职务犯罪侦查中辩护律师权利保障

摘要：修改后的刑事诉讼法对侦查阶段辩护律师的会见权、提出意见权、申诉控告权以及人身保障权等作了较为细致和全面的规定。由于相关司法解释对职务犯罪侦查中辩护律师会见犯罪嫌疑人的例外情形规定得不甚明确，指定居所监视居住中通知家属的内容仅是监视居住的原因而无监视居住的地点，辩护律师的会见权仍有被侵犯的隐忧。应明晰和修改法律，进一步强化辩护律师会见权的保障；修改诉讼程序，理顺查证辩护律师伪证罪的诉讼逻辑。

关键词：职务犯罪侦查 辩护律师 权利保障

2013年实施的修改后的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入法典，体现了国家对人权保障的进一步重视，同时也将人权保障从宪法的抽象文本落实到了具体的司法实践。如何在刑事司法活动中践行人权保障的基本理念和宪法原则，理论和实务部门的学者纷纷以新修改的刑诉法为分析文本系统梳理了相关的权利保障规范，这其中尤以犯罪嫌疑人、被告人的权利保障讨论最为热烈，而讨论集中于最易发生侵犯人权的侦查阶段。⑴对于人权的理解，不应当仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人等被追诉对象，而应当做更为广义的解释，还包括与案件有利害关系的当事人以及其他诉讼参与人，如证人、被害人等。基于此，笔者以辩护律师为研究对象，重点探讨职务犯罪侦查阶段辩护律师权利保障的相关问题，以期使人权保障向更为纵深的研究方向上延伸拓展。

一、职务犯罪侦查中辩护律师权利保障的制度诠释

（一）辩护律师侦查阶段会见权的进一步扩大

1996年刑诉法第九十六条第二款规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”实践中，很多辩护律师会见犯罪嫌疑人时，检察机关常常以职务犯罪案件涉密或有碍侦查为由拒绝批准会见，或者以承办人出差、不在为由变相推脱，以致很多案件侦查终结移送审查起诉后，辩护律师还未跟犯罪嫌疑人见上面。“会见权毕竟是为了保障犯罪嫌疑人与辩护人之间的相互交流，因此如果犯罪嫌疑人和辩护人双方的会见权得不到保障，辩护权就没有了意义。”⑵辩护律师见不到犯罪嫌疑人，就无法了解相关的案件情况，对于接下来如何制定辩护计划，组织辩护策略更无从下手。这不仅极大地制约了辩护律师辩护权的后续展开，更是从根本上剥夺了辩护律师享有的合法权利。除了形式上的权利剥夺，还有实质上的权利侵害，这同样来源于前述的条文规定，即辩护律师即使会见到了犯罪嫌疑人，由于实践中侦查机关基本上案案派员在场，而且严格限制交谈内容、⑶交谈的时间和次数，有的还采取录音、录像等监控手段获取相关犯罪线索或证据，以致犯罪嫌疑人有满腹案情却不敢和辩护律师进行积极交流。如此一来，辩护律师即使会见到犯罪嫌疑人，也无法从犯罪嫌疑人那里充分了解案件情况和犯罪嫌疑人的内心世界，辩护律师的会见权被实质上架空。针对这些问题和症结，修改后刑诉法和相关司法解释作了修改和完善，力求从制度上将会见难的顽疾予以根除，充分实现和保障辩护律师的会见权。

1．会见权形式上被剥夺的根除。针对既往侦查机关常常以职务犯罪案件涉密为由拒绝辩护律师会见的情形，修改后的刑诉法明确规定了侦查阶段，除危害国家安全、恐怖活动以及特别重大贿赂犯罪案件外，对于其他犯罪案件，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，要求会见在押的犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。这就使得以往辩护律师会见犯罪嫌疑人需要经“许可”或“批准”的局面，变为形式上“三证齐全”即可会见。至此，辩护律师会见犯罪嫌疑人的形式障碍基本上都被排除。⑷同时，“两高”等部门《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条指出，“辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，保证辩护律师在四十八小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。”该条文通过对修改后刑诉法第三十七条第二款的解释避免了侦查机关从“安排会见”上做“曲意解释”，⑸将四十八小时内安排会见理解为只要在四十八小时内作出安排的决定即算履行了法律规定，至于具体安排到何时会见可以“自由裁量”。可以说，《规定》的解释进一步为辩护律师会见权的行使扫清了障碍。当然，在职务犯罪侦查中，还存在一类案件即特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师会见犯罪嫌疑人时仍需要经过许可，但是较之以往的情形，权利的保障已经获得了很大的进步。

2．会见权实质上被架空的化解。如前所述，在1996年刑诉法实施后的司法实践中，职务犯罪侦查过程中辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关都整齐划一的派员在场，以致会见时犯罪嫌疑人与辩护律师充分有效的交流被阻断，辩护律师的会见权被实质性架空。对此，修改后刑诉法第三十七条第四款规定：辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。而对监听的理解是“看得见，但听不到”，这就排除了会见时侦查机关派员在场的可能，使犯罪嫌疑人无所顾虑地向辩护律师谈案情，或者其所受到的刑讯逼供等违法取证行为，保障辩护律师对于案件情况有较为全面的了解，充分实现其会见权下的辩护权。

（二）提出意见权

提出意见权是辩护人在不同诉讼阶段向办案机关提出辩护意见的权利。由于在侦查阶段辩护人的范围仅限于辩护律师，在职务犯罪侦查中辩护律师的提出意见权主要集中在两个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在检察机关侦查监督部门审查逮捕阶段；第二，在侦查终结前的侦查进程中。对此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第三百零九条指出，在审查逮捕过程中，犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，侦查监督部门可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。《规则》第二百八十八条规定：在案件侦查过程中，犯罪嫌疑人委托辩护律师的，检察人员可以听取辩护律师的意见。辩护律师要求当面提出意见的，检察人员应当听取意见，并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

（三）申诉、控告权

根据修改后刑事诉讼法第四十七条的规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”以该规定为依据，辩护律师在职务犯罪侦查阶段，认为检察机关职务犯罪侦查部门的工作人员阻碍其诉讼权利的，有权向同级或上一级检察院申诉或者控告。对于阻碍辩护律师行使正当的诉讼权利而言，在职务犯罪侦查阶段主要包括：未依法告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况的；违法限制辩护律师同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的；违法限制辩护律师核实有关证据材料的；未依法听取辩护律师的意见的等。对于在职务犯罪侦查程序中辩护律师诉讼权利受阻或被剥夺的，《规则》第五十八条指出，作为律师的辩护人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院子以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护律师。这样的规定从程序上避免了辩护律师在职务犯罪侦查中告状无门的尴尬境地。

（四）人身保障权

修改后刑诉法就律师群体广泛关注的刑法第三百零六条辩护人妨害作证罪并未删除，而是就律师涉嫌妨害作证罪时如何进行侦查等相关诉讼程序作了较为明确的规定。这主要是考虑到辩护律师在实践中的妨害作证行为仍时有发生，个别地区甚至较为严重，因此，包括辩护律师在内的其他任何人都有可能构成妨害作证罪。正确的定罪量刑，构建公正的诉讼程序对于保持正常的司法秩序不无益处，故对职务犯罪侦查过程中辩护律师人身权的保障应当集中在合乎正义的程序设计上。就修改后刑诉法而言，其明确规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这样就避免了办理同一案件的侦查机关随意对辩护律师以辩护人妨害作证罪立案侦查，保证了辩护律师涉罪案件的公正处理。当然由于侦查机关行政色彩浓厚，上下级侦查机关往往是一体办案、上命下从，所谓的“辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关”具体如何操作，刑诉法并未进一步明晰。为了避免实践中涉嫌犯罪的辩护律师被办理同一案件的侦查机关的下一级侦查机关办理，以致这种管辖配置发生异化，《规定》第九条、《规则》第六十条作了细化。按照规定，职务犯罪侦查中辩护律师涉嫌犯罪的，应当按照规定报请办理辩护律师所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、职务犯罪侦查中辩护律师权利的保障

（一）“特别重大贿赂犯罪案件”的适用范围有待进一步完善

虽然在职务犯罪侦查中，辩护律师的会见权仅仅在“特别重大贿赂犯罪案件”上受到了一定的阻碍。但是如果对于特别重大贿赂犯罪案件解释得过于宽泛，将大部分贿赂犯罪案件都规定为特别重大，则辩护律师在职务犯罪侦查阶段的会见权将会面临落空的风险。审视《规则》中对特别重大贿赂犯罪案件的解释，第四十五条指出，“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”应当说《规则》第（二）项和第（三）项的解释贴近了特别重大贿赂的基本概念，其措辞中也都有“重大”一词的借用或重复，但仍归于粗线条的解释，操作性不强。唯一具有操作性的第（一）项，涉罪数额在五十万元以上的规定，显然过于宽泛。就当前职务犯罪而言，涉及金额如果只有五十万元以上的话，应当说大部分贿赂犯罪都可能会触及这一底线。对此笔者认为，此处五十万元以上的规定不妥。当然，五十万元以上的规定后又加了“犯罪情节恶劣”的补充性规定，但仍过于笼统。《规则》第四十六条也指出，“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”该规定弥补了律师会见权可能的侵害，但是“特别重大贿赂犯罪”的解释仍有待进一步完善，以便前后衔接，更好地保障辩护律师在职务犯罪侦查中的会见权。

（二）指定居所监视居住可能使辩护律师的会见权受阻

如果说，特别重大贿赂犯罪案件的释义不清，可能会在很大一部分案件中过滤掉辩护律师会见的权利，一种较为隐蔽的阻碍辩护律师会见的情形则更应当引起注意，那就是指定居所监视居住。根据修改后刑诉法第七十三条的规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，可以在指定的居所执行监视居住。同时按照刑诉法第三十七条的规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见，应当经侦查机关许可。根据以上规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，如果犯罪嫌疑人是被指定居所监视居住的，辩护律师会见需要经过职务犯罪侦查机关的许可。单从这一层面来看，似乎其和在看守所被羁押的犯罪嫌疑人会见并无差异。但是，深究下来就会发现，看守所一般而言都是固定且容易找到的，而对于指定的居所却是游移不定的。辩护律师要想会见到犯罪嫌疑人首先要知道犯罪嫌疑人所在何处。但是根据《规则》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条的规定，“对犯罪嫌疑人决定在指定的居所执行监视居住，除无法通知的以外，人民检察院应当在执行监视居住后二十四小时以内，将指定居所监视居住的原因通知被监视居住人的家属。”从此法条出发，可以发现，首先律师并不是被通知的对象，当然一般而言通知了家属，家属自然会告知辩护律师。但是如果由于犯罪嫌疑人没有家属，或家属无法取得联系等原因，侦查机关无法通知的时候，由于不是通知的对象，辩护律师自然无从知晓被监视居住人所在何处，会见权当然无法行使。而且，由于《规则》中只明确了将监视居住的原因通知家属，并没有说也要将监视居住的场所告知家属，即使家属转告了辩护律师，辩护律师也无法会见到犯罪嫌疑人，因为指定监视居住的场所无从知晓，会见当然无法展开。按照这一逻辑思路的分析，职务犯罪案件如果强制措施适用了指定居所监视居住，辩护律师的会见将面临严重的阻碍。从严密立法漏洞的角度考虑，如果犯罪嫌疑人本来符合逮捕条件，应当羁押于看守所，但是由于办案的需要，职务犯罪侦查人员可以通过羁押的替代性措施，采用指定居所监视居住去规避或阻挠辩护律师的会见。总之，针对特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师的会见权能否顺利行使，还有待司法实践的检验。

（三）辩护律师人身保障的权利有待进一步完善

实践中，辩护律师承办案件的侦查机关以辩护人妨害作证罪抓捕律师的情况时有发生。为了保证案件的公正处理，防止追究辩护律师伪证罪的程序被滥用，法律法规作了明确的管辖规定和程序性操作规范。但是，对于辩护律师人身权利的保障还有进一步完善的空间。一般而言，侦查机关抓律师的情形往往发生在律师接受委托后，案件尚未判决前。此时，辩护律师所承办案件的最终事实尚未查清，律师是否存在妨害作证的行为，控辩双方各执一词，而办案机关此时就将辩护律师予以缉捕、抓获，使得律师所承办的案件辩护活动无法进行。此时，针对辩护律师的刑事追诉是否有足够的依据尚有疑义，如此就对律师下判在程序设计上有本末倒置之嫌。

三、职务犯罪侦查中辩护律师权利保障的程序设计和法律完善

（一）明晰和修改法律，进一步强化辩护律师会见权的保障

1．应当对特别重大贿赂犯罪案件作出操作性较强的解释。如对于涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上、犯罪情节恶劣的特别重大贿赂犯罪案件，应当进一步明确，将“多次受贿、共同受贿或其他情形等”规定为犯罪情节恶劣。另外，也可以通过发布典型案例的方式，要求各级职务犯罪侦查部门比照操作。

2．《规则》应当将其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条的规定在两个方面加以修订。首先，通知的对象不应仅限定为其家属，如果犯罪嫌疑人、被告人有委托辩护人的，也应当通知其辩护人。其次，通知的内容应当借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，如果犯罪嫌疑人被指定居所监视居住，应当将其监视居住的原因和处所予以通知。⑹

3．关于律师会见的次数和时间。关于律师会见的次数和时间，修改后刑诉法和相关的司法解释并没有明确的界定。实践中由于看守所路途较远，加之侦查阶段侦查机关对辩护律师的抵触情绪，会见的时间和次数常常受到严格限制，有的还形成了内部规定或潜规则。笔者认为，只要辩护律师符合会见的形式要件（三证齐全），且要求会见的时间在看守所正常的办公时间，看守所都应当在四十八小时以内安排辩护律师会见到犯罪嫌疑人，不限会见次数和会见的时间。而且这一认识在国际上已经得到了认可，根据1990年第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭受逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地……接受律师来访和与律师联系协商。”⑺

（二）修改诉讼程序，理顺查证辩护律师伪证罪的诉讼逻辑

就追究辩护律师涉嫌妨害作证的刑事的责任而言，应当寻求彻底保障辩护律师人身权利的程序性设计，在法院对辩护律师所承办的案件审理结束并作出最终裁决后才能启动对辩护律师的刑事追诉，从而理顺基本的诉讼认识逻辑。

就当前刑诉法和相应的司法解释而言，职务犯罪侦查中如果发现辩护律师涉嫌辩护人妨害作证罪的话，在管辖问题上还有其特殊性。那就是辩护律师所承办的犯罪案件由检察机关的职务犯罪侦查部门管辖，而辩护律师涉嫌刑法第三百零六条的犯罪从立案管辖上应当由公安机关立案侦查。但是按照目前法律的规定，辩护律师的涉嫌犯罪也应当由检察机关而不是公安机关侦查部门办理，这就出现了管辖冲突。如何协调这一问题，笔者认为一种方式是按照《规则》第十二条第二款的规定并案侦查。⑻但该种处理方式其实与前文讨论的内容，即必须要等到“辩护律师所承办的案件审理结束前作出最终裁决后才能启动对辩护律师的刑事追诉”是相矛盾的。对此，较为妥当的方式是通过上级检察机关和与上级检察机关平级的公安机关相互协调，将案件直接移交到有管辖权的公安机关即可。一来这符合管辖的规定，更为重要的是这直接顺应了由“其他与案件没有利害关系的侦查机关侦查”的立法原意。

另外，实践中还出现侦查机关发现辩护律师涉嫌违法犯罪的时候，在追究其刑事责任前直接就将律师执业证扣押，对于此种行为也存在商榷之处。除了前面说的此种违法犯罪行为的认定需要等辩护律师涉嫌的犯罪案件裁判后再作定夺外，从职权范围而言，执照的暂扣，甚至吊销应当由发证机关的司法行政部门决定，看守所或侦查机关的扣押行为有越权之嫌。正确的处理方式应当是侦查机关或者看守所通过书面形式向律师的有关组织或者管理部门发函，由这些机构来进行处理最为妥当。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴参见闵春雷：《刑事诉讼法修正案（草案）完善的基本方向——以人权保障为重心》，载《政法论坛》2012年第1期；杨宇冠、兰卫东：《论我国〈刑事诉讼法〉修改与人权保障的进步》，载《河南社会科学》2013年第3期等。

⑵[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第114页。

⑶有律师就指出，实践中侦查机关常常限制会见谈话的内容，不准涉及案情，甚至不准解释法律。参见：张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第47页。

⑷《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十六条第三款规定：对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。

⑸万毅：《“曲意释法”现象批判》，载《政法论坛》2013年第2期。

⑹《解释》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十六条第二款规定：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在二十四小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”

⑺转引自汪海燕：《合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线》，载《政法论坛》2012年第6期。

⑻《规则》第十二条第二款规定，“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”

【作者简介】最高人民检察院检察理论研究所副所长、教授；最高人民检察院检察理论研究所助理研究员

【文章出处】《人民检察2013年第6(下)期