传闻证据规则，抑或直接言词原则？

传闻证据规则，抑或直接言词原则？

——民事诉讼书面证言处理的路径选择

关键词: 书面证言，传闻证据，直接言词

内容提要: 传闻证据规则是以证据资格为核心的规范体系，直接言词原则是以审理行为为核心的准则要求，不是相互衔接包容的同一路径。由于传闻证据规则与我国民事诉讼程序理论与实践缺乏契合性，即使引入传闻证据规则的规范内容，也不能改变我国以诉讼行为要求为证据运用基本内容的制度特色。在书面证言问题的处理上，只能基于大陆法系的传统采用直接言词原则，在该原则的指导下形成一整套原则和例外的具体制度体系。

一、路径同一：书面证言的司法困境及其解决的一种观点

（一）民事诉讼中书面证言的司法困境

民事诉讼中的书面证言是指证人不出庭口头陈述而是向法院提供关于案件事实的书面陈述。由于书面证言不能在法庭上进行质证，无法使审判人员得到证人陈述直接、鲜明的印象，因而各国均严格限制书面证言的使用。我国民事诉讼法也明确规定证人应当出庭接受质证，不出庭提供书面证言为例外。但由于民事诉讼法的相关规定过于粗疏，证人不出庭的后果不明确，人民法院审查“确有困难不能出庭”的标准处于模糊状态，导致实践中对证人不出庭的处理缺乏具体依据，使证人应当出庭的规则处于悬置状态，形成证人应当出庭原则和书面证言例外的颠倒。为此，最高人民法院颁布的《关于民事诉证据若干问题的规定》第56条规定明确“证人确有困难不能出庭”的情形为：“年迈体弱或行动不便而无法出庭的；因特殊工作岗位确实无法离开的；路途特别遥远、交通不便而难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因导致无法出庭的；以及其他无法出庭的特殊情况”。然则，司法实践中书面证言的问题依然存在，表现为两个极端方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在证人确有困难不能出庭的具体情形中，列举了一项兜底条款，即“其他无法出庭的特殊情况”。由于我国对证人证言缺乏一套完整精细的理论体系，也无关于证人不出庭情况下的替代解决制度，使一些审判人员对证人应当出庭的观念约束不足，更愿意对证人不出庭的特殊情况做扩大理解，致使关于“证人确有困难不能出庭”的司法解释形同虚设，对证人不出庭持放任的态度，依然利用此类书面证言处理案件。第二，对于一些证人应当出庭意识较强的法官而言，民事诉讼法及其有关司法解释规定给其解决书面证言问题的选择余地极小，要么对证人缺乏出庭积极性的普遍现象妥协，要么一律排除书面证言作为认定事实的依据，而后者往往是这类法官对书面证言处理的基本态度。两种极端现象均不利于民事案件审理的公正性和纠纷解决的迅速性， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种现象实际是我国长期以来证人不出庭现象积重难返的反映，说明不论是从制度上，还是从观念上，解决证人不出庭问题的无力。第二种现象则一概否定书面证言的证据价值，实际上否定了其证据资格，严重限缩了民事诉讼证据范围，造成证据资源的减少，在当事人举证能力普遍不足的情况下，证人举证负担更加沉重。书面证言问题未能得到解决，说明此问题的产生源于基本理论研究之不足，观念未臻完善，仅仅从制度上进行修修补补，而不从我国有关证据的基本理论、原则的高度进行审视，将很难找到有效的解决路径。

（二）解决书面证言问题的一种观点

英美法系的传闻证据规则给不少学者提供了启示，认为书面证言在英美法系属于传闻证据的范畴，传闻证据不具有证据资格，应当予以排除{1}。美国《联邦证据规则》第801条、802条规定：传闻是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时做出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事实的真相。传闻证据，除本证据规则或由其他联邦最高法院根据立法授权或国会所确认的规则另有规定外，不能采纳。〔1〕228-229在英美法系国家，“传闻”与“传闻证据”意思相同，采用同一单词，即“hearsay”。传闻证据规则，也称为传闻证据排除规则、反传闻规则或者简称为传闻规则。由于传闻证据规则的出发点为解决证据适格的标准问题，因而上述把握标准非常清楚，即使承办案件的法官不同，也不容易出现矛盾的裁判。〔2〕不少学者主张移植英美法系的传闻证据规则，解决我国目前的书面证言问题。这种观点在刑事诉讼法学研究领域有不少支持者。认为大陆法系的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则实则为解决书面证言问题的同一路径，直接言词原则与传闻证据规则是同一路径的不同层面。龙宗智认为，从刑事诉讼法以及证据法的完善而言，直接言词原则与传闻证据规则均为有效概念。直接言词原则为指导性的法律精神，传闻证据规则为操作性规范。应在肯定直接言词原则的前提下，建立以传闻证据规则处理书面证言问题之模式。〔3〕民事诉讼证据领域的一些研究人员也主张在该领域采取相同思路。认为解决传闻证据的最佳选择是构建符合国情的传闻证据排除规则，规定直接言词原则作为基本原则，为证据法提供基本的价值准则和规范，在操作层面上确立传闻证据规则。〔4〕

显而易见，由于直接言词原则与传闻证据规则在解决书面证言问题时，可以达到排除其适用的相同功效。加之“原则”与“规则”在解决同一问题时通常可用于不同层面内容的表达，造成直接言词原则与传闻证据规则是解决书面证言问题同一路径的印象，因而促使相当一部分学者主张将两大法系的上述原则和规则同时移植，构建一个有机的体系。然而，将两大法系的制度叠加，就会产生两个可疑之处：其一，直接言词原则与传闻证据规则是否真的是没有排异的、可融合的制度？其二，一旦将这两种不同的制度进行整合，形成适合我国民事司法情况的制度体系，是否还有可能保留直接言词原则和传闻证据规则的特质？要回答这些问题，不能不在探讨直接言词原则和传闻证据规则的特质以及“主体性中国”视角下进行深入的思考。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、路径差异：传闻证据规则与直接言词原则的非契合性

（一）证据资格为核心的传闻证据规则路径

英美国家有深厚的正当程序观念传统，强调双方当事人在诉讼中的主体地位，按照公平竞争理论和程序正义理念设计诉讼程序，奉行当事人主义的对抗制诉讼模式，排斥法官对案件事实的职权调查，当事人分别主张自己的案件事实，各自证明自己的“一面之词”（ones own case）。〔5〕267-269传闻证据并非是证人当庭向法庭进行口头陈述，这就使对方当事人在法庭上丧失了反询问的机会，无法进行反询问就意味着对一方当事人交叉询问权利的剥夺，而交叉询问又是构成对抗制诉讼模式的核心制度之一；同时，传闻证据还具有不可靠性，妨碍对事实的发现。为此，英美国家确立了传闻证据排除规则，否定传闻证据的证据资格，以保证事实审理的正义外观。不过，一概否定传闻证据的证据资格，会导致大量有价值的证据被排除在诉讼之外，亦不符合社会生活的实际状况。为此，传闻证据从来都与其排除例外不可分割，无排除例外的规定，就无传闻证据的规则体系。美国《联邦证据规则》规定了30种传闻证据排除之例外。共分为两大类：一类是第803条规定的不需要出庭之例外，另一类是第804条规定的不能出庭之例外。不需要出庭之例外是指证人是否出庭无关紧要。该类例外情形有：表达感觉印象；刺激之发泄；当时存在的精神、感情或者身体之状态；为医疗诊断或治疗目的之陈述；已经被记录之回忆；有关日常行为、活动之记录；公共记录以及报告；有关生命之重要统计资料；没有公共记录或缺乏记载；宗教机构之有关记录；婚姻、洗礼以及类似证明；有关家庭的记录；显示财产权益之文件记录；于相关文件中显示财产权益之陈述；于陈旧文件中有关陈述；市场报告、商业出版物；学术论着；有关个人以及家庭历史之名声等20余种情形。不能出庭之例外，即指陈述者被裁定免予作证或者拒绝作证或者因为身体健康原因等而不能出庭作证。该类例外情形有：以前之证词；临终之陈述；与己不利之陈述；有关个人或者家史之陈述；其他例外等多种情形。〔1〕229-235此外，英美法系国家还存在有关大量通过判例确立的传闻证据排除的例外情形。可见，英美法系的传闻规则体系，实则由证据规则明确的传闻证据排除的基本要求及其数十种例外之规定，以及大量的判例确定的例外情形所构成。虽然有证据法典化的趋势，却仍然以普通法的规则为基础；虽然没有大陆法系那样逻辑严谨的体系，较为混杂，但还是保留了“不成体系的体系”。〔6〕

（二）审理行为为核心的直接言词原则路径

直接言词原则是大陆法系国家民事诉讼案件审理程序的基本原则。直接原则是指对辩论的听取和证据的调查，受诉法院的法官必须亲历亲为。直接原则与按他人审理的结果进行裁判的间接审理相对应。直接原则的根本目的是同一法官参与言词辩论、证据调查并确定判决的内容。言词原则是指当事人及法院的诉讼行为，特别是言词辩论、证据调查及裁判，均要求以言词形式进行的原则。言词原则的含义有两重：一是不经言词辩论不得判决；二是只有透过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。由于在大陆法系的民事案件审理中，只有直接原则和言词原则相结合才能充分发挥其作用，这两者通常直接结合为直接言词原则。〔7〕382-385

如前所述，直接言词原则是大陆法系国家的民事案件审理程序之原则，其宗旨在于规范法官审理行为，在事实审理方面的重心是证据调查的诉讼行为。为使直接言词原则在证据调查活动中的实践具体化，大陆法系主要国家也构建了相应的制度体系。例如《德国民事诉讼法》第355条第1款规定就体现证据调查中的直接原则，“调查证据，由受诉法院为之，只在本法有规定时，才能把调查证据委托给受诉法院的成员或者委托给其他法院”。而在言词原则方面的规则体现为该《法典》第128条规定：“当事人应在为判决的法院就诉讼案件进行言词辩论。”〔8〕33-87至于证人，都无一例外规定以出庭接受法院询问为原则，对于无正当理由不出庭的，还要给予相应的制裁。例如《日本民事诉讼法》第190条、192条、193条、194条分别规定法院除有另外规定，无论什么人都可以作为证人询问，无正当理由不出庭的可处以罚款、拘传等。〔9〕81-82作为例外，对于不能在受诉法院出庭的证人，可以采取以下几种方式处理：一是委托受命法官或者受托法官在法院之外询问证人；二是以映像收发通信的方法进行证人询问；三是进行书面询问。这些不同的询问证人方法都根据各自特点设计了缜密的适用条件和程序。另外，大陆法系国家认为证人在法庭中宣读事先拟好的书面稿也有违直接言词原则，只有在例外情况下，符合一定的特殊条件方可允许使用{2}。可见，大陆法系国家的书面证言处理思路，原则上禁止书面证言的使用，为解决证人出庭的困难，可以通过受命法官或者受托法官在法院外调查当事人，也可以利用双向传播的电子通信技术收发映像，来对证人不出庭的情况下进行询问。同时，符合一定条件的，可以进行书面询问或者采用陈述书陈述{3}。这样，直接言词原则下的书面证言的使用范围就大为缩小，成为真正的例外情形。

（三）两种路径的非契合性

不少学者忽视了在两大法系国家传闻证据规则和直接言词原则已经分别形成各自的完整体系，在书面证言处理方面是两条各自完整的路径，而不是只有传闻证据规则的证据资格体系和直接言词的抽象原则这一事实。英美法系有传闻证据规则应用于对抗制和陪审制的完备理念，直接言词原则也有详尽的证人不出庭的具体规定。

传闻证据规则源于对抗制模式，文化渊源为弹劾式诉讼传统。在对抗制模式下，遵循诉讼竞技主义理念，当事人各自提出自己的主张和依据，案件事实由陪审团负责认定。英美国家陪审制的设立，最初基于知悉案件事实的人的认定，在经济日趋繁荣、人员流动性越来越大的社会环境下，知悉案件事实的人越来越难以寻获。对于不知晓案件事实，又没有经过法律知识和思维训练的陪审团成员来讲，要想使其认定案件事实符合真实发现的要求，难度可想而知。加之对抗制诉讼模式导致当事人之间的诉讼竞技极为激烈，陪审团如何排除情感因素的影响，进行不偏不倚的客观判断，亦是一个难题。因此，为限制陪审团滥用事实裁判权，必须辅之以相应的证据规则，设定证据可采性标准，不符合证据资格的就不得进入陪审团的事实审理之内，传闻证据规则即成为证据规则体系中的一个重要内容。传闻证据规则与陪审制是互相支撑、共生的关系。而直接言词原则源于职权进行主义诉讼模式，文化渊源为纠问式诉讼传统。法官对案件审理有诉讼指挥权，基于法官经过严格的法律专业训练，对案件事实的认定能力高于常人，并且具备良好的法律职业操守等认识，在事实审理中坚持自由心证主义，不对证据资格进行明确限制，更不会明文规定否认传闻证据的证据资格。对于具备深厚法律素养的法官来讲，何种证据应当予以排除，是不言自明的，无需在法律中明确规定。相反，如果规定证据排除规则，等于禁止法官对某些证据进行全面的审查判断，则对自由心证构成威胁{4}。对于大陆法系国家的法官来说，不利于事实认定的主要问题是法官脱离证据的危险，不能根据证据材料产生鲜明的印象，形成明确的心证，因而才有直接言词原则的要求。

尽管现代自由心证主义是不完全的自由心证，有相应的限制。但是，传闻规则是否为限制自由心证的最佳手段？由于传闻规则的着眼点是证据资格，能够保证传闻规则有效操作的部分，不是传闻证据应当排除这一原则性的规定，而是传闻规则的例外。只有明确传闻以外的各种具体情形，才使得传闻证据规则符合真实发现的本质规律和实际需求。传闻证据规则例外的情形需要不断通过生活去发现，其范围非常广泛且有弹性，在英美法系国家，所谓传闻证据排除规则，实际已经成为传闻证据排除例外海洋中的一座孤岛。对成文法国家来讲，要想在法条中将其一一列举，几乎是不可能完成的任务，只有英美国家的判例制度方可通过不断总结判例满足其司法需求。相反，大陆法系国家直接言词原则的着眼点为审理行为，就直接言词审理行为的原则和例外要求，从文字上加以列举相对容易实现，德日等大陆法系国家民事诉讼证据调查行为的规定清晰明了，正是此因。

总之，就书面证言问题的处理而言，传闻证据规则与直接言词原则是两个各自不同的完整制度体系，制度的出发点分别为证据资格和审理行为，分别服务于对抗制和职权进行主义的审理模式，分别由判例法制度和成文法制度加以保障，其各自的制度体系难以分割。在目前世界两大法系法律文化传统和制度尚保持独立性的现实下，两者的非契合性十分明显，难以实现真正融合。

三、路径选择：我国移植传闻证据规则的障碍

（一）民事诉讼理论和理念的障碍

尽管我国民事司法改革渗入了大量当事人主义色彩，但法官负有一定的真实发现义务的大陆法系民事诉讼模式的特质并没有改变，大陆法系国家移植传闻证据规则的困难在我国同样存在。需要指出的是，有关学者主张将直接言词原则和传闻证据规则同时移植的观点，其本意不应当是将两种处理书面证言的理念和制度规范的完整体系同时叠加于我国，而是将直接言词的精神原则与传闻证据规则的技术规范相加，以期构成一个符合我国书面证言问题处理要求的新体系，这样的移植无非是对两种不同的路径各取一段。问题在于，依据这种思路组成的书面证言制度极有可能名不副实，徒落一个移植直接言词原则或者传闻证据规则的名义而已。假如确立了直接言词原则，并规定“证人应当出庭作证，书面证言不得作为认定案件事实的依据”。即使有这样的制度设计，亦不能理解为移植了传闻证据规则。大陆法系国家虽然在证据调查中着眼于审理行为的规定，但如果在证据调查活动中出现对诉讼行为规定的违反，往往意味着法官对有关证据效力的排除。如《法国民诉讼法》第212条规定：“证人不得宣读事先准备好的任何稿子。”〔10〕45该条规定的精神是，当事人违反该规定且不符合可以允许的例外规定时，法官就不应当采纳该证据。可以认为，有关事实审理行为的规范要求通常包含违反该规范而不采纳证据的后果，这与证据排除规则异曲同工。同时，大陆法系国家并不完全排斥对若干较为特殊的证据直接规定其证据效力。《日本民事诉讼法》第181条规定的不需要调查证据的情况包括两种：即法院认为当事人所申请的证据不必要时；对调查证据有无法预期的事故时。〔9〕79不需要调查证据意味着对当事人申请的证据从资格上予以排除。其实，我国《民事诉讼法》中也同样存在证据资格的规定，如第70条规定“不能正确表达意志的人，不能作证”。该规定完全基于我国大陆法系的民事诉讼传统和理念，而不是受到英美法系证据规则的影响。如果仅仅在法条中明确传闻证据排除，而没有英美法系国家正当程序理论作基础，以及对抗制、陪审制和判例制度给予相应的配合保障，就不能说引进了传闻证据排除规则{5}，至多可以理解为对违反事实审理行为规范的后果具体化而已。在直接言词原则下设定传闻证据规则的技术规范，在形式或者内容上都不可能改变大陆法系直接言词原则的制度特色，这或许是目前没有一个大陆法系国家在民事诉讼制度中引进传闻证据规则的原因之一。所以，我国目前虽然没有明确承认直接言词原则，但同时也没有将英美法系国家的正当程序理论作为整个民事诉讼制度的柱石，更没有完全意义上对抗制的当事人主义诉讼模式。证据运用的制度体系还是以证据收集、证据提交、举证与质证等诉讼行为规范为基本内容，同时辅之以少量的证据资格规定，即使再增加一些诸如传闻证据资格的规定，亦不能改变这一制度特色，形成传闻证据规则引入之事实，相反，如果证据资格的规定过多、过于细化，则会给我国事实上已经存在法官自由心证造成困扰。

（二）民事诉讼制度和司法环境的障碍

首先，传闻证据规则导致法官查明事实的消极性，不利于其内心确信的形成。我国《民事诉讼法》赋予法官一定的真实发现义务。该法第64条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，即应调查收集，按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第13条规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。法官要履行这些真实发现的义务，不能不采用职权探知主义的某些手段，积极主动、全面客观地查明案件事实。如果采用传闻证据规则，否定书面证词的证据资格，势必会解除法官收集审查判断证据的负担，丧失进一步审查书面证言的积极性，其最后认定的案件事实极有可能是片面的。

其次，传闻证据规则极大地限缩了证据资源，加重了当事人举证负担。传闻证据规则可能将一些有证明价值的证据排除，这即使在英美国家也被认为是一件非常奢侈的证据规则，需要大量的司法资源给予保障。而我国民事诉讼中的司法资源相当有限，当证据资源被严格地限缩之后，势必加大发现真实的难度，对诉讼效率的损害显而易见。并且，确立传闻证据规则也会加大当事人的举证负担。我国民事诉讼法赋予当事人收集证据的权利非常不足，缺乏充分的制度保障，当事人、证人以及有关单位和个人的证据协助义务不明确，没有诸如国外文书提出命令、调查

令那样的证据收集制度，证人无正当理由拒绝作证的制裁措施亦未设立，法律援助主要局限在诉讼费用的减免方面等等。国家义务不合理地转移给当事人，将直接损害民事诉讼制度的正当性。

第三，传闻证据规则例外的制度设计及操作十分困难。传闻证据规则有其固有的弊端，其难点在于例外体系的建立，这在英美国家也是难以处理的问题。当证据法典化不能有效解决该问题时，传闻证据规则含有的机械、僵化的特性得以凸显，会危及案件事实的真实发现。因为民事纠纷中的事实问题相较于刑事诉讼事实更加宽泛，动态性更强，所以，英美国家都出现了传闻规则自由化趋势。英国1995年《民事证据法》的实施，昭示传闻证据规则在民事诉讼领域的终结。〔11〕该法第1条明确规定：“在民事诉讼之中，证据不应当因其属于传闻证据被拒绝采纳。”〔12〕88作为传闻证据规则发端国家的英国率先取消民事诉讼中的该项规则，还反映出民事诉讼的证明标准与刑事诉讼相比较低，不一定要采取刑事诉讼中那样严苛的传闻证据规则{6}。我国至今没有建立判例制度，同时成文法的制定向来都坚持简练、适用、易懂的原则，鲜有国外一部法律设置庞大条文体系的情况，有限的条款不可能承载传闻证据规则这样复杂的规则体系。因此，传闻证据规则在我国民事诉讼中的必要性和可能性均不充分，由于没有完整的对抗制诉讼手段，正确操作传闻证据规则的保障能力也很有限。

四、路径完善：建立以直接言词原则为基础的书面证言制度

（一）确立我国民事诉讼的直接言词原则

深入分析我国民事诉讼法的传统和制度内容，有关事实审理的主轴仍然表现为审理行为的规范，但是，我国目前并没有确立直接言词原则，该原则的缺失导致民事诉讼程序构造某种程度的杂乱无序。直接言词原则不但是审理程序中诉讼行为的总体规范要求，还是指导包括证据调查在内的各项具体制度设计的精神理念。因此，为确保我国民事诉讼中事实审理的正当性，构建科学的审理程序制度，引进大陆法系国家直接言词原则当是最佳选择。直接言词原则不能停留在一种孤立的原则性表述上，也不能仅仅为一种理念的宣示，只有构筑体现该原则的各项规范性条款，才能使之发挥应有作用。直接言词原则应当具有的规范性无法自我设立，而是有赖于民事诉讼实践的检验，如果民事诉讼的程序运作并不依照该原则进行，就说明我国直接言词原则的现实表现尚未达到理想状态，只能是徒有其表，滞留在名义层面裹足不前，直接言词原则就呈现形式化、空洞化的一面。〔13〕我国民事诉讼制度明确要求证人应当出庭作证，但是该项制度的落实未尽人意，显示制度的执行力和制度的体系化保障具有同等重要的地位。

应当说明的是，原则和例外从来都是直接言词原则不可分割的组成部分。口头主义并非是完全没有弊病的，某些复杂的案件事实如果都限于口头陈述，可能会给证人的记忆和表达造成困难，并且程序运作上显得繁琐冗长。该原因也使例外情况下书面证言的存在有一定合理性，完全排除书面证言采用可能性的这种极端化的思路并不可取。大陆法系国家虽然要求证人应当出庭作证，但从来都没有直接排除特定情况下书面证言的使用。《法国民事诉讼法》第200条至202条明确规定了证人提供书面证言的方式、内容、法律责任等，承认书面证言的证据价值，但在该法第203条则规定：“法官得始终经调查途径听取书面证明的人的口头陈述。”〔10〕43-44可见，法国虽然允许书面证言在民事诉讼中使用，但是要能产生证明效力，则必须通过不同的调查途径向法官进行相应的口头陈述，若不经口头陈述的，书面证言才会被排除。在德日等国家，作为直接言词原则例外的证人不出庭的处理方式主要包括：法官在法庭外对证人的调查；对法庭外的证人进行书面询问；利用双向视听传输技术询问证人。我国民事诉法规定特殊情况下证人提交书面证言不是问题的实质，对证人不出庭而只提供书面证言的调查行为的具体规范尚告阙如，才是问题的关键。所以，参酌上述已经成熟的大陆法系国家的相关经验，设计对特殊情况下的证人不出庭只是提交书面证言的调查制度体系，以体现直接言词要求的原则和例外。

（二）作为例外的书面证言问题的制度体系

首先，在法庭外对证人进行调查。这里所称的法

庭外调查，是指证人没有到庭，在系属法院审判场所之外对证人进行调查的情况。它包括两种：一种是系属法院的审判人员在法庭场所之外听取证人的口头陈述；另一种是委托证人所在地的法院或者其他机关询问证人，进行证据调查。由于法庭外的证人调查使当事人丧失了询问证人的机会，只有在当事人放弃该项程序权利的时候才能采用，因而必须得到双方当事人的同意。同时，证人还必须有确实不能出庭的正当理由，比如身体原因、时间和费用成本支出明显不必要，或者在证人所在地调查为事实发现所必需等等。我国《民事诉讼法》第118条已经规定了“受理案件的法院在必要的时候，可委托外地法院调查”。其中应当包括对证人的调查询问。但是接受委托的主体还局限于异地法院，对于一些专业性强的事实来讲，有些事实陈述由证人所在地的其他机关调查可能更好，这也是大陆法系国家通行的做法。因此，对于一些较为简单的案件事实，证人距法庭路途较远，由证人当地法院或其他机关进行调查更符合诉讼经济原则{7}。对法庭外的证人调查形成的笔录属于书面证言，此种情形下可以作为证据使用。

其次，对不出庭的证人进行书面询问。书面询问是德日民事诉讼中一项颇具特色的证人调查制度，它能部分克服我国证人仅仅提交书面证言所导致的法官与证人没有任何交流的弊端，为解决证人不出庭问题增加了一条可以选择的途径。书面询问是通过法院与证人之间采用一问一答的书面方式进行，能用以查明一些简单的案件事实。适用书面询问的前提仍是证人确有不能出庭的正当理由，基本与前述法庭外证人调查的不出庭理由相同。同时，案件事实简单具体亦是必不可少的条件，如果案件事实复杂且不具体，法院的书面提问和证人书面回答就很困难。对于向证人书面提出的问题，当事人可以向法院提出，由法院根据查证需要全面斟酌后统一列出，以法院的名义要求证人回答{8}。不过，书面询问的方式并不能改变证人没有出庭的事实，在书面询问中，法官无法观察到证人的语气、表情等心理表现，不利于通过直接鲜明的印象形成内心确信，所以证人的书面回答仍属于书面证言。

第三，利用双向视听传输技术询问证人。这种方式也是当下所称“在线审判”活动的组成部分。双向视听传输技术实现了虚拟世界和现实世界的互通，几乎可以达到证人实际出庭的效果。但是，该证人询问方式有三个问题值得注意：一是法庭对证人身份的查明和可控性不如证人出庭那么强，对于一些重大复杂的事实审理，利用该技术询问证人，应持审慎态度；二是证人并不是置身于现实的法庭之中，真实法庭所产生的那种庄重肃穆氛围对证人的影响较小，证人陈述时的心理压力较轻，法官判断证据时不能不考虑该因素；三是利用网络的视听信号双向传输，必须保证技术的可靠无误，防止出现视听信号中断甚至虚假视屏作证的情况。尽管有这些问题和可能存在的风险，该询问方式还是可以通过不断总结经验后推广{9}。

最后，关于证人出庭时宣读事先拟好的书面稿问题。我国法律虽然没有明确规定是否允许此行为，但如果在法庭调查阶段，法官一般均要求证人口头回答问题。不过，目前确实存在少数证人宣读书面稿的情况。依照大陆法系证人调查之要求，一般禁止在法庭上宣读事先准备好的书面稿，因为该行为不利于对证人表述时的心理状况进行观察和把握，有违直接言词原则和妨碍法官自由心证。然而，如果对于一些内容复杂的陈述完全采用口头形式，也会给证人造成困难，例如陈述账簿内容、涉及一些专业技术内容的资料，等等。因此，应允许法官对法庭上的陈述方式予以裁量，经法官同意的，证人可以进行庭上的书面陈述。但庭上书面陈述并不免除证人接受询问的义务。总之，两大法系的经验传统对我国民事司法改革均有借鉴意义。但是，如果不关照现有民事诉讼制度之基础，忽视对自身制度特质的审视，将国外相关特色制度不加区分地简单叠加于我国，终将不利于制度体系内在之协调。书面证言问题完全可以通过对我国制度传统的回溯，按照原则与例外的体系性要求，找寻较为恰当的路径。

注释:

{1}所谓传闻证据，各国学者基本都同意的内涵是“用来证明所陈述事实为真的庭外陈述”，但在外延上有不同的理解： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为传闻证据只包括口头传闻，第二种观点认为传闻证据包括口头传闻和书面传闻，第三种观点认为传闻证据在口头传闻、书面传闻的基础上，还应当包括有意思表示的非语言行为，即行为传闻（参见张永泉着：《民事诉讼证据原理研究》），厦门大学出版社2005年版，第221-222页）。第三种观点具有更强的逻辑性，也能涵盖司法实践的各种传闻证据表现。

{2}例如，《日本民事诉讼法》第203条规定：证人不得用文书进行陈述，但是，经审判长许可的，则不在此限。

{3}书面询问不是证人单方向法院的陈述，而是对法院的书面提问进行书面回答。其适用的重要条件是案件事实简单具体、双方当事人均同意，法院也认为证人确有不出庭的理由且适于采用书面询问。

{4}可以这样设想，如果确立了传闻证据排除规则，当证人提交书面证言后，法官根据自己的理性知识、经验和良知形成了内心确信，判断该证据具有证明力，但是根据传闻证据排除规则，该证据不具有证据资格，不得作为认定案件事实的依据，那么法官实际是按照法定证据制度认定案件事实，而不是在实践自由心证主义。就目前理论发展而言，尚难解释自由心证与传闻证据规则可以构成相通相容的和谐关系。

{5}台湾地区在刑事诉讼法的修订中是否引人了传闻证据规则？台湾地区学者对此也有否定的看法。1967年台湾地区修订“刑事诉讼法”，新增了第159条规定，“证人于审判之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据”。李学灯认为，该条规定并无排除传闻例外之规定，在世界法制史上，可以说是有完全接受传闻的，从来没有完全排除传闻的。如果排除一切传闻而无所例外，可以说是举世所无，在实际上亦绝无可通。“刑诉法”第159条在解释上实难与一般的所谓传闻法则等量齐观。该条规定只排除未到庭证人之书面证言，而未排除其他人的“审判外之陈述”其立法目的只是限制以书面代替到庭之陈述，并非确立传闻证据排除法则。参见李学灯：《证据法比较研究》，五图南出版有限公司1992年版，第774-781页。

{6}在刑事诉讼方面，英国没有完全取消传闻证据排除规则，只是对传闻证据规则的适用进一步放宽了条件。根据其2003年《刑事司法法》的规定，在若干保障性措施的情形下，证人庭外陈述可以采纳；法庭具有对相关证据的自由裁量权，凡是符合司法利益的，法庭可以采纳不符合其他可采性情形的庭外证人陈述。

{7}大陆法系国家有委托官厅、社团等机构进行调查的。《日本民事诉讼法》第186条规定：“法院可以委托官厅或公署或学校、工商会议所、交易所及其他团体进行必要之调查。”我国社会团体的自律能力有待提高，承担司法调查的能力尚未形成，现阶段不宜考虑赋予其调查权力。

{8}尽管当事人可以参与要求证人回答的问题的拟定，但毕竟证人只是书面回答法院的提问，未能出庭接受当事人的口头询问，不符合直接言词原则的基本要求，这种情况是否意味着当事人必须明确表示放弃当庭口头询问证人的权利？德国和日本目前有不同的理解，德国不主张书面询问需经双方当事人同意，日本则持相反的观点。

{9}证人能否提供光盘等视听资料向法院进行事实陈述？笔者持反对态度，视听资料虽然也有“在线审判”中那样的声音和动态图像内容，但只是证人的一种单向陈述，不能对证人进行询问，当事人的质证权无法保障，因此这类视听资料其实与书面证言相同，属于广义的传闻范畴。

出处:《法律科学》2012年第4期