轻罪强制措施的反思与改革

摘要：修正后的刑事诉讼法虽然为限制羁押性强制措施的适用作了相关一系列的重大修改，但是这种修改远不能解决中国当前对包括轻罪在内的各类犯罪广泛、过度地适用羁押性强制措施的问题。中国刑事诉讼法在强制措施的改革和完善上仍然任重而道远。而这当中有关对轻罪限制适用羁押性强制措施的问题，应成为未来刑事诉讼法进一步修改中首先要解决的问题。为此，应在转变观念的基础上进一步对立法作出修改。

关键词：轻罪 强制措施 羁押 反思 改革

在中国刑事诉讼语境中，所谓强制措施特指公安机关、人民检察院和人民法院依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制方法。在刑事诉讼中，可以说没有任何一个方面如强制措施般会导致国家公权力与公民基本权利发生如此激烈的冲突，也“没有哪一种弊端会比强制措施滥施损害国家法治形象的程度更为严重。”[1]125因为强制措施虽然是保障刑事诉讼顺利进行、实现刑事诉讼目的必要的手段，但这种手段却产生诸如适用刑罚同样严厉的限制或剥夺人身自由的实际后果，且这种后果加诸的对象是那些仅仅有犯罪“嫌疑”、不一定真正有罪的人。因此，国家是否或能否将这种“必要的恶”维持在一个最低的限度内，是衡量一个国家法治理念或法治水平的测量器。

一、轻罪强制措施适用的现状

现代各国刑事诉讼中，一般都设置有羁押性强制措施。但鉴于羁押性强制措施适用的对象是尚处于诉讼程序中未被确定有罪的人，其适用可能会导致剥夺一个无辜者的自由，可能对犯罪嫌疑人行使法律赋予的平等对抗追诉机关的诉讼权利构成妨害，也可能对法院的审判结果产生消极影响，因此，现代法治国家普遍是将羁押性强制措施作为最后不得已的手段加以适用，不羁押是原则，羁押仅是例外。即使因情况紧急被逮捕的犯罪嫌疑人，由于实行逮捕与羁押相分离，犯罪嫌疑人在被予以短暂关押后，一般也都可以获得释放。

与世界各国仅仅将羁押性强制措施作为例外适用的状况截然不同的是，在中国，不仅对于重罪，即使对于轻罪，羁押性强制措施的适用也是一种常态。中国刑事诉讼法规定的羁押性强制措施有拘留和逮捕两种。从最高人民检察院历年工作报告所公布的逮捕和提起公诉统计数字可以看出，提起公诉的犯罪嫌疑人一般90％以上都被采取了逮捕措施，有时逮捕的人数甚至超过了提起公诉的人数（1997年、1998年和2000年逮捕的人数均超过了提起公诉的人数）。近三年（2008年、2009年和2010年）随着检察机关在审查批捕工作中加强贯彻宽严相济刑事政策，逮捕的人数有所下降，但基本上也都维持在80％左右（2010年最低，为79.7％）。这些数据表明，在中国不分轻罪和重罪，基本是构罪即捕。对此，从一些地方检察机关专门针对轻罪适用逮捕状况所作的具体统计也可以看出。例如，2008年至2010年深圳市某区检察机关共批准和决定逮捕总人数为8481人，逮捕率为89.8％（批准和决定逮捕的人数占审查逮捕的人数的比率，笔者注）；因无逮捕必要被不批准逮捕的总人数为115人，无逮捕必要率为1.2％。相对不起诉总人数为208人，其中已逮捕的为120人，相对不起诉逮捕率为57.7％；判轻刑总人数为2067人，而其中已逮捕的为1918人，轻刑逮捕率为92.8％。[2]166-167由于被逮捕的犯罪嫌疑人在逮捕前一般都被采取了拘留措施，而其中有些被拘留的人并未被检察机关批准逮捕，所以对于轻罪适用羁押性强制措施的状况，实际上比上述有关统计数据显示的更为严重。

在中国司法实践中，不仅对轻罪广泛适用羁押性强制措施，而且对于轻罪与重罪适用相同的羁押期限{1}，轻罪的羁押期限普遍呈现与其自身罪行相比明显不相适宜的过长问题，严重的甚至出现刑期倒挂的畸形现象。而为了掩盖因羁押期限过长而实际出现的刑期倒挂，法院常常依据羁押期而定刑期，即羁押多长时间即判处多长时间刑期，或者略高于羁押期限而判处刑期。如果说这种表面上并未超期、实质上却超期的刑期倒挂，已经在相当程度上反映了中国司法实践中轻罪羁押期限过长的问题，那么在法律已然为轻罪设置与重罪相同的羁押期限的情况下，仍然超出法律规定的最长羁押期限对轻罪实施羁押，则更加极致地反映了这一问题。中国司法实践中普遍存在、屡禁不绝的超期羁押，不仅在重罪中存在，在轻罪中也未能幸免。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、轻罪强制措施适用存在的问题

中国司法实践中轻罪在强制措施方面所呈现的广泛、过度适用，存在着如下问题：其一，严重违反了国际公约和国际法律文件的有关要求和精神。《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加担保审判时或者司法程序的其他阶段出庭，或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国1988年通过的《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第39条亦规定：“除了在法律规定的特殊案件中，经司法机关根据司法利益决定羁押的以外，被追诉者有权在等待审判的过程中获得释放。”联合国1990年通过的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条再次重申：“在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人保护的同时，审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”上述国际公约和国际法律文件无例外地均表明，即使对于重罪，也只能将羁押性强制措施作为不得已的最后手段加以适用。而对于轻罪虽然不能一概禁止适用羁押性强制措施，但显然这种适用只能是属于“例外中的例外”。其二，严重侵犯了公民人身自由权利。自由权是除生命权之外公民最重要的基本权利。古罗马法学家西塞罗说：正是“为了自由，我们作了法的奴隶。”[3]106洛克也说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”[4]36所以，除非迫不得已，以“保护和扩大自由”为目的的法律不能限制或剥夺公民的自由权，特别是无辜者的自由权。以维护法律权威和精神为使命的司法，更不能以司法为借口随意侵犯公民的自由权。轻罪犯罪嫌疑人、被告人由于即使被法院最终确定有罪，也不一定被处以剥夺人身自由的刑罚，所以在其罪行尚未确定情况下，仅仅为了查证、追诉所犯轻罪即对其任意剥夺自由，甚至剥夺较长时间的自由，这种做法显属不当，悖逆了现代法律宗旨不说，也严重侵犯了公民的自由权利。其三，严重损害了司法公正和权威。司法公正和权威是现代司法的基石。培根曾说：“一次违法犯罪污染的可能是水流，但一次不公正的执法污染的是整个水源。”[5]296对轻罪不当和过度适用羁押性强制措施，本身就是对司法公正的一种损害。为了掩盖这一问题，对不应判处刑罚的人判处刑罚，或对应判处刑罚的人以羁押期定刑期，这种违背罪责刑相适应原则，单纯出于晦暗功利目的而作出的裁判，无疑是对司法公正的又一极大损害。此外，由于不少被采取羁押性强制措施的轻罪犯罪嫌疑人，在经过法庭审判后被判处了缓刑、拘役、管制甚至单处了罚金，这种“前捕后放”的巨大反差，也难免使公众和犯罪嫌疑人、被告人对法律是否得以正确实施，以及公安、司法机关是否恣意适用强制措施产生怀疑，从而也极大地损害了司法权威。其四，严重浪费了司法资源。司法资源与其他资源一样具有稀缺性、有限性的特点。所以不该动用时不能动用，应该动用时也必须经济地动用。羁押性强制措施与监禁刑一样，需要以大量的司法资源作支撑才能得以实行。而对罪行较轻、人身危险性较小、无需适用羁押性强制措施的轻罪犯罪嫌疑人、被告人，广泛、过度地适用羁押性强制措施，无疑是对司法资源的一种严重浪费。这种浪费的后果并非仅仅是不经济那么简单。因为司法资源的稀缺性、有限性决定了如果在强制措施方面投入过多的司法资源，势必会影响侦查、起诉、审判阶段其他方面的投入，如果在轻罪查证、追诉方面耗费过多的司法资源，也势必会影响重罪查证和追诉方面的投入。所以，轻罪羁押性强制措施的广泛、过度适用，在一定程度上也是影响中国整个刑事司法发展水平的一个重要因素。其五，严重影响了犯罪嫌疑人的正常发展和社会的和谐稳定。羁押性强制措施虽然不是刑罚，但却能够产生诸如监禁刑一样的负面效果。首先，羁押性强制措施的适用会导致对人贴以“罪犯”的标签。美国学者克拉伦斯·施拉格斯曾说：正是逮捕的行动引起了贴标签的过程，犯罪行为本身并不能引起贴标签的过程，只有犯罪人在被刑事司法机关逮捕时，才开始了对他的标定过程[6]528。在中国这样一个嫉恶如仇的社会中，一个人一旦被贴以“罪犯”的标签，往往就会被视为“异己”而将其排斥于正常的社会生活之外，从而对其升学、就业、参加社会活动等产生严重影响。而这种负面影响，一方面可能会导致行为人因生活无着落从而实施危害社会的行为，另一方面也可能会导致行为人产生仇视社会的心理从而实施危害社会行为。其次，羁押性强制措施的适用还会导致交叉感染，使一个本无主观恶性或主观恶性较轻的人，产生或加深主观恶性，从而影响社会的和谐稳定。

三、轻罪强制措施制度的改革和完善

造成中国司法实践中对轻罪广泛、过度地适用羁押性强制措施的原因，是多方面的，既有立法本身方面的原因，也有观念和具体机制方面的原因，所以，轻罪强制措施的改革和完善不是单一的简单的问题，而是综合性的复杂的问题，必须多管齐下，才可能产生预期的理想效果。

（一）转变观念：改革和完善的前提

中国司法实践中对轻罪广泛、过度地适用羁押性强制措施，与司法人员错误的司法观念密不可分。受传统的重打击、轻保护思想的影响，司法人员在羁押性强制措施适用时，出于查证和追诉犯罪之功利目的，往往单纯地考察行为人的行为是否涉足犯罪，认为只要有证据证明行为人涉足犯罪就可以采取羁押性强制措施，至于是否具备羁押性强制措施适用的目的性和必要性则在所不问。有的司法人员甚至将采取羁押性强制措施作为刑事诉讼的基本手段和必经步骤。这种观念和做法在中国当今“口供中心主义”侦查模式下，尤其根深蒂固。

观念决定行动。要想扭转司法实践中对轻罪广泛、过度地适用羁押性强制措施的状况，首先必须从转变观念入手。为此，从宏观方面来说，应加强司法人员的人权保障意识教育，使司法人员充分意识到刑事诉讼目的不仅在于惩罚犯罪，更为重要的还在于保障人权，包括犯罪嫌疑人、被告人的人权。从微观方面来说，必须使司法人员明确任何刑事强制措施的发动与实施，均并非刑事诉讼的必经步骤。其发动与实施除要符合强制措施适用的外在性条件外，还必须符合内在的目的性。若不符合内在的目的性，强制措施就不能发动，否则即构成滥用。就羁押性强制措施而言，其适用目的有二：其一，为刑事诉讼提供程序上的保障；其二，防止发生新的危害社会的行为{2}。非基于如上两个目的，不能适用羁押性强制措施。这里需要特别强调的是，不能单纯出于获取口供的功利目的而对犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施。而且无论在什么样的情况下，羁押性强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的“预期刑罚”。因为“根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要，也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。”[7]169

（二）修改立法：改革和完善的核心

中国司法实践中对轻罪广泛、过度地适用羁押性强制措施，与刑事诉讼法对强制措施自身内容规定得不尽科学显然存在着重要的关系。修正后的刑事诉讼法虽然为限制羁押性强制措施的适用作了相关一系列的重大修改，“使刑事诉讼的人权保障的观念得以强化”，[8]40但是这种修改远不能解决中国当前对包括轻罪在内的各类犯罪广泛、过度地适用羁押性强制措施的问题。可以说，中国刑事诉讼法在强制措施的改革和完善上仍然任重而道远。而这当中有关对轻罪限制适用羁押性强制措施的问题，应成为未来刑事诉讼法进一步修改中首先要解决的问题。为此，建议进一步采取如下改革和完善措施：

1.明确规定对轻微犯罪不适用逮捕

为了使羁押性强制措施之适用限制在比较严重的犯罪上，世界上很多国家刑事诉讼法都对羁押性强制措施适用的范围作了规定。例如德国刑事诉讼法规定：对只判处6个月以下剥夺自由或者180个日额罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押，除非具备特定情形。意大利刑事诉讼法规定只能对依法应判处无期徒刑或者3年以上有期徒刑的犯罪，才能适用强制措施（包括羁押强制措施）。中国刑事诉讼法通过对逮捕刑罚条件的规定，也对逮捕的适用范围作了限制，即只适用于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。但是这种规定尚过于宽泛。因为在中国刑法分则规定的各种犯罪中，只有2011年通过的《刑法修正案（八）》新增规定的危险驾驶罪，其法定刑为拘役，其他所有的犯罪的法定刑都包括有徒刑，这也就意味着对除危险驾驶罪以外的其他所有的犯罪，都可以适用逮捕这种最严厉的强制措施。这种规定显然不利于限制逮捕的适用，也是造成中国司法实践中对轻罪广泛适用逮捕的重要原因。为此，刑事诉讼法在未来修改中应规定对法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻微犯罪，不能适用逮捕。

2.明确规定对轻罪适用逮捕的特定情形

对轻罪一般不能适用羁押性强制措施，即使适用也应受到比重罪更为严格的限制，这是世界很多刑事立法和刑事司法的共同做法。为此，很多国家刑事诉讼法对于轻罪适用羁押性强制措施的特定情形作了明确规定。例如，德国刑事诉法法第113条规定，只有在轻罪具备如下三种情形时才可以适用待审羁押：（1）已经逃跑过程序一次或者已作逃跑准备；（2）在本法效力范围内无固定住所、居所；（3）不能证明其身份的时候，才允许根据逃亡之虞命令待审羁押。而中国刑事诉讼法在将逮捕等同于羁押的情况下，对于轻罪适用逮捕的特定情形并没有作出特别限制，这也是导致司法实践中对轻罪与重罪一样普遍地适用羁押性强制措施的原因之一。为此，建议刑事诉讼法未来修改时，在现在已将“有逮捕必要的”予以具体化的基础上，进一步明确规定对轻罪适用逮捕的特定情形，以使轻罪逮捕的适用限制在比重罪更为严格的条件之下。具体而言，建议规定：犯罪嫌疑人实施法定最高刑为5年以下有期徒刑的犯罪{3}，具备如下情形的，应当予以逮捕：（1）具有实施危害国家安全、恐怖活动和严重暴力犯罪危险的。依据修正后的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人可能实施新的犯罪的，或者有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，都应当逮捕。这种规定实际上是将基于人身危险性而对犯罪嫌疑人采取的预防性羁押，置于非常笼统和广泛的状况之下。而从域外来看，世界各国出于人权保障的需要对于这种预防性羁押都持极为谨慎的态度。例如，德国联邦宪法法院虽然有条件地承认了这种羁押的合宪性，但是必须受到三方面的限制：一是被告人有急迫的嫌疑实施重大的性犯罪，并存在特定的事实足以认定他在判决产生之前，有再犯此类犯罪的危险，从而有必要对其加以羁押以防止该危险之发生；二是被告人有急迫的嫌疑再犯或者连续犯某一法定的侵害法秩序的犯罪行为的；三是以有“再犯之虞”作为羁押理由，必须是辅助性的[7]172。为此，笔者认为，未来刑事诉讼法修改时应首先从轻罪入手，对这种预防性羁押进行严格的限制。对于轻罪的预防性羁押应限制在具有实施危害国家安全、恐怖活动和严重暴力犯罪危险这三种特定情形之下。对前两种情形采取预防性羁押的原因在于，国家出于安全的考虑需要对这两类犯罪予以特别的预防。对具有实施严重暴力犯罪危险的轻罪采取预防性羁押的原因在于，这类犯罪一旦实施，其所造成的后果无法弥补。至于轻罪犯罪嫌疑人具有实施所谓其他犯罪危险的，不能予以逮捕。对具有实施其他犯罪危险的轻罪犯罪嫌疑人不能逮捕的原因在于，所谓具有实施犯罪的危险，其本身是一个具有很大主观性的问题，很难说有确切的科学的预断标准，所以对基于所谓人身危险性而对犯罪嫌疑人采取的预防性羁押应给予十分严格的限制，对于轻罪犯罪嫌疑人而言，这种限制就应该更为严格，否则很容易发生滥用和侵犯无辜者人身自由问题。（2）有证据证明犯罪嫌疑人有逃跑可能的。例如，犯罪嫌疑人已经做好了逃跑的准备，或者以前曾经逃跑过等。至于修正后的刑事诉讼法所规定的其他为保证诉讼的顺利进行应予逮捕的情形，即可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，企图自杀的，这些不能作为对轻罪犯罪嫌疑人逮捕的条件。否则，仍会使轻罪陷入与重罪同样的泛化适用逮捕的境地。如果确有这些情形，可以对轻罪犯罪嫌疑人采取其他措施予以预防或阻止。

3.对轻罪和重罪分别规定羁押期限

比例原则是现代公法学中的“帝王条款”，也是强制措施适用中必须遵守的基本原则。依据比例原则，强制措施的适用期限必须与被适用人所犯罪行的轻重和人身危险性的大小相适应。为此，世界上不少国家刑事诉讼法依据罪行轻重不同都分别规定了不同的羁押期限。例如，意大利刑事诉讼法规定，在预审法官移送审判之前，被告人可能被判处6年以下有期徒刑的，最高羁押期限为3个月；可能被判处20年以下有期徒刑的，最高羁押期限为6个月；可能判处无期徒刑或者20年以上有期徒刑的，最高羁押期限为1年。在其他诉讼阶段，被告人可能被判处6年以下有期徒刑的，最高羁押期限都是6个月。可能判处无期徒刑或者6年以上有期徒刑的，最高羁押期限都是1年[7]181。而中国刑事诉讼法未依据罪行轻重分别规定羁押期限，这是导致司法实践中对轻罪也适用与重罪相同的羁押期限，对轻罪羁押期限过长的重要原因。在此，需要特别值得关注的是，由于修正后的刑事诉讼法大幅度地提高了一审程序和二审程序的审理期限，将一审程序的基本审理期限增加了1倍，即由原来的1个月，至迟不得超过1个半月，改为2个月，至迟不得超过3个月，将二审程序的审理期限由原来的1个月，至迟不得超过1个半月，直接改为2个月，这可能会使得未来中国对包括轻罪在内的所有犯罪审前羁押期限过长的问题更加突出和严重。为了防止审前羁押期限过长的问题，修正后的刑事诉讼法虽然也作了一定的努力，具体体现为增加规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”但是这一缺乏强制性约束力和具体操作性的规范，能否实际发挥作用实乃令人怀疑，况且作为法律监督机关的人民检察院过往所谓的“监督”经历和状况，也不能不让人对这一新增的羁押“必要性审查”制度的实施前景产生深深的担忧。因此，在新的刑事诉讼法实施后，中国的审前羁押期限过长问题可能不仅没有得到任何改善，甚至更加严重，而这当中轻罪的审前羁押期限过长问题仍将会继续成为这一问题的核心所在。

为此，借鉴国际社会经验，刑事诉讼法应当对轻罪和重罪分别规定羁押期限。就轻罪而言，具体可以规定：（1）对于被拘留的轻罪犯罪嫌疑人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的2日内，提请人民检察院审查批准。人民检察院应当在接到提请批准逮捕书后的3日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。（2）对轻罪犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限最高不得超过一个月，审查起诉和一审、二审阶段各自的羁押期限最高不得超过20日。所有上述这些期限应该禁止延长和重新计算。之所以禁止延长和重新计算，其一，是为防止司法实践中以延长和重新计算为借口变相地任意提高轻罪羁押期限。其二，是因为上述羁押期限的设置与世界上不少国家的有关规定相比，已经相对较长。这种设置已经适当考虑了中国当前自己的侦查能力、办案水平等实际状况。例如，按照上述设置，对轻罪的拘留的期限最高仍然可以达至5日。而作为一种对现行犯和重大嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制措施，世界上很多国家都规定，其期限一般不得超过48小时。

4.进一步完善非羁押性强制措施

国外很多国家之所以能够将羁押性强制措施的适用保持在例外状况之下，与其羁押替代措施的发达和完善存在重要关系。例如，英美法系国家普遍存在保释制度，被逮捕的犯罪嫌疑人一般都可以通过申请保释获得释放，正是因为这种保释制度的存在，才使英国、美国等这些国家羁押性强制措施的适用保持在极为有限的范畴之内。而中国司法实践中对包括轻罪在内的所有犯罪广泛适用羁押性强制措施，与刑事诉讼法对非羁押性强制措施自身规定的不科学、不合理也存在很大关系。在这一方面，修正后的刑事诉讼法虽然作了多方面的重大修改，但是这些修改尚远不能达到替代羁押性强制措施适用的作用和目的。因此，要想有效地转变中国现今对包括轻罪在内的所有犯罪广泛适用羁押性强制措施的状况，在进一步改革和完善羁押性强制措施的同时，必须同时也进一步改革和完善非羁押性的强制措施，以使非羁押性的强制措施能够真正发挥羁押性强制措施的替代作用。具体而言，应进一步采取如下措施：

（1）取消所谓“不致发生社会危险性”这一模糊、笼统的规定，进一步细化适用取保候审的情形。

依据修正后的刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；③患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；④羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。而这其中第二项所谓“不致发生社会危险性”是一个非常模糊、笼统的规定，也是一个仁者见仁、智者见智的带有很大主观性的问题，以往司法实践中公安、司法人员往往出于观念和功利的目的，以不具备这一条件为借口，任意拒绝适用取保候审。因此，刑事诉讼法应取消这一模糊、笼统的规定，从正面进一步细化适用取保候审的情形，例如，可以规定轻罪犯罪嫌疑人，不具有实施危害国家安全、恐怖活动和严重暴力犯罪危险的，如果需要采取强制措施，原则上应当取保候审；过失犯罪嫌疑人如果需要采取强制措施，原则上应当取保候审等。

（2）丰富取保候审的方式。

中国现行刑事诉讼法规定的担保方式有两种：一是保证人担保；二是保证金担保。但这里的所谓保证人担保仅限于自然人担保，保证金担保仅限于现金担保。与国外刑事诉讼法相比较，中国刑事诉讼法规定的担保方式较为单一。例如，在美国，除自然人担保这种传统的保证人担保方式外，还允许在犯罪嫌疑人、被告人无力缴纳保证金的情况下，由职业担保公司替其提供担保；除缴纳金钱的保释金担保外，还允许以个人具结的方式获得保释，即某些诚信的被告人只要在法官面前具结发誓保证按时出庭受审，就可以获得保释。在英国，法律规定了三种保释的担保方式：一是具结释放即某人在法官或者治安法官面前签署保证书或者承诺书，保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将缴纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保；二是保证人担保，即保证人向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释人未能履行义务，保证人将向法庭支付一定数额的金钱；三是财产担保，即要求被保释人为其免受羁押提供财产担保。担保物通常是现金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务而被没收时能够兑换成英国货币的有价物[9]148-160。笔者认为，担保方式的单一也是在一定程度上影响中国司法实践中取保候审适用范围有限的原因之一。故此，有必要进一步丰富取保候审的方式。具体而言，其一，应增加具结担保方式。即对于罪行轻微、不具有人身危险性且平常表现良好的初犯，在无法提供保证人或缴纳保证金的情况下，可以适用具结担保的自我担保方式。其二，将保证金担保改为财产担保。即被取保候审人即可以以现金提供担保，也可以以其他易于保管、可以变现的财物、有价证券、房产等提供担保。

（3）加强对逃保行为的惩罚。

取保候审的适用是以被取保候审人一般不会逃保为前提。而不会逃保不仅需要适用者在具体适用取保候审时根据犯罪嫌疑人的具体情况作出较为准确的判断，也需要有较为严厉的惩罚后果作为后盾加以保障。为此境外不少国家和地区法律都规定被保释人逃保的，可以构成独立罪名，并与原犯罪行实行数罪并罚。例如，英国《1976年保释法》规定：如果被保释人未自动归案且无正当理由或者未在指定期日之后合理可行的时间内到指定地点自动归案，将构成犯罪，其犯罪行为将由治安法院或者刑事法院进行审判，将可能构成潜逃罪或者藐视法庭罪[10]190。美国《1984年联邦保释改革法》规定，对于被保释人逃保的，构成脱保罪。中国香港地区《刑事诉讼条例》第91条第（1）（2）款规定，已获保释而没有合理理由未能按照法院的要求回复羁押的，即为犯罪；任何已获保释者有合理理由但未能在法庭指定的时间里回复羁押的，同样也构成犯罪[11]87。上述这些规定，虽然不能完全杜绝逃保现象的发生，但是在防止被保释人，特别是轻罪犯罪嫌疑人、被告人逃保方面确实起了重要作用。因为对于轻罪犯罪嫌疑人、被告人而言，即使被法院最终定罪，其处罚也较轻，所以基于利弊权衡的考虑，轻罪犯罪嫌疑人、被告人通常不会冒着加重其刑事责任的风险而逃保。与境外国家和地区相比，中国刑事诉讼法仅规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审义务的，“已缴纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新缴纳保证金，提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。”这意味着在中国，即使被取保候审人“逃保”也仅会引起程序上的不利后果，而不会导致实体上不利的后果。这是造成中国司法实践中取保候审存在较高的逃保率的其中一个重要原因。而这种较高的逃保率又从反面在很大程度上影响了适用者决定适用取保候审。为此，借鉴境外国家和地区经验，应在中国刑法中增设逃保罪。具体可以规定：被取保候审人轻罪犯罪嫌疑人逃保的，处1年以下有期徒刑或者拘役。被取保候审的重罪犯罪嫌疑人逃保的，处3年以下有期徒刑{4}。

除应采取如上三项措施进一步完善取保候审外，在监视居住与取保候审分别定位和规定后，如何防止监视居住这种所谓替代羁押的强制措施不演变成为一种变相的羁押性强制措施，恐怕也将会成为未来刑事诉讼法修改中需要关注的问题。因为按照修订后的刑事诉讼法规定，监视居住不仅可以在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，对于无固定住处的，或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，也可以在指定的居所执行。而对于在指定的居所执行的监视居住，按照中国现今之现实环境和司法状况，无理由不担忧其未来在司法中的前景和可能会出现的一些严重问题。因此，可以预见，在新的刑事诉讼法实施后，有关指定居所监视居住的问题将会成为未来刑事诉讼法进一步修改中的一个热点问题。

5.建立羁押司法救济制度

法谚云：“有权利必有救济”。为了使公民的人身自由等基本权利免受羁押等强制措施的非法和不当侵犯，世界上几乎所有的法治国家都建立了针对羁押等强制措施的司法救济制度。依据这种制度，被采取羁押等强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，可以就羁押等强制措施适用的合法性和必要性问题诉诸司法机构，而司法机构则采取听审的方式对这些问题进行审查。例如，在英国，遭受羁押者可向羁押警察提出保释要求，如遭到拒绝，可以向治安法院提出请求，治安法院将对此在举行听审后作出裁断。此外，在侦查阶段遭受不适当或者非法羁押的犯罪嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令。该法庭一旦接受申请，就将专门就羁押的合法性和正当性举行由控辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决[12]290。再如在德国，被羁押的人不但可以在任何阶段向法官提出撤销羁押的申请，而且还可以直接向德国宪法法院提出申诉，要求对羁押的合法性进行审理[13]321。而在中国，虽然犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人等，对于人民法院、公安机关、检察机关采取的拘留、逮捕等强制措施认为违法的有权申诉或者控告，但这种申诉或者控告并非司法意义上救济手段，而是行政意义上的救济手段。因为，其一，审查申诉或者控告的主体仍然是原来作出拘留、逮捕等决定的机关，即是“自我审查”和“自我裁判”。其二，审查的方式采取的也是行政式的方式，即主要是通过阅卷的方式进行审查。其三，申诉或控告者不服处理决定的，无权向法院申请司法审查。这里需要特别指出的是修正后的刑事诉讼法虽然在第115条中增加规定：“对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”但这仍是属于行政意义上的审查方式，而不是司法审查。所谓司法审查是指由中立的司机机构，采用司法程序对适用强制措施的合法性、必要性等问题进行审查。有效的司法救济制度之缺乏，也是导致中国司法实践中对包括轻罪在内的所有犯罪，违法和任意适用羁押性强制措施的重要原因。因此，有必要建立羁押司法救济制度。具体而言，刑事诉讼法应规定：被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，认为公安、司法机关违法或不当适用拘留、逮捕的，可以向决定机关申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院起诉。也可以不经申请复议直接向人民法院起诉。人民法院应采取听审的方式，在听取犯罪嫌疑人、被告人和决定机关意见的基础上作出裁定。

（三）革新机制：改革和完善的保障

诚如有学者所言：“在刑事诉讼法执行过程中，真正具有规范效力、影响执法者行为选择的，其实并不是单纯的刑事诉讼法本身，而是杂合了执法人员的个人因素的复杂的‘实在法’。所以，刑事诉讼法的规范，再加上公检法内部的考绩制度，才是实践中真正支配着执法者行为选择的实在法。”[14]61中国司法实践中对轻罪广泛地适用羁押性强制措施，与侦查机关现有的直接关乎侦查人员工作业绩的内部考核和评价机制也存在重要关系。当前司法实践中，侦查机关普遍地都以批捕率作为体现对犯罪分子打击力度和侦查质量的标准。为了追求高批捕率，侦查机关常常将不需要批捕的案件提请检察机关批捕。而检察机关作为与侦查机关同属担当追诉犯罪职能的机关，出于自身追诉犯罪的功利目的，有的也出于照顾侦查机关情面的缘故，也常常将不需要批捕的案件予以批捕。另外，为了防止检察人员滥用批捕职权将应予批捕的案件不予批捕，同时也为了防止授人以放纵犯罪之口实，避免引起被害人和社会公众的误解，检察机关在批捕工作中也常常人为地对不批捕率进行硬性控制。再有，当前中国司法实践中普遍还存在着“严简”、“宽繁”的工作机制，即批准逮捕的审批和监督程序相对简单，而不批准逮捕的审批和监督程序却繁琐复杂由此也使得一些检察人员出于怕麻烦等心理，将不需要批捕的案件予以批捕。凡如上种种，也都是造成司法实践中对轻罪广泛适用羁押性强制措施的原因。为此，在修改立法的同时，还必须改变如上考核、评价和内部工作机制。只有这样，才能使以限制对轻罪适用羁押性措施为目的所进行的立法修改，真正得以贯彻落实。否则，再严格的立法限制，都可能在错误的制度导向下而被扭曲或被虚置。

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【参考文献】
 

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[14]姜涛.刑事程序分流研究[D].中国政法大学，2005.

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}依据刑事诉讼法规定，除了两种特殊情况下延长羁押期限的规定，即交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件，这四类案件延长羁押期限规定，以及对犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑延长羁押期限的规定，不能适用于轻罪外，其他有关羁押期限的规定都同时适用于轻罪和重罪。

{2}关于羁押性强制措施的适用目的，理论界存在不同观点。有学者认为，根据西方各国的法制经验，适用未决羁押措施除了具有重大的犯罪嫌疑这样一般条件以外，还必须具备两个特别的理由：一是为提供程序上的保障所必要，二是为防止发生新的危害社会行为所必需。（陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究.北京：中国人民大学出版社，2003：170.）也有学者认为，程序性乃是刑事诉讼强制措施的基本属性。而预防性羁押不论从学理层面，还是实践角度，都缺乏正当性。（杨雄.刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例.政法论坛，2008（4））笔者倾向于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点。认为预防性羁押虽然是对那些尚未被证明有罪的犯罪嫌疑人预先进行自由之剥夺，具有一定的“预期惩罚”的意味，但完全的禁止预防性羁押是不现实的。在犯罪嫌疑人具有非常明显的危害社会倾向，人身危险性较大的情况下，国家不可能不采取措施而任其实施危害社会的行为。

{3}不包括法定最高刑为3年以下的轻微犯罪。对于法定最高刑为3年以下的轻微犯罪，如笔者前述所论，不能采取逮捕措施。

{4}法定最高刑为5年以下有期徒刑的为轻罪。轻罪又包括轻微犯罪和较轻犯罪。法定最高刑为3年以下有期徒刑的为轻微犯罪。除轻罪以外的其他犯罪，即法定最高刑为5年以上有期徒刑的为重罪。郑丽萍.轻罪刑事反应机制研究[D].中国政法大学，2012：20.

【作者简介】北京航空航天大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为刑事法学

【文章出处】《暨南学报》2013年第7期