关键词: 特别没收程序，民事没收，保安处分，程序规则，证据规则
内容提要: 在理解我国刑诉法新设特别没收程序的性质时，参照英美法系的“民事没收说”与大陆法系的“保安处分说”，我国采取“保安处分说”在法律解释上具有更强的逻辑自洽性，它既契合了我国刑法和刑事诉讼法中的相关规定，又顺应了世界范围内未经定罪的没收程序发展的总体趋势。正当法律程序的基本原则应当在特别没收程序中予以遵循，但与普通刑事诉讼程序相比，存在着对于正当法律程序的有限减损，而保障的力度与减损的限度体现在立法对于程序规则和证据规则的具体设计之中。特别没收程序的完善，应当以该程序的性质为出发点并结合该程序的基本特征而展开。
（三）将特别没收程序解释为刑事程序更有利于对当事人权利的保护
对于未经定罪的没收程序的定性不同，将会直接影响对于该程序的具体设计。这是“民事没收说”与“保安处分说”最为本质的差异。如前文所述，英美法系国家依“民事没收说”将其定性为民事诉讼程序，在该程序中，不适用无罪推定原则、反对自我归罪原则、禁止双重危险原则，当事人不享有由陪审团审判的权利，不得科处过重罚金的要求被规避，证明标准从“排除合理怀疑”降为“优势证据”，不适用传闻证据规则等严格的证据规则。这种“对物之诉”旨在规避宪法有关刑事诉讼正当程序的基本要求，以利于灵活有力地打击贩毒、洗钱和其他犯罪。以民事诉讼的方式追求刑事司法的目的，刑事指控构成了民事诉讼的基础，这种融合本身是有疑问的，“民事没收”的标签导致对于刑事司法准则的排斥，从而大大削弱了对当事人权利的保护。正因为如此，有学者建议突破传统的刑事、民事两分法，在刑事法与民事法之间，承认一种兼有刑事和民事成分的中间制度，以便在对刑事或准刑事行为的处置中，适用更高标准的程序保障。[26]这种混合或杂化程序在对当事人权利的保护上，与大陆法系国家的保安处分程序可谓殊途同归。保安处分程序由于属于刑事诉讼程序，除非另有规定，刑事诉讼的基本原则和证据规则在该程序中均是适用的。
在我国，如果将特别没收程序解释为民事诉讼程序，也会产生与英美法系国家类似的权利争议。如果将该程序定位为行政程序，则难以解释特别没收为何要由法院裁定而非由行政机关决定，而且允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院提出上诉、抗诉。从法治发达国家和地区的实践以及国际社会普遍认可的原则看，适用保安处分的权力属于司法权范畴，由法院通过司法程序具体行使。[27]保安处分程序本质上属于刑事诉讼程序，适用该程序首先要解决缺席的犯罪嫌疑人、被告人被指控的行为是否已经构成犯罪；如果不构成犯罪，则不应启动该程序；这种“对物之诉”中的“物”应指符合犯罪构成要件的违法行为所得之物，而非一般违法所得之物。这一前提（即保安处分的刑事性）本身构成了对于启动特别没收程序的有效制约。保安处分程序在程序正当性的保障上居于普通刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间，将特别没收程序定位为保安处分程序，相比定位为民事诉讼程序，在没收裁定的作出上要经受更加严格的正当程序限制，无疑更有利于对当事人财产权以及相关诉讼权利的保护。尤其在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下，单独提起针对其财产权的诉讼，这种高于民事诉讼的程序保障显得更为必要。但是，与普通刑事诉讼程序相比，它存在着对于正当程序的有限减损，而减损的限度应当如何把握正是需要加以深究的问题。
四、特别没收程序的适用范围和适用对象
特别没收程序在我国属于新设制度，刑诉法仅有4条规定，该程序还显得相当粗疏；相关司法解释或实施细则对其做了补充，对于新增规定，尚待从学理上加以审视。总体而言，对特别没收程序立法、司法解释的理解以及特别没收程序的进一步完善，均需以对特别没收程序性质的认识为基点而展开。在我国，将特别没收程序界定为刑事诉讼程序中的保安处分程序，既契合了刑法和刑事诉讼法中的相关规定，又顺应了世界范围内未经定罪的没收程序发展的总体趋势。
特别没收程序以刑事程序、对物之诉、被追诉人缺席审判、未经定罪的财产没收等为基本特征，“被追诉人缺席审判”和“未经定罪的财产没收”决定了在立法和司法中应当严格限定该程序的适用范围，防止该程序被轻易启动从而使得公民的财产权受到不当侵犯。在现代刑事诉讼中，基于保护犯罪嫌疑人、被告人人权的目的，原则上不允许进行缺席审判；即使规定了缺席审判的国家，一般也都规定了极其严格的条件。建立特别没收程序，在被追诉人缺席的情况下专门针对被追诉人的违法所得提起诉讼，体现了“任何人都不应该从犯罪中获利”的原则，有利于达到挽回犯罪受害者财产损失的目的。但是，刑事立法上的这种“松动”，如果不加以严格限制，将会对刑事法治构成严重冲击。
根据新刑诉法的规定，特别没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，前两类犯罪采取列举的方式，已经明确了它的适用范围，关键是如何理解除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪之外的其他重大犯罪案件。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第508条对“重大犯罪案件”做了进一步的解释，包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件；（2）在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件；（3）其他重大犯罪案件。这里，未涉及对于犯罪类型的进一步列举。从有关国际性文件的规定看，有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等应在其中。按照美国法律的相关规定，一切与毒品有关的犯罪，洗钱犯罪及其上游犯罪（例如杀人罪、抢劫罪、绑架罪、贿赂公务员罪、贪污或侵占公共财产罪、走私罪，等等），一切与恐怖主义活动有关的、尤其是资助恐怖主义活动的犯罪，某些符合“双重犯罪标准”并且根据外国法律和美国法律均可判处1年以上监禁刑的犯罪，一切根据国际公约美国对之负有“或者引渡或者起诉”义务的犯罪，均可采用民事没收。[28]上述立法例可供参酌。笔者认为，我国在特别没收程序创立之初，适用的案件范围暂不宜过大，待积累经验，条件成熟之后，可以逐步扩大它的适用范围。
特别没收程序所针对的对象包括人和物两个方面。从人的方面来看，其前提是犯罪嫌疑人、被告人逃匿（在通缉1年后不能到案）或者死亡。在具体掌握上，应当注意对于立法规定中的“逃匿”和“死亡”均需作严格解释。如对于“逃匿”一词，不能简单按“下落不明”或者“未能抓获”来理解，以免公安司法机关未经仔细抓捕犯罪嫌疑人、被告人，轻易启动特别没收程序；对于“死亡”情形的描述，也必须具体到各个不同的诉讼阶段。如新加坡《贪污、毒品交易及其他重大犯罪（利益没收）法》将“逃匿”分为两种情况：一种是犯罪嫌疑人、被告人在国外，而且其下落确实为人所知，须采取以下步骤：（1）已采取合理步骤，实施一定程序将犯罪嫌疑人、被告人押解回国，但不成功；（2）犯罪嫌疑人、被告人因为触犯他国法律而被拘押，其行为发生在本国境内亦会遭到刑事追诉；（3）本国已向犯罪嫌疑人、被告人发出关于诉讼的充分事先通知已令他能够提出答辩。另一种是犯罪嫌疑人、被告人下落确实不为人所知，则必须做到：（1）已充分追寻犯罪嫌疑人、被告人的下落；（2）通过报纸、网络、媒体等方式作出诉讼的通知。[29]这种对于“逃匿”进行严格解释的做法，可以为我国所借鉴。
从物的方面看，特别没收程序所针对的是“违法所得及其他涉案财产”。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第523条第3款指出：犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》作了与此类似的规定。上述解释参照了《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”对于不同类型的没收，在适用中要分别予以考量，如对于违禁品，均应予以没收；对于供犯罪所用的本人财物，应指为犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物；违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。[30]在特别没收程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人处于缺席状态，“两高”的司法解释所规定的“实施犯罪行为所取得的财物”中的“犯罪行为”应是指“符合犯罪构成要件的违法行为”，犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题在此不论。
对于“两高”的司法解释所规定的“孳息”，应当如何理解？张明楷教授认为，由违法所得的财物产生的收益，应当属于《刑法》第64条规定的没收对象，但是仅限于违法所得的财物直接产生的收益。[31]但是，《公约》第2条第5项将“犯罪收益”解释为：“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。犯罪收益可以有3种转换形态：（1）替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产；（2）混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相互混合；（3）利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。可见，孳息不一定仅限于直接收益，也可包括间接收益。
五、特别没收程序之原则性与特殊性
特别没收程序属于刑事诉讼程序，因此应当遵循刑事诉讼的一般原则；特别没收程序又可被视为保安处分程序，因此相对于普通刑事诉讼程序有特殊之处，主要体现为对正当程序进行有限减损，以达到诉讼公正与诉讼效率的平衡；特别没收程序的“对物之诉”和“缺席审判”特征，使其相对于“对人之诉”和“在场审判”在程序设计上也呈现出其特殊性。
（一）特别没收程序应当遵循的原则
刑事诉讼中任何程序的设置，均需妥善处理惩罚犯罪与保障人权的关系。刑诉法增设特别没收程序，无疑有利于打击犯罪，但同时应当注意避免因此而侵犯公民合法的财产权，尤其是要防止该程序在司法实践中异化为公安司法机关“捞钱”的便利渠道，这就需要有相应的程序保障。公正的诉讼程序应当遵循的一些基本原则，如程序参与原则、程序中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则、程序及时原则、程序终结原则等应当体现在对该特别程序的设计之中。《公约》在序言中指出：“承认在刑事诉讼程序和判决财产权的民事或者行政诉讼程序中遵守正当法律程序的基本原则。”这就表明，不能因为没收程序属于特别程序，就忽视了正当法律程序的保障。新刑诉法规定，该程序由人民检察院申请、中级人民法院审理、利害关系人有权参与，此外，还设置了专门的公告程序和救济程序等，体现了对于程序公正性的保障。特别没收程序所针对的是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，而界定哪些财产属于违法所得，应当遵循关联性标准；对于没收范围的确定，需要遵循相当性原则，禁止过分严苛或者显失均衡的处分；此外，还应注意保护善意第三人的利益。
（二）特别没收程序中的程序规则
新刑诉法关于特别没收程序的法律规定有不少亮点，也体现了该程序的特别之处，如将审理的法院限定在中级人民法院，体现出对采用特别没收措施的慎重；规定利害关系人参加诉讼的，法院应当进行开庭审理，保障了利害关系人对于诉讼的参与权；规定对于法院作出的没收裁定，利害关系人和检察院可以提出上诉、抗诉，使得对这种特别没收的最终决定权控制在高级人民法院手中，能够保障利害关系人获得有效的司法救济，同时也体现了检察院对法院正确行使审判权的监督；此外，还对“没收财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”作了原则规定，对利害关系人提供了进一步的司法救济。
新刑诉法对公、检、法三机关在特别没收程序中的职能配置做了规定，即公安机关认为应当追缴逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院，由人民检察院向人民法院提出申请。司法解释或实施细则对于特别没收程序运作过程做了进一步细化，如各阶段的诉讼文书应当包括的内容、公安司法机关可以采取的强制性措施、检察机关具体的办案部门、检察机关对于公安机关没收意见的审查程序、法院对于检察机关没收申请的审查程序、法院的公告方式、利害关系人申请参加诉讼的程序、法院开庭审理的程序；二审程序与再审程序等等。从总体上看，特别没收程序中的程序规则，相对于完整的刑事诉讼程序而言，做了适度简化。
但是，该程序也存在着一些有待进一步探讨的问题。如根据新刑诉法的规定，特别没收程序是一种刑事起诉不能时的补充性措施。只有在刑事起诉不可能实现时才适用该特别没收程序，而一旦情况发生变化刑事起诉变为可能时，人民法院应当终止审理，恢复起诉、审理、定罪的程序。有学者认为，这样做不利于保障刑事司法的效率，因此建议采用未经定罪没收与刑事定罪程序并行的设计。究竟哪一种方案更切合实际，有待司法实践的检验。
此外，有待研究和规范的问题还包括：在法院正式开庭之前，检察机关与利害关系人是否应当进行证据交换；法院是否应当对利害关系人的资格进行实质审查；违法所得财产的认定、估计和拍卖程序应当如何建立；如果司法人员不当行使职权，应当如何追究其法律责任；该特别没收程序是否应当有诉讼时效的规定，如何规定；“利害关系人”是一个很宽泛的概念，所有利害关系人是否均可作为对物诉讼的当事人；对违法所得进行没收后，应当如何进行处置，如何在国家与合法利益相关者、不同利益相关者之间进行合理分配；等等。
为了防止有学者所担心的“文革式抄家”现象的发生，[32]在特别没收程序的设计中需要加强对缺席的犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。获得律师帮助的权利是犯罪嫌疑人、被告人最为重要的诉讼权利，在犯罪嫌疑人、被告人不在场的情况下，单独提起针对其财产权的诉讼，更应该保障律师对于诉讼活动的有效参与。但是，新刑诉法及其司法解释或实施细则均未对犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利予以规定。笔者认为，在此方面，可参照精神病人强制医疗程序，规定如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属未帮助其聘请律师，应当由人民法院指定法律援助律师参与诉讼，以正确区分涉案财产的性质，避免对公民合法财产造成损害。
（三）特别没收程序中的证据规则
对于特别没收程序中的证据规则，新刑诉法未作出明确规定，“两高”的司法解释对此做了补充，如《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第535条规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第513条规定：“其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料”，第516条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收”。“两高”对于特别没收程序中的举证责任、证明标准问题，基本采取了与普通刑事诉讼程序相同的规定，未能充分考虑到特别没收程序作为保安处分程序的特殊性。
1．关于证明对象。新刑诉法及其司法解释或实施细则均未对特别没收程序中的证明对象作出规定。作为“对物之诉”，涉案财产的合法性自然应当成为首要的证明对象，但是，作为没收前提的“犯罪行为”也应成为证明对象，即检察机关应当证明逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人存在符合犯罪构成要件的违法行为，且申请没收的财产与该“犯罪行为”之间存在实质联系。[33]
2.关于证明标准。在对财产的保安处分程序中，是否应当遵循最高的证明标准—“案件事实清楚，证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”，不无质疑的余地。因为“对物之诉”与“对人之诉”相比，当裁判出现错误时更易于进行救济。此外，在我国的特殊没收程序中，如何通过强化程序规则，促成对于案件事实的证明达到司法解释所规定的最高证明标准，也是一个需要考虑的问题。在英美法系国家，由于将未经定罪的没收定性为民事没收，因此采取“优势证据”的证明标准。从理论上分析，特别没收程序中的证明标准应当高于民事证明标准而略低于刑事证明中的定罪标准，以符合特别没收程序的保安处分或者中间程序性质。当然，在我国，要求在特别没收程序中适用最高证明标准，可以对司法实践起到积极的导向性作用，有利于防止特别没收程序被滥用，其道理与侦查、起诉、审判三阶段适用相同的证明标准如出一辙。
3．关于特定证据的限制使用。一些国家允许在没收程序中适用“不采纳逃犯证言理论”，即受到刑事指控的犯罪嫌疑人、被告人只能在刑事诉讼中针对自己的、可能遭受民事没收的财产提出权利主张或异议，如果上述人员在逃，他的有关证言无效。[34]该理论对于我国特别没收程序中的证据运用有借鉴意义，它回答了在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下，应当如何对待来自犯罪嫌疑人、被告人的证据。
4．关于举证责任。特别没收程序中的举证责任原则上由检察机关承担，但是，在有利害关系人参与诉讼的情况下，应当由主张财产权利的利害关系人承担相应的举证责任，因为他们相当于民事诉讼中的第三人。鉴于在贪污贿赂、恐怖活动等犯罪中，存在着检察机关举证难问题，有学者主张在特别没收程序中采用违法所得推定法则，实行举证责任倒置，由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人承担证明争议财产来源的责任。[35]笔者认为，刑事推定在刑事证明中仅作为例外情形存在，并且以可反驳为前提，在犯罪嫌疑人、被告人因缺席审判无法反驳的情况下采用推定，并将反驳的责任转嫁给犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人，将会带来对犯罪嫌疑人、被告人不利的风险，毕竟犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人无法取代犯罪嫌疑人、被告人，他们的利益也并非完全一致，有时甚至存在严重的利益冲突。因此，不宜轻率地主张在特别没收程序中采用违法所得推定法则。
总之，刑诉法新设特别没收程序是将刑事司法国际准则引入我国刑事诉讼立法的一种制度实践。在对该制度进行解释和完善时，以合理界定特别没收程序的性质为出发点，注重采用比较法研究、价值分析、体系解释等方法，对于特别没收程序的适用范围和适用对象、对于特别没收程序的原则性与特殊性、对于特别没收程序中的程序规则和证据规则等问题，就能形成较为清晰而准确的认识，从而促进该程序在司法实践中得到正确实施。
注释:
[26]同前注[13]，Colin King文。
[27]同前注[20]，时延安文。
[28]同前注[3]，黄风文。
[29]参见李语轩、蒋健芳：《论腐败犯罪违法所得没收程序》，《法制博览》2012年第12期。
[30]同前注[17]，张明楷文。
[31]同上注。
[32]参见陈瑞华：《刑诉法修正案之隐忧》，载《南方周末》2011年9月1日。
[33]同前注[4]，万毅文。
[34]同前注[3]，黄风文。
[35]同前注[4]，万毅文
出处:《法学》2013年第9期
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