关于我国《涉外民事关系法律适用法》的几个问题（上）

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）经数年努力，期间立法机关与我国国际私法学界，包括本文作者在内，曾分别提出过几份建议文稿[1]，也召开过多次学术讨论会，并从2010年6月以后，进入到正式审议阶段，终于在同年10月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过、颁布，并于2011年4月1日生效实施。这无疑是我国涉外立法方面的一个新的成就，并在国际私法学界引起高度关注。但由于本法在其附则第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十六条、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十七条、《中华人民共和国继承法》第三十六条与本法的规定不一致的，适用本法。”从而将我国于此法颁布以前的绝大部分已有立法与相关的司法解释均保留了下来，并未采取废除早先已有立法的作法[2]，因而在前后法律之间，不免存在诸多规定不同的地方。本文主要就是针对这方面的问题，陈述个人学习、研究本法时的一些心得与体会的，但求言之在理，或能对立法、司法机关在就本法进行解释时，有些许参考的价值。思考不周，言不在理之处，亦企惠赐批评与教正。

一、本法的制定其目的似应在于起统一我国涉外民事关系法律适用法的作用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日起开始施行，但此前经全国人大及其常委会颁布的法律中，不少已就涉外民事关系规定应该适用的法律，却未被废除，如：1985年《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”第142-150条，以及最高人民法院1988年就该章所发布的司法解释的第178-195条；1985年《中华人民共和国继承法》的第36条共3款；1992年《中华人民共和国海商法》的第268-276条；1995年《中华人民共和国民用航空法》的第184-190条；1998年《中华人民共和国票据法》的第95-102条；1999年《中华人民共和国合同法》的第126条与第129条；以及最高人民法院2007年专门发布的《关于审理涉外民事及商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》共12条，等等，林林总总，可谓不少。但在处理2011年新法与上述种种旧法的关系上，新法第51条仅简单规定：“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条，《中华人民共和国继承法》的第36条，与本法规定不一致的，适用本法。”这无疑表明：本法不但并无统一我国涉外民事关系法律适用法的意图，相反，倒是在实际上把我国的涉外民事关系的法律适用制度搞得更为复杂了。其复杂的问题至少表现在以下一些方面：

（一）本法虽未再提处理涉外民事关系有民事实体法方面的国际条约的应优先适用条约，但早先这一制度却规定在《民法通则》第142条、《海商法》第148条、《民用航空法》第184条、《票据法》第96条中，既然这几种法律都不在废止之列，自然仍是有效而必须适用的法律规定。如果仍持此观点，是否破坏了本法仅为涉外民事关系法律适用法即冲突法的性质？[3]

（二）早先的上述各法中虽未规定查明外国法的方法或途径，但1988年我国最高人民法院对《民法通则》贯彻执行的意见（试行）第193项曾经规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”而本法第10条则仅仅规定为：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”既不提“人民法院依职（责）权（限）查明”，也不提不是当事人自主选择法律“亦可要求当事人提供”，前者似过分夸大了法院的职责与权限，后者似忽视了在民事审判中谁主张权利，谁负责证明的基本原则（请查看意大利1995年国际私法第14条）。二者相比较，最高人民法院的司法解释无疑是更为具体而合理的。但既然《民法通则》第八章不在废除之列，自然最高人民法院的上述解释也应继续有效。从而在查明外国法的问题上，我国法院仍有充分理由坚持适用旧法，而当事人大多则可能主张适用新法，仅应由法院查明。

（三）关于自然人的民事行为能力（关于自然人的民事权利能力的准据法规定，本文将另作重点讨论），1986年《民法通则》第143条规定为：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”而这次本法第12条规定为：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。”无论依法理或我国《民法通则》及其司法解释，这二者也应有区别，又该如何处理？

（四）关于合同应适用的法律，1986年《民法通则》第145条规定为：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”而此次本法第41条规定为：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用其履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”故二者又有几大区别：

首先，1986年的前引条行文为“当事人可以选择……所适用的法律”，而且明文规定，这只能在法律没有另外规定的情况下才可依“除外”处理；而这次立法则完全放弃了“法律另有规定的除外”这一限制。

其次，这次本法前引条于当事人未协议选择法律时，允许依特征履行或最密切联系决定应适用的法律，而在法理上讲，“特征履行方法律”与“最密切联系的法律”却也可能不是一个国家的法律。审判时，如当事人坚持适用《民法通则》第145条，又当以何者为据？

第三，在合同法律适用上，还有1999年通过的《中华人民共和国合同法》第126条规定，其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款虽与上引《民法通则》第145条相同，但其第二款却是明显不同的，即“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《合同法》这一单边的只允许适用中国法律的冲突规则既未废除，当然是继续有效的。这在合同的法律适用上也未达到统一的目的。

（五）由于本次立法未以统一我国涉外民事关系法律适用法为目的，新旧法律规定的差异还可见于《民法通则》第148条关于“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律”，而这次规定为：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”虽然在形式上看，本法这一条规定似较《民法通则》第148条更为详尽合理，因为它是以利益为导向的冲突规范—即以最有利于被扶养人为导向，但“一方”却指何方？粗心一点的话，可能给出的答案就是“被扶养人的对方”。但如作这一理解，在行文上为什么泛称“一方”？既为“一方”则被扶养人或其代理人完全有理由主张这里所指的“一方”可以解释为只要扶养人与被扶养人的“任何一方”的“经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法”中所包含的“最有利于被扶养人”的规定是都得适用的，从而在审判程序上，至少首先是“双方”的这三个连结点所在地有关扶养的实体法制度是都得调查的。而且这句话的“或”绝不能被解释为法官只要调查其中的“国籍国法”或“主要财产所在地法”，因为在这二者中虽有“或”字存在，但二者中究竟何者的法律对被扶养人最为有利，是必待找出这两个地方的法律来作对比时才能确定的。这就是说，在执行这一条规定时，法官必须调查扶养人和被扶养人“双方”这“三个地方”的法律，也就是必得同时调查双方共六个地方的法律后，才能抽出这六个地方的法律中最有利于被扶养人的法律具体规定加以适用。这能做到吗？

对这一条在适用上带来的麻烦，还远不止于此。即如待法官调查了这六个地方的法律，也从中抽取出了各个最有利于被扶养人的法律规定，但由于《民法通则》第148条未被废除，对于当事人（被扶养人）仍可以依据这一条的“不符合最密切联系原则”进行抗辩，乃至在他国另行起诉，或请求拒绝执行依新法作出的判决。

（六）《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适及不动产所在地法。”而此次本法规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法，但不动产法定继承，适用不动产所在地法。”虽然不动产继承的准据法表述不变，可是动产法定继承的准据法却由“死亡时被继承人的住所地法”，改为了“被继承人死亡时的经常居所地法”，而“住所地法”与“经常居所地法”依《民法通则》第15条和最高人民法院对这一条的相关司法解释，二者无疑也是不同的，却也同时有效。

这次立法，不但在它与早先立法之间，因新法第51条的规定，明显地看出它的立意并不以统一我国已有的法律适用法为目的，而且新法本身也往往有取不一致立场的规定。其中最值得商榷的就是，对同一规定对象，在仅有的40个规定了系属的条文中，有的把实质要件与形式要件应适用的法律分立为两条，有的却又合并在一条中规定；有的把特定的人身关系和财产亲系合并在一条规定，有的却也分立两条。很难让人理解这种不同处理的根据是什么？有没有统一的考虑？在起草时既已确定本法当控制在50个左右条文的规模上，为什么不可以采取合并为一条而分立不同的两款来作规定，从而节约出条文，以便规定更多的问题呢？例如对于结婚，为什么一定要用第21条和第22条分别规定“结婚条件”和“结婚手续”各自的法律适用，而这两条中规定应适用的法律，又有两种是彼此相同的。比如第21条对于结婚条件，也允许适用婚姻缔结地法和一方当事人经常居所地法，只是得首选“当事人共同经常居所地法律”，“没有共同经常居所地的，可适用共同国籍国法律”而已。像结婚这样的问题，本法起草时即使认为共同经常居所地法律和共同国籍国法律是最重要的，是必须首先适用的，却为什么在结婚手续上又完全不用这两个地方的法律，只要求符合一方当事人的经常居所地国或国籍国法呢？这样会不会造成结婚条件符合准据法的要求，而结婚的手续却不符合准据法的要求的情况，自己给自己造成麻烦呢？

又如夫妻关系，基于本法的规模较小的预设，完全可以在一条中以两款加以规定，却也分设“夫妻人身关系”和“夫妻财产关系”两条。同时对于离婚，本法在有限的条文中，也分立为“协议离婚”与“诉讼离婚”，而且把“协议离婚”的准据法，规定得如此复杂—首先，允许当事人协议选择适用一方当事人经常居所地法或国籍国法；其次，如当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法，这种要求必须“依次决定应适用的法律”之间又不存在“依次放宽”的观念，不是在给法院制造困难吗？在价值取向上，是支持协议离婚，还是尽可能限制协议离婚？但接着看对“诉讼离婚”的规定，到十分简单明了，只要“适用法院地法”。本法在“夫妻关系”上，区分“人身关系”（第23条）和“财产关系”（第24条），但在“人身关系”与“财产关系”二者的法律选择上的价值取向也是不一致的。

但是紧接着第24条对父母子女人身和财产关系，又不加区分。不过它的“依次适用”模式到是比较科学的。对收养作规定的第28条，也把收养的“条件和手续”合并在一起规定应适用的法律。这种分分合合，又是基于怎样的立法指导理念呢？

凡此诸例，是否反映出，起草本法时就缺乏一种统一的或“一以贯之”的理念，随意性过大，严谨性缺乏。而“严谨”却是立法中必须作到的，它不应只是一种理念上的追求，而应更有利于法院的适用。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、本法是否在法律适用法上取“民商分立”体系？

与认为本法的出台标志着我国涉外民事关系法律适用法的“统一”观点相反的，是下面我们将讨论的这次“涉外民事关系法律适用法”究竟是取“民商分立”还是“民商统一”的立场的问题。十分奇怪的现象是，国内目前主张此次立法实现了法律适用法的“系统化”与“统一”的学术著作，往往又持本法是取“民商分立”的观点。对于本法取“民商分立”的认识，本文也是有不同观点的。

持“民商分立”观点的人们的依据，恐怕主要来源于全国人大常委会法律委员会主任委员2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常委会第十六次会议上所作的对本法草案主要问题的汇报，其中“关于本法与其他法律的关系”一节中称：“有些专家和法院的同志建议把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入本次立法中来，制定一部‘统一’的涉外民事关系法律适用法。考虑到商事领域的法律众多，除这几部法律外，还有公司法、合伙企业法、保险法、证券法、证券投资基金法等，制度内容不同，监管要求不同，情况十分复杂，在什么情况下可以适用外国法律，还是在单行法中作出规定为宜。据了解，国外的法律适用法对商事领域的法律适用问题一般也不作规定。因此，草案没有将海商法、民用航空法、票据法有关具体规定纳入本法……。”[4]

但是如果本法在立法旨意上确是自一开始到终审通过的确采“民商分立”，那么在立法本意上，它的关于法人的法律适用制度，其法人也应该不包括从事商业活动的法人（第14条），能这样理解么？它的关于代理的规定（第17条），也不包括商事代理吗？但追根溯源，代理制度是最早主要从商事活动中发展起来的。“行纪”及目前的各种“经纪人”在本质上也就是执行代理业务的。

它的关于仲裁允许当事人选择仲裁协议应适用的法律（第18条），也只适用于除商事仲裁之外的纯民事争议么？在我国乃至在世界范围内，“民事仲裁”制度已发展到这样复杂的程度，乃至于国际私法中，也必须为“民事仲裁”设立一个专门定准据法的冲突规范了？事实上，在中国这块土地上，仲裁制度也自始即是为了适应商事活动中迅速解决法律纷争的需要而设立的。

在本法关于法人的规定中，它明明提到“法人及其分支机构的民事权利能力与行为能力、股东的权利与义务事项”，而且在第二款中，一开头就直指“法人的主营业地”，“公法人”有“营业地”吗？这不都是商事法人的特有概念吗？

它还专设有一条“信托”的规定，而且允许当事人协议选择信托应适用的法律。这难道也是只指纯民事中如英国原来的“信托”吗？我们国家“民事信托”真有这么发达，从而必须在涉及民事关系法律冲突的法律中，专设一条冲突规范吗？而在我们国家目前的实际生活中，“信托”仅仅或主要、大量发生在商事领域中。

本法关于不动产物权法律适用的规定（第36条），也只涉及非商业流转关系中的不动产物权吗？如果是，那1988年最高人民法院在《民法通则》第144条关于“不动产的所有权，适用不动产所在地法”的基础上，特别在其解释中又释为“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物……等等的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系”呢？这其中的所有权因买卖、租赁、抵押而发生的法律关系，难道又主要不表现于商业营运之中吗？

本法第37条所设立的动产物权法律适用，不也是大量见于商业交易中吗？而且其第38条还设有关于“动输中动产的物权”，在第40条中又设“权利质权”，也仅限于民法上的概念与制度吗？

更何况我国最高人民法院在2007年正式发布了一个“关于涉外民事、商事合同纠纷案件适用法律若干问题的规定”，其标题就将“民事”“商事”并提，且明确规定了17种另加9种（类）共26种（类）民事、商事合同应适用的法律。根据这一司法解释，我们也不能作出我们国家国际私法是取民事法律、商事法律“分立”的立场的。

还应该回答的问题是：本法关于债权合同的法律适用的规定，第42条关于“消费者合同”，第43条关于“劳动合同”难道也都不包含在商事合同中吗？尤其是本法第45条专设有关于“产品责任”的规定，在商品化程度不高的社会，也许只是民法上的侵权问题，但现在这不也成为了商法中的一个大大的问题吗？至于本法第48条关于知识产权的法律适用的规定，在这个劳动力都商品化了的社会，知识产权制度竟能“洁身自好”，继续保护其不进人商业流通领域的“崇高”地位么？

此次立法工作从2002年启动时起，从来没有听说过我们国家的法律适用法要采“民商分立”体制。

为了进一步论证这一观点，我们还想不厌其烦，再引用国际上一些颇有影响的国际私法为例来进一步说明：至少到目前为止，还没有听到或者看到国际社会在这一法律领域曾经有过“民商分立”的论说，也从未听说或者看到过有哪一国家取“民商分立”的制度。例如德国在实体法上是采“民商分立”立场的，但它的1986年改革国际私法立法，却是采“民商合一”的作法。例如它的第五节“债法”的“契约之债”中，就有许多关于商事法律适用法的规定：

“第二十八条当事人未作选择时的法律适用

1.……

2．可以推定契约同应支付特定款项的当事人在缔约时有惯常居所的国家，或者，如果涉及公司、协会或法人，则与其主营业机构所在地国家有最密切的关系。如果契约是为当事人从事的职业或行业的工作而缔结的，则可以推定契约与其有主要分公司所在地的国家，或如果按契约由另一分公司作为主要分公司支付款项的，则与另一分公司所在地国家有最密切的联系。如果不能确定支付特定款项，则不能适用这一条款。

3.……

4．在财产运送契约中，可以规定它们同承运人在缔约时有主要营业处的国家有最密切的联系，只要这个国家同时也是装货地或卸货地或托运人主要营业处所在地。作为财产运送契约的单一航程的租船合同和以财产运送作为主要事务的其它合同也适用本款。

瑞士1987年的长达200多条的国际私法立法在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一编第9节“住所与国籍”中，其第21条就明确规定了”公司以其总公司所在地为所在地“。在第九编“债权”的“合同”一节中，明确规定了“分期付款销售合同”、“财产使用合同”、“劳务合同”、“仓储合同”、“货物买卖合同”、“产品瑕疵责任”、“不正当竞争”、“妨碍竞争”、“不动产排放造成的损害”等，也都是直接属于商事、商法的范围。尤为明显的是它专设有第十编“公司法”，第十一编“破产与清偿协议”，第十二编“国际仲裁”，也都属于商事、商法的范围。

1998年意大利国际私法改革法的第三章“法人”中，其中一个总序号为第25条的条文标题就是“公司及其他企业”。

1978年的奥地利国际私法中，除设有涉及运输工具与无形财产权的条文，其第七章“债法”中还设有“银行业务与保险契约”、“交易所业务与类似契约”、“拍卖”、“消费者契约”、“使用不动产的契约”、“双方同意的代理”等商事活动的法律适用条款。

1999年，列支敦士登国际私法的立法，也设有“银行业务及保险合同”、“交易所业务及类似合同”、“拍卖”、“消费者合同”、“使用不动产合同”、“无形财产权合同”、“劳动合同”、“私人代理”等商事活动的条款。

1998年委内瑞拉国际私法的第六章“债务”中，第31条也规定：“除前述各条规定外，为在个案审理中，实现公正、合理之目的，如适当，国际商法的规则、习惯、原则及普遍接受的商事惯例与实践（注：当指判例）得以适用。”

1992年澳大利亚法律选择法案更直接规定了违反“公平贸易法”与“信托”应适用的法律。

从国际私法的历史来看，即使到18世纪以后成文立法已经肇始之时起，历数大陆法、普通法的学说发展史或立法发展史，尤其需要注意的一点是，早在意大利北部城邦之间产生关于法律冲突的问题，都是当地涉外商事关系已相当发达，事事只适用各该城邦自己的法律已不能适应这种涉外民商事关系所提出的平等保护的客观需要，才逐渐形成内外城邦法律平等适用的“法则区别说”—它绝非主张调整民事与商事的法则应加区别对待，而是在对同为民事或商事的社会关系中分别出哪些法则只具纯域内效力，哪些法则具域外的效力，并无“民商分立”，或认为民事关系的冲突法和商事关系的冲突法应加区分并分别立法的“法则区别”的主张[5]。在历史的渊源上，广义上的民法，实际上从来就是在民事领域和商事领域普遍适用的，充其量也只是认为商法乃民法的特别法，民法仍然是商法的基本法—商法上的许许多多的法律制度，大都也就是从民法基本法制度上滋生出来或演化、演进而来。从事国际私法史的研究者，也都没有听说谁提出过，或认为早先已有学者或学说曾提出过在国际私法历史发展的某一个阶段，实体商事活动终于演绎出许许多多的与民法无干或民法无从适用的商事法律制度，从而终于使涉外商事关系需要有一个独立于涉外民事关系法律适用的制度。而且直到今天，在我们国内也从不见有任何一位学者或司法实践家主张我国国际私法必须像实体民法和实体商法那样分立出一种独立的商事关系法律适用的冲突法制度；乃至现在也无文献或司法实践的资料，已经明显预示或预见往后的某一个历史阶段，无论如何都必然或必须会从“国际私法”分立出“国际民事私法”与“国际商事私法”，才能显现出“国际私法”已经进入这样一个“新的”历史阶段。

三、本法是否以最密切联系作为总的选法指导理念的问题

本法出台以后，已有著作与论文，认为这个立法是以“最密切联系”作为制定全部冲突法制度的总的指导原则的。其立论的根据就是本法第2条的规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

但是，在理论与实践的角度来考量，真正能依据这一条规定就作出上述断然肯定的结论，似很难讲通。

如果要以这一条的规定来证明本法是以“最密切联系”原则作为总的指导理念，在形式逻辑上就至少得肯定：本条第1款第2句所称“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”中的“其他法律”也是依“最密切联系”原则作出的规定。否则，其前提的设定就应该是“涉外民事关系适用的法律依最密切联系原则确定，但其他法律已有特别规定的，依照其规定”，用以交代清楚其他法律可能只是最密切联系适用的例外处理。但现在的文本在形式逻辑上，似很难成立这一解释。

其次，有了前一段规定的语境，就本条第二段的行文来看，既然是称“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，就只能认定“最密切联系”只不过是一条定补充选择的指导原则，而不能认为是本法的总的指导原则。

一般来说，国际私法要求依“最密切联系原则”来决定准据法的选择和决定法院的管辖权，无疑是不能停止在字面的意义上而牵强附会，而应该仔细从人的法律生活与特定国家立法与法律管辖的角度来综合考量，他们之间是否存在最实质、最重要、最通常、最牢固或最稳定的联系，最利益攸关的联系等等方面去做出全面的认定。

如果依据对最密切联系的理解，应该认为在“属人法”方面，毫无疑义，国籍国法与住所地法与当事人的法律生活及国家的立法与法律管辖的联系程度是远比“经常居所地法”更为牢固、更利益攸关的。可就是在这次立法中在40个采用连结点规定应适用法律的条文中，“国籍”（含“共同国籍”）仅使用过约12次，“经常居所地法”却使用了30多次，而“住所”这个连结点则干脆被完全废弃[6]，以致连概念的出现都不存在。因而甚至可以得出这样的结论：本法在属人法的使用上，在绝大多数条文中使用的只是作为对“住所地法”起替代或补充适用作用的“经常居所地法”，这在很大程度上（且不说完全）是不反映“最密切联系原则”的，而是便于自然人的国际流动。更何况，在本法中连“经常居所地”的定义都未给出。

依最高人民法院1988年关于贯彻执行《民法通则》的意见的第9条对《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”这一规定的进一步解释是：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居所地，……”“公民由其户籍所在地迁人另一地之前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所。”从《民法通则》第15条及最高院对该法的解释意见的上引文完全可以认定，我国所界定的这种“经常居所地”，不但远比从1902年的《海牙婚姻法律冲突公约》起，几乎已被绝对多数的海牙公约采用作属人法的基本连结点“惯常居所”的取得与认定要困难得多，乃至比“住所”的确定都难。故而此二者的重要区别，“惯常居所”主要立意在于便利自然人流动，而“经常居所”却片面地强调联系的稳固、稳定。但使用“惯常居所”作属人法时，往往也以有相互之间的条约存在为前提，即互相方便对方流动人员的法律保护。其价值取向主要不在“最密切联系”。

注释:

[1]作者先后于1994年、2003年、2010年向立法机关、中国国际私法学会学术研讨会数次呈报过建议稿及研讨论文。其中有《关于起草我国国际私法法典的几个问题》，载于《时代法学》2008年第6期；《再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题》，载于《时代法学》2010年第4期。

[2]被废除的仅限于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》时废除的1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》中涉外经济合同法律适用的有关规定及1987年10月10日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》一至六条的有关规定。最高人民法院于2010年12月2日发布的（2010）52号《关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）的通知》要求认真贯彻本法的第2条与第51条，同时在该通知中，仅要求本法实施以前发生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定，如发生时相关法律没有规定的，可以适用本法。均表明旧法仍然是有效的。

[3]对于这个问题，本文第五部分将进一步陈述作者的观点。

[4]黄进．中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明[M]北京：中国人民大学出版社，2011.146.

[5]孟罗·斯密．欧陆法律发达史[M].姚梅镇译．北京：中国政法大学出版,1999.217.

[6]住所在法律上的效力，一般认为至少涉及以下十个方面，而其中大多涉及国际私法：（1）是定属人法的一个重要标准；（2）是定司法管辖的一个重要标准；（3）是受送达的一个处所；（4）是决定特别审判期间的标准；（5）是决定失踪、死亡宣告的时间的标准；（6）往往是债务的清偿地；（7）是继承的开始地；（8）是法人设立时必登记的事项；（9）是决定破产事件管辖权的标准；（10）是归化而取得国籍的要件。当然，由于国际经济、贸易、人员流动的迅速发展，过份强调住所地法已带来诸多的不便，从而它的适用性不断受到“变革住所地法”的新思潮、新实践的冲击。

出处:《时代法学》2012年第3期