自行改判，为了保证二审法院自行改判的公正性，应该明确规定二审法院基于事实不清的自行改判，应该采取开庭审理的方式，进一步限制法官在开庭与不开庭上的裁量权，为了保证被告人的上诉权以及考虑到检察机关的客观义务，应该扩大上诉不加刑原则的适用范围，将上诉不加刑原则的适用从形式上转为实质上，从提出主体上的限制转为提出利益上的限制；为了维护审级利益，应该明确规定二审法院在自行改判时，只能对一审法院已经审理过的事实进行改判，如果出现了新的事实或者一审法院遗漏审判的事实，则二审法院无权自行改判，而只能发回原审法院重新审判。

注释:

[1]如陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期；陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第431页等。

[2]徐静村：《论我国刑事诉讼法的再修正》，载《现代法学》2003年第3期。

[3]黄朝义：《无罪推定：论刑事诉讼程序之运作》，五南图书出版公司2001年版，第38页。

[4][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第215页。

[5]同注[4]，第221页。

[6][德]克劳思·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第532页。

[7]同注[4]。

[8]关于英国上诉制度的详细情况，参见孙长永：《英国的刑事上诉制度研究》，载《湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。

[9]Peter Murphy,Criminal Practice（2003）,Oxford University Press,p.1647.

[10]据统计，直接改判的比例达到90％。[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第226页。

[11]黄朝义：《刑事上诉审构造之问题》，载《东吴法律学报》2001年第13卷第1期。