德国民事听审请求权及其借鉴

时间：2024-04-26 08:00:30 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 德国，听审请求权，人的尊严

内容提要: 听审请求权作为一项程序基本权，为德国《基本法》所明确规定，并作为基本理念贯穿于德国民事诉讼整个过程。它包括当事人受通知权、知悉权、到场权、陈述权、证明权、突袭性裁判禁止请求权、意见受尊重权等一系列子权利。德国民事诉讼法塑造了相应的程序与制度以保障听审请求权的实现，尤其是确立了多轨制、立体式的救济方式。听审请求权旨在提升当事人程序主体地位，在诉讼程序中保障人的尊严，值得我国学习借鉴。

第二次世界大战以后，伴随着对人权的尊重，民事诉讼当事人程序权利宪法化逐渐成为一种国际化趋势，一些法治发达国家和地区通过宪法确认了当事人的程序基本权利，其中以德国最为典型。1949年德国《基本法》（也是德国现行宪法）第103条第1款规定：“任何人在法院面前均有听审请求权。从民事诉讼视角来看，听审请求权是指当事人就民事诉讼中的事实、证据、法律等问题有要求国家尤其是它的法院给予充分陈述其意见、主张其权利的机会，使其能富有影响地参与法院解决争议的活动的权利。德国联邦宪法法院在案例中将之解释为：法院有义务向当事人提供平等的机会，以使其在裁判前表达其对作为法院裁判基础的案件事实和法律的观点。[1]作为德国民事诉讼法的基本理念，德国民事听审请求权保障全面而深入，是大陆法系国家的典范，值得我国学习借鉴。

一、德国民事听审请求权的历史溯源

德国民事听审请求权起源于罗马法中的听审原则“audiatur et altera pars”，意即“听取他方陈述”，或曰“另一方也应当接受审理”。根据听审原则，法官必须在听取了双方当事人的意见之后才能做出裁判，若法官未能保障当事人塑造程序、影响裁判的权利和自由，则该程序无效。

早在中世纪德国继受罗马法时期，听审原则就被继承下来。随着自然法陨落、实定法兴起，“听审”开始作为一项原则被规定在德国一些部门法和州的法律中。随着时间推移，听审原则的内容被逐渐丰富，除了明确列举这项权利外，对它的保障也被纳入州的法律中，比如1793年的《普鲁士普通法院规则》和1850年的《汉诺威诉讼法》都有数个法律条文对听审原则做出基础性保障规定。

但直到此时，听审还只是诉讼中的基本原则，尚未成为一项宪法化的权利。至20世纪三、四十年代，纳粹政府的独裁专制对诉讼结果的强调达到极致，听审传统表面上继续延续，但事实上已经被高度弱化。这种使当事人成为司法奴隶、其人格尊严和自主意志得不到承认和尊重的盖世太保式审判方式很快遭到了猛烈抨击。随着纳粹被打倒，对法西斯践踏人的尊严的种种行径的反思也促使立法者强烈意识到将诉讼中的听审原则上升为宪法权利的必要性，并且，此时世界上其他法治国家也已呈现出程序权利宪法化的态势，以涉诉公民在法院面前以及在诉讼程序中的法律地位为内容的规范被很多国家赋予了特殊的重要地位{1}。在这一背景下，1946年，德国巴伐利亚州宪法首次规定了听审请求权，相继颁布的图林根 1946年宪法、梅克伦堡1947年宪法，都规定了针对任何人的听审原则。{2}在此基础上，1949年德国《基本法》规定了听审请求权。

听审原则被《基本法》确认后，上升为宪法层次的法律规范，听审请求权也正式成为一项基本权利。尽管《德国民事诉讼法》没有明确规定该权利，但它作为基本理念贯彻于民事诉讼的各种程序与制度，逐步形成德国独特的民事听审请求权体系。在德国，侵害听审请求权不仅可以向宪法法院提出宪法抗告，一定条件下也可以由普通法院管辖。不仅有普通的民事上告程序可以救济，还有专门针对听审请求权侵害的听审责问程序。这样的权利保障体系，充分彰显了德国对程序权利的重视、对当事人程序主体地位的尊崇，与英美法系国家的“正当程序”有异曲同工之妙。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、德国民事听审请求权的基本内容

尽管当事人的听审请求权没有在《德国民事诉讼法》中明确规定，但是它“作为每个法治国家程序的当然之基本规则在一系列规定中被具体化（例如《德国民事诉讼法》第99条第3款第2句、第118条第1款第1句、第136条第3款、第139条、第225条第2款）。”{3}61结合德国宪法、民事诉讼法相关规定以及联邦宪法法院关于听审请求权的众多判决，可以发现德国听审请求权的基本内容主要有以下几个方面：

1．受通知权。受通知权是指当事人能够及时知晓诉讼系属和每一项诉讼进程的权利。受通知权是听审请求权的基本要求，也是当事人能够充分参与诉讼程序的基础，是获得其他权利的前提。我们无法想象当事人连诉讼系属和诉讼进程都不能及时知晓的情况下，他的陈述、举证、辩论等权利将如何实现。德国宪法法院在一起确认亲子关系的诉讼中明确指出法院没有通知孩子父亲侵犯了其听审权。[2]

2．知悉权。知悉权是指当事人有及时知晓对方当事人陈述内容、相应主张和证据的权利。所谓“知己知彼，百战不殆”，为了能够针对对方提出相反证据，以及根据对方掌握的证据收集于自己有利的证据，当事人就需要及时获知对方当事人证据的内容。因此，知悉权还涵盖有当事人的阅卷权，“德国民事诉讼法第299条所规定之阅卷权，亦属合法听审权之重要内容，其指涉阅视内容，应包括所有于判决具重要性之相关资料。若侵害当事人查阅诉讼资料之权利，即属侵害当事人之合法听审权。”{4}

3．到场权。所谓“到场权”是指，当事人在法院进行调查及庭审活动的时候，有在场见证法院的调查和审理活动，并参与法院相关行为的权利，例如询问证人、阅读书证和鉴定报告或进行勘验等，法院于进行上述证据调查活动前应通知当事人到场，使当事人能当场表示意见。即使鉴定人为作成鉴定报告而就鉴定标的勘查时也应通知当事人到场。此外，法院须对席审判，不得无故缺席审判。对此，《德国民事诉讼法》第357条第1项规定，证据调查应许当事人在场。

4．陈述权。陈述权系德国听审请求权的核心权利，“合法听审权之最重要内容乃陈述权之保障。”{5}陈述权是指在民事诉讼程序中当事人享有主张、说明、表示事实与法律意见的权利，法院应当保障当事人能够对所有对其利益产生影响的事项享有陈述的机会；当事人应当在涉及到其权利的裁判作出之前“发表意见”，以便可以对程序及其结果施加影响；法院作为判决基础的任何事项，必须建立在保障当事人陈述权基础上，否则该裁判不具有正当性。这里的当事人陈述权涵盖了对对方意见的辩驳，以及对对方证据的质询。

5．证明权。证明权是指当事人对其提出的有争议事实，得自行收集证据，或者在符合法定情形下可请求法院调查收集证据，并证明自己主张的权利。它包括收集证据、提出证据、运用证据的权利。德国联邦宪法法院曾认为在下列情况下当事人听审权受到了侵害：法院因为疏忽没有就当事人声明之证据进行调查[3]；基于不合法之先行证据评价而拒绝为证据调查[4]；因住址错误而传唤证人失败后，未使举证人有再提出证人正确住址之机会[5]；或认为证据调查之费用过高而径自不予调查，而驳回当事人的请求的。[6]

6．突袭性裁判禁止请求权。所谓“突袭性裁判”，指的是法官在当事人未得到充分程序保障的情况下，以及其心证的形成存在一定的主观偏见或者谬误的条件下所作出的裁判。德国联邦宪法法院把它表述为：突袭性裁判“是当事人依据程序进行的过程，不能预测法院裁判的内容或裁判过程”。[7]联邦宪法法院还指出法院原则上只能把当事人陈述意见后的事实和证明结果作为裁判依据，《基本法》所确立的法定听审原则意在防止法院对其了解的、但是未被当事人引入诉讼的事实作出不利于当事人的判断。[8]

7．意见受尊重权。意见受尊重权是指当事人有要求法院尊重其主体性地位、认真听取其就案件事实、证据及法律适用所提出的主张与抗辩的权利。与之相对应，法官在审判以及做出裁判的过程中，有义务充分了解并审酌当事人提交的材料。联邦宪法法院认为，在判决程序中，当事人在法定或指定陈述期间内提出书状的，法院必须立即进行审酌，并且不得缩短该期间。如果法院在期间届满前作出判决，或者没有对该未逾期提出的书状进行审酌，则侵害了当事人听审请求权，[9]并且其裁判结果应附具理由，以及心证的过程和理由。

三、德国民事听审请求权的制度保障

除了在宪法上明确规定听审请求权，德国的民事诉讼立法与司法实践始终贯彻听审请求权之理念，塑造了多项有特色的程序制度以切实保障该权利的实现，比较有代表性的是送达制度与法律指示制度。

（一）送达制度

《德国民事诉讼法》关于送达的详细规定保障了当事人及时知悉诉讼系属和诉讼进程。现行《德国民事诉讼法》第178条规定：“在进行直接送达时，如果被送达人不在其住所、办公室和从业机构而未能直接送达时，则该文书可以送达给该住所中与被送达人同住的成年家属、家庭雇员或者成年的长期同住的人；在该办公室工作的人；从业机构负责人或者其授权的人。”第180条还规定：“如果上述前两种情形下都不能实施送达，则可以把书状留置在属于该住所或者办公室的信箱内或者类似的场所，只要该处具有被送达人的邮寄地址，并且一般而言适宜进行可靠的保存，书状放人其中则视为送达。”这些对留置送达适用条件细化的新规定，对强化留置送达的实际送达效果很有帮助，更易实现当事人受通知权。

基于受通知权对于听审请求权的重要意义，德国民事诉讼法专门设计了救济程序以还原因受通知权未能实现而被侵害的听审请求权。《德国民事诉讼法》为无过错地错过了提出上诉理由的期限或期日的当事人设置了“回复原状申请”程序，以此来对那些非因可归责于己之事由而错过诉讼期限、又无法行使异议权，从而被缺席判决的当事人进行救济，以期保障当事人的听审请求权。联邦宪法法院还对回复原状申请的构成要件之一“不应归责于己之事由”进行了阐述，认为如果当事人是因为度假外出不在住所地，不可预期诉讼系属以及法院送达，则可以采取回复原状申请来救济自己的听审权。只有是故意或过失导致未能及时取得留置文书，其回复原状申请被驳回的情况下，才不被认为听审权受到侵害。[10]此外，当事人还可以通过独立的再审程序—提起无效之诉或回复原状之诉对自己无过错地错过了诉讼系属、诉讼进程进行救济。

（二）法律指示制度

联邦宪法法院在某个判决中指出法院原则上只能把当事人陈述意见后的事实和证明结果作为裁判依据，《基本法》所确立的法定听审原则意在防止法院对其了解的、但是未被当事人引入诉讼的事实作出不利于当事人的判断。[11]为防止此种诉讼突袭，德国民事诉讼法向来规定有法官释明与法律指示义务。所谓释明是指在诉讼过程中，法官为了促使不明确的诉讼资料变得明确，就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。所谓法律观点指示义务，是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。释明是听审请求权的重要保障，法律指示也是听审请求权的要求。[12]原先的德国民事诉讼法是将释明与法律指示分别规定，2002年《德国民事诉讼改革法》把旧法第278条第3款规定的法律指示义务合并到了现行《德国民事诉讼法》第139条第2款—“法院在其公开谈话中应当与当事人讨论侵犯了法定听审权”。这样现行《德国民事诉讼法》第139条既包含了旧法第139条规定的释明义务也包含了第238条的法律指示义务，根据该条规定，如果没有给予这种指示，则侵犯了法定听审权。法律指示制度内容大致如下：(1)指示的含义。即法官在必要时，应当与当事人就实体和争讼关系进行事实和法律上的讨论并提出问题；(2)指示的界限。法院应当使当事人及时且完整地陈述所有重要事实，尤其是补充对主张事实的不充分的陈述、声明证据和提出适当申请。当事人明显忽略或认为不重要的观点，以及法院所持不同于当事人的观点，法院只能在对它作出释明并且赋予当事人陈述机会后，才能把它们作为裁判基础。此外，法官应当给当事人提示自己对依职权进行审酌的事项的质疑；(3)指示的形式。法官通常可采用提问、提示等方法履行指示义务。当当事人对法律的陈述不明晰时，法官可以通过提问，使当事人作出明确的陈述；当当事人对适用的法律规范、法律规范的构成要件理解错误或有忽略时，法官可通过提示的方式提醒其变更和补充。此外，法官应当依法尽早做出提示，并制作笔录。法院所履行的释明义务只能以笔录的内容加以证明。对笔录的内容也只能以证明其为伪造时才能被推翻；(4)指示义务对当事人陈述权的保障。如果一方当事人对法院的提示不能立即给予陈述时，法院应当根据该当事人的申请，确定其补充提交陈述状的期日。联邦宪法法院还认为法院在判决理由中须就当事人所为攻击防御具有重要性之事实陈述予以论述。

四、德国民事听审请求权的救济方式

（一）民事诉讼救济途径

以民事诉讼的途径救济被侵害之听审权又有两种具体方式：传统的上诉程序和听审责问程序。传统的民事诉讼上诉程序适用于因侵害听审请求权而提出上诉的案件，是对听审请求权被侵害的当事人在审级上的救济。听审责问程序由2001年德国对民事诉讼法进行修订时所规定，是一种专门适用于“不可声明不服”的侵害听审请求权案件的救济程序。该程序旨在对裁判程序瑕疵进行自我治愈，不具有移审的效力，不改变原案件审级。设置这种程序的目的主要是为了减轻联邦宪法法院的负担，将原本属于联邦宪法法院管辖的宪法抗告的案件交由普通法院管辖。

为了减轻宪法法院的负担，也为了对侵犯听审权的行为进行更好地纠正，德国于2001年颁布了《民事诉讼改革法》（以下称为《改革法》，并在该法第321条a中规定了“听审责问”程序，“它以在不容许控诉的情况通过继续一审程序的方式来纠正违反法定听审权的违法行为。”[13]2004年，德国又颁布了《听审责问法》，扩大了《改革法》第321条a规定的听审责问的适用范围，并与《改革法》的规定相协调，构建了一个在原审级内部救济被侵害之听审权的程序。根据《改革法》第321条a，如果对一审裁判不服提出的控诉依照《德国民事诉讼法》第511条第2款不合法，则所涉当事人可以通过责问的形式主张他的听审请求权受到侵犯。根据《改革法》第321条a第2款第2句，责问应在2周的不变期间内以书状形式提交。根据第321条a第5款第2句，如果听审责问有理由，则应当继续原来的诉讼，与缺席审判类似，诉讼将回到言词辩论终结前的状态。按照应适用的第343条规定，这时法院有两种选择：在判决虽然违反了听审权但其内容仍然正确的情况下，应当维持原判；否则撤销该判决而重新裁判。{3}301

依据《改革法》第321条a的规定，适用听审责问的案件大致有以下几种：1.“故障案件”。联邦宪法法院在1976年6月30日的一份裁定中这样指出：“侵犯基本权利……常常只是一个‘故障’：忽视了一个期间，没有依法送达，把书状放入了错误的卷宗[14]或者造成了其他的损坏[15]……这种“故障”往往是书记官或法官的疏忽所致，而非故意所为，比如当事人在法定期限内提出书状，书记官却忘了及时交给法官，法官在裁判时没有考虑该书状从而侵害了当事人的听审请求权。而法官的疏忽主要表现为：把对方当事人没有陈述意见的事实和证明结果作为裁判的基础[16]、忽视了重要的事实陈述[17]以及对裁判具有重要性的证据提供和诉讼申请[18]；2．失权案件。那些非因疏忽，而是“故意地”剪断或者缩短当事人在法院面前表达意见的机会，从而侵犯了听审请求权的案件被称为失权案件。比如由于错误地适用失权而不正当地将当事人的陈述视为迟延而将其驳回、法院没有清楚地确定法定期间而使当事人错过陈述机会，导致被认定为失权、无法定理由地驳回一个重要的证据申请等等；3．指示案件。如前文所述，《改革法》将以前出现在不同阶段的关于法院在实体方面的诉讼指挥汇总到了德国新《民事诉讼法》的第139条中，从而要求“法院在其公开谈话中应当与当事人讨论对裁判重要的事实观点和法律观点”，{6}而如果没有给予法律上所要求的指示，就侵犯了法定听审权{6}；4．错误案件。指法官因疏忽而在事实或法律方面出现严重错误导致侵害听审请求权的案件。裁判理由是展示法院是否理解并听取了当事人的事实陈述的最佳途径，因此，《德国民事诉讼法》第313条—313条b对判决规定了详细的强制附加理由制度，据此，当事人可以对裁判的错误进行识别。如果在具体案件中表明，法院根本没有了解当事人的陈述或者在裁判中根本没有予以考虑，则被认为是违反了《基本法》第103第1款。[19]

听审责问是在一审判决不可被声明不服的情况下对侵犯听审请求权的行为进行自我纠正的正式法律救济。成功的责问会导致通过宣布判决的法院变更被声明不服判决，而且在一定情况下也要撤销该判决。应该说听审责问消除了已经宣布的判决在诉讼内部的效力。

对于不能采用听审责问程序的案件，当事人还可以通过普通的上诉程序（控诉和抗告）进行救济。现行《德国民事诉讼法法》第547条规定了民事诉讼中某些侵害听审请求权的行为作为绝对的上告理由。另外，德国虽然有再审程序，但对听审请求权的侵害并未纳人再审启动之事由中，原因可能是德国已有专门的宪法抗告程序，可以使侵害宪法所规定之权利得到更高层次的救济。《德国民事诉讼法》还有专门针对缺席判决的异议之诉。根据规定，因言词辩论期日未到场而受缺席判决宣誓的当事人可以对判决声明异议。异议的理由主要有：一是该缺席判决作出前，法院没有合法传唤缺席一方，或该方没有可能被送达出庭通知的；二是该缺席判决是终审性判决，缺席方无法用上诉手段加以救济时。{7}该异议若被法庭接受，则可使程序重新回到言词辩论前，也使得被侵害的听审权之受通知权和在场权获得了救济。

（二）宪法抗告程序

当法院侵害当事人的听审请求权而作出民事诉讼法上“不得声明不服”的裁判时，当事人在穷尽民事诉讼所有救济途径后，还可以向宪法法院提出宪法抗告作为最后一道救济程序，请求撤销该裁判的效力。“违反法定听审权意味着程序瑕疵，可以以上诉手段对之主张，但并不导致裁判无效。对未给予法定听审权这一违反基本法的行为可在穷尽所有诉讼途径之后向联邦宪法法院提起宪法抗告（《基本法》第93条第1款第4a项、《联邦宪法法院法》第13条第8a项、第90条及其之后几条）。”{3}61修改和补充后的《基本法》第93条第1项增加4a和4b两款，第4a款规定：“任何人都可以因公权力机关侵犯他的某项基本权利或侵犯本法第20条第4款、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一，提起宪法诉愿”。

五、在诉讼程序中实现人的尊严—德国民事听审请求权的借鉴意义

从听审请求权的历史溯源、德国宪法规定与联邦宪法法院的众多判决来看，德国民事听审请求权作为一项程序基本权，其理念在于将程序性权利宪法化，以此加大对当事人程序主体地位的保护，使当事人能充分参与程序、影响裁判，从而在诉讼程序中实现人的尊严。温家宝总理在2010年《政府工作报告》提出“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐，”这是对党的十七大“以人为本”理念的延伸与昭示。虽然听审请求权具有异域特色，但真理具有普适性，德国民事听审请求权所蕴含的“人的尊严”的理念恰恰契合了当前形势下党和政府的执政理念与我国司法改革的目标，值得我们学习借鉴。

若以正面积极的方式来定义，人的尊严是指社会中的任何一个个人都具有的至高无上的内在价值，它源出于人的本性、本质，不因人的善恶、智愚而有所区别。程序与“人的尊严”具有天然的渊源，因为法律程序的运行能为裁判者和当事人制造可以进行理性对话、平等协商的“空间”，从而使被告人摆脱司法奴隶的地位，其人格尊严和自主意志得到承认和尊重。人的尊严落实在程序中产生程序主体性理念，即强调在法律程序的设计和运作中应使那些利益受到直接影响的人获得基本的公正对待，使他们真正成为参与裁决制作过程、主动影响裁决结果的程序主体，而不是被动承受国家追究的程序客体，从而使其具有人的尊严。

程序主体性理念包含多方面要求。首先，在司法制度的构建层面上，程序主体性理念要求由公民来决定司法制度的构建，并以“便民原则”为指导，便利公民接近司法，使其首先能够快速、有效的进入司法轨道；其次，在诉讼程序中，应以当事人为诉讼主体，使当事人成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者。整个程序都尊重当事人的意志和尊严，保障其行为自由。{8}同时，还要使当事人的意见能渗透进法官的裁判过程和结果中，使其对诉讼过程和结果发挥实质有效的影响，这恰恰是听审请求权的要求：诉讼系属和进程应及时有效通知到当事人；给当事人充分的准备时间，当事人能够了解与本案有关的所有诉讼范围内的事实、证据以及其它影响案件结果的材料，包括对方当事人掌控的证据材料；法院在进行调查以及庭审活动的时候，当事人有在场见证法院的调查和审理活动，并参与法院相关行为的权利，而法院的调查与庭审活动也应在双方当事人都在场的情况下进行；法院应当保障当事人能够对所有对其利益产生影响的事项均享有陈述的机会；法院作为判决基础的任何事项，必须建立在保障当事人陈述权基础上；当事人对其提出的有争议事实，得自行收集证据，或者在符合法定情形下可请求法院调查收集证据，并证明自己主张的权利；为避免“突袭（Sur-prise）”，法官应在言词辩论终结前就案件事实形成的心证在法庭上向当事人开示，使双方当事人相互辩论以及与法官进行讨论交流，并适时适当地予以释明、开示自己的法律见解……[20]总之，“司法审判程序的构成及运作，须以保障受裁判者之程序上主体权即程序上基本权为必要内容：不论立法者或法院均应致力于充实诸程序制度，巩固审判程序上当事人及利害关系人之程序主体地位；在各司法裁判上，其裁判所涉及之当事人及利害关系人应受尊重为程序之主体，而不应仅被当成程序之客体来处遇或支配。”{9}

为更好地实现我国当事人的程序主体性地位，使其在诉讼程序中实现人的尊严，我国应借鉴德国民事听审请求权之规定：首先在宪法中作出类似规定，从而将对当事人程序主体地位的保障提升至宪法层面；其次，在民事诉讼制度设计和运作中以保障当事人听审请求权为指导理念，并在该理念指导下改进民事诉讼中的送达、证据收集、证据失权、法官释明与法律见解开示等各项制度，从而使当事人充分参与程序，让法院充分听取当事人意见。

注释:

[1]参见BVerfGE 1,418,429;BVerfGE 55,95,98;BVerfGE 84,188,190;BVerfGE 86,133,144.

[2]21BVerG132.

[3]BVerfG, NJW 1991,285.

[4]BVerfG, NJW 1993,254.

[5]BVerfGE 65,307,309.

[6]BVerfGE 53，32.

[7]BVerfGE 86,133(144f).

[8]BVerfGE 109,279,370.

[9]BVerfGE 70,215,218;BVerfGE 72,119,121.

[10]BVerwG NJW 1987,2529.

[11]BVerwG NJW 1987,2529.