协议管辖制度的进步与局限

关键词: 《民事诉讼法》修改，协议管辖，应诉管辖

内容提要: 本次《民事诉讼法》关于协议管辖制度的修改，统一了国内与涉外民事诉讼的适用标准，拓宽了其在国内民事诉讼中的适用范围，并将应诉管辖引入国内民事诉讼，这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步。但在制度的细节上，例如合理限定协议管辖的范围、应诉管辖的要件，以及现有规则的法解释等方面，都需要做出进一步的理论探索和经验总结，以适应现代纠纷解决的需要。

在管辖制度方面，新修改的《民事诉讼法》仍维持了由1982年首部《民事诉讼法（试行）》确立的，并经1991年微调的框架。这次修改的内容主要涉及到管辖制度的条款一共有以下4个：一是增设了公司诉讼的特殊地域管辖（第26条），即“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”。这一规定实际上是在民事诉讼管辖规则中增加了一种特殊地域管辖情形{1}。二是对明示的协议管辖的适用范围作了扩充，即除可适用于合同纠纷之外，还可适用于其他财产权益纠纷。三是在立法体例上，将管辖权异议制度调整到普通程序审理前的准备程序中，突出了程序进行的连贯性，并在同一条文中间接地肯认了国内民事诉讼的应诉管辖制度。四是对“下放式”管辖权转移制度做了限制，将相关条款修改为38条第1款，即上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审民事案件；确有必要将本院管辖的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。

对于增设第26条及修改后的第38条，理论与实践中的争议不大，因此本文不将这两个规定作为研究对象。而本次修改涉及的协议管辖制度条款，由于事关当事人的程序选择权的行使与审判权威的维护，其修改的成效与不足理应成为我们检视的重点。

一、对协议管辖制度的完善

（一）协议管辖制度的整合

我国在1991年修改《民事诉讼法（试行）》时确立了协议管辖制度，分别以第25条和第242条规定了国内民事诉讼的协议管辖和涉外民事诉讼协议管辖，形成了国内与涉外民事诉讼协议管辖分置的格局{2}。其中，旧法第25条的规定适用于国内民事诉讼法，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖；而涉外民事诉讼中的协议管辖则由旧法第242条规定调整，即涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。立法上的双重标准在两种不同的协议管辖之间造成了显著的差异：首先，涉外协议管辖在适用范围上比国内协议管辖要宽泛得多，涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷，还可以涉及其他财产纠纷，而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖法院；其次，涉外协议管辖种类多于国内协议管辖，涉外协议管辖有明示和默示两种，而国内协议只有明示协议管辖一种类型；再次，涉外协议管辖面较国内协议管辖的面要宽，涉外协议管辖可以协议选择国内法院，也可以选择国外法院，而国内协议管辖则只能协议国内管辖法院。

新法第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”另一方面，涉外民事诉讼中的协议管辖制度被明确删除，协议管辖的特别法规范被取消{3}，国内和涉外民事诉讼协议管辖制度被整合在了一起，国内和涉外民事诉讼领域中得以统一适用第34条的规定，客观上起到了在民事诉讼中贯彻国民待遇原则的效果。而且，通过第34条的规定明示协议管辖的适用范围由过去适用于单一的合同纠纷扩张到“合同或者其他财产权益纠纷”，可选择法院的范围也大为扩大，除保留旧法中具体列举的5个法院之外，还增加了“与争议有实际联系的地点的人民法院”这样弹性选择范围。关于应诉管辖，则以第127条的规定取代了旧法第38条的规定，在将管辖权异议制度由管辖制度部分挪移到审前准备程序的同时，还间接地将应诉管辖制度引入国内民事诉讼，即“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

将国内与涉外民事诉讼中的协议管辖进行整合，顺应了协议管辖的制度本质要求。两种民事诉讼中的协议管辖均属管辖权扩张的情形，都会使原本没有管辖权的法院获得管辖权，其意义皆在于尊重当事人的自治行为，便利当事人进行诉讼，当事人可以根据经济往来的客观情况和自身主观条件选择他们方便和信赖的法院。其进一步的意义还在于，尽管协议管辖在民事交易和民事诉讼中的情形并不多见，但将国内与涉外的制度加以统一还是更加尊重了当事人的程序主体地位，能够满足诉讼公正和效益的需要。应该说，制定统一适用于国内与涉外民事诉讼领域的协议管辖制度是一个进步。

（二）明示协议管辖适用范围的扩宽

通过本次修法，明示协议管辖的适用范围得以拓宽，即由“合同纠纷”扩展到“合同或者其他权益纠纷”。其实，早在1991年修改《民事诉讼法（试行）》增加协议管辖制度时起，这一制度在适用上便迅即成为争论的议题，如何划定其适用范围殊成难题。例如，制度设定之初人们认为合同纠纷的范围很广，协议管辖是否应有一定的适用范围法律上又未作具体规定，法院在以何种依据根据何种程序判断协议管辖有效与否的问题上颇为踌躇。从协议管辖的功能出发，该制度主要被适用于经济合同纠纷，其他还有什么合同适宜协议管辖，法院一直在摸索总结。凭一些学者的直觉，宜将诸如建筑合同纠纷、房屋租赁纠纷，以及很多生产和合作领域内的纠纷，排除在协议管辖之外，不宜以协议管辖变动地域管辖的规定。〔1〕141应该说，正是《合同法》的出台给协议管辖制度提供了契机，它使合同的界定得以明确，即“凡是因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议都属于合同纠纷”。

由于合同纠纷是法院一审民事案件的主体，几乎占据了全部一审民事案件的半壁江山，所以诉讼实践中协议管辖的覆盖面应该说非常广泛，而且，本次修法在此基础上又将其他财产权益纠纷纳入协议管辖的射程，显然会有利于在更多的民事案件的审理中贯彻人本精神，便利当事人诉讼和实现诉讼公正之间寻求平衡，也会增强程序信赖和尊重当事人意思自治。但值得注意的是，本次修法对协议管辖的适用范围只是做了适当的调整，并没有将其延伸适用于所有民事纠纷，这样有节制的划定适用的边界，是出于保护双方当事人尤其被告管辖利益的考虑，毕竟作为地域管辖“原告就被告”的一般原则对被告而言，有着便利被告诉讼的益处，如果不加限制地将婚姻家庭、继承纠纷及权属、侵权等纠纷统统适用协议管辖，则既不利于案件事实的查明，也会给当事人带来不必要的诉讼负担。

（三）通过应诉管辖维护程序安定

本次修法以第127条取代了旧法第38条规定有关管辖权异议的规定。这样的修改无论是在立法体例上，还是在制度本身上都发生了一些显著变化：一是将原本在管辖制度中的管辖权异议制度移至 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序案件受理环节中，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”二是将应诉管辖制度引入 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序，即“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。应该说，第127条的立法旨意显然是针对管辖权异议的，规定了管辖权异议提出的主体、期间，以及法院的审查程序，防止当事人已经参加诉讼并得到实际程序保障的情况下又以法院无管辖权为由，通过二审或再审程序推翻原判决。但本条文的增设还产生了一个客观上的效果，即民事诉讼法一改既往只在涉外民事诉讼中肯认应诉管辖（拟制的协议管辖或默示的协议管辖）的做法，间接地确认了国内民事诉讼适用应诉管辖制度的做法，为在国内民事诉讼中推行应诉管辖提供了法律依据。

应诉管辖成为国内和涉外民事诉讼通行适用的制度，有利于克服现行民事诉讼具体程序制度之间的冲突。2007年《民事诉讼法》的修改曾经把“管辖错误”作为再审事由，对程序正义做了过重的强调，由此造成了管辖制度与再审制度的冲突。为了改变这种不合理的情况，本次《民事诉讼法》的修改不再将管辖错误作为再审事由。但在再审和管辖两个制度的关系上，本次修法设置的协议管辖制度一定会有助于再审案件的减少，有助于维护判决权威和程序的安定性。因为，应诉管辖典型地体现了“程序保障下的自我归责”的程序正义的精髓，立法赋予了被告积极地提出管辖权异议的权利，也赋予他们以不应诉答辩的方式消极地不同意法院管辖的权利，因此，受诉法院做出的判决当事人就要接受，而不得以法院没有管辖权否定程序的正当性。相反，如果立法上不承认国内民事诉讼中的应诉管辖就会发生不合理地破坏程序安定性的后果，既判力也会被不必要地击破，进而危及到司法权威以及社会关系的稳定，造成司法资源的浪费。这背后的道理是，如果原告向没有管辖权的法院提起诉讼，而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述的话，若本案又没有违反专属管辖的有关规定，那么该法院就对本案产生管辖权。而且，当事人参加了整个纠纷解决过程并在得到了程序保障的情况下，再允许他以管辖错误为由申请再审就会不合理地破坏程序的安定性。

尽管本次修法将两种协议管辖制度分别置于不同的篇章中，协议管辖属于管辖制度的内容而应诉管辖属于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序，但就立法上将两者通行适用于国内民事诉讼而言，达到了理顺和整合了协议管辖制度，使协议管辖制度在实质上更为体系化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、修法的不足和局限

（一）立法编排问题

本次修法虽对管辖制度做了局部的修改，特别是在协议管辖方面有了较大改进，但立法体例编排上的不合理使得这一制度未能尽善尽美。新法沿袭了旧法规定，在第34条规定了明示协议管辖而127条规定了应诉管辖，体例编排的失当显而易见，表现为不适当地将应诉管辖作为管辖权异议的组成部分，放在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序中的受理程序中。明示协议管辖与应诉管辖在立法编排上相分离，使得协议管辖制度的形式整体性受到影响。

在性质上，应诉管辖属默示的协议管辖，与第34条规定的明示协议管辖一起构成协议管辖制度的整体，立法编排的逻辑应当是以第34条第1款规定明示协议管辖，继而在第2款中规定默示的协议管辖。尽管默示协议管辖是以被告“应诉答辩”作为判断标准，应诉行为虽然发生在起诉和受理阶段，但显然不能据此在立法编排上将默示协议管辖置于管辖权异议制度中，这样就破坏了制度的整体性。正如不能把诉前保全与诉讼中保全分开，分别置于起诉前和起诉后的程序制度中的道理一样。

从比较法的角度，将明示协议管辖和默示协议管辖统一集中规定是世界各国的立法通例。典型者如《德国民事诉讼法》，该法在第38条规定了明示的协议管辖（管辖合意的许可），第39条便规定了默示的协议管辖，即“由于不责问的辩论而生的管辖”，两者前后呼应，立法上的逻辑关系明显。《日本民事诉讼法》也如出一辙，将合意管辖与应诉管辖归入“因当事人合意产生的管辖”的种类中，第11条规定了合意管辖，其中第1项规定 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院的合意；第2项规定一定法律关系诉讼的合意，随后便在第12条中规定了应诉管辖{4}。我国台湾地区民事诉讼立法也做这样的编排，先在第24条中规定了明示的合意管辖，随后便以25条规定应诉管辖（拟制的合意管辖）跟进，立法上的前后逻辑关系清晰可见{5}。因此，正确的立法编排应是将127条第2款作为第34条第2款，与明示的协议管辖一起共同构成完整的协议管辖制度。这样做也与各国通例相符合。

（二）适用范围

本次修法将明示协议管辖的适用范围限定于“合同和其他财产权益纠纷”，应该说这种表述与大陆法系国家一脉相承，后者多将协议管辖的适用范围限于一定的法律关系以及由此法律关系而发生的诉讼，例如《德国民事诉讼法》第40条(1)(2)款，及《日本民事诉讼法》第11条第2项都是如此规定，将其协议管辖的适用范围限于基于一定法律关系之诉的合意。但实际上，无论是“其他财产权益纠纷”还是“基于一定法律关系之诉”都属于不明确的法律概念，在客观上立法者把具体判断的难题交给了法官，后者要根据原则性规定去阐释何种情形下适用协议管辖，何种情形下不适用。如何寻绎立法者主观的意思或探求法律客观意旨是困难的事情，尤其在我国法官法解释能力低下，法院出于自身利益“争管辖”和“推管辖”现象时有发生的背景下，在立法上对协议管辖适用范围做出详细的划分是十分必要的。

在立法上协议管辖范围的划定，既不宜过宽也不宜过窄。适用范围过宽会过多地打乱地域管辖所确定的管辖秩序，加大诉讼成本，也会给利用协议管辖制度打击对方当事人带来可乘之机；适用范围过窄则又可能出现协议管辖适用过少的情况，无法发挥其制度效能而出现制度虚置的情况。本次修法增加的“其他财产权益纠纷”是一个不确定的法律概念，因为我国民事诉讼中的财产权益案件涵盖的范围非常广泛，包括房屋、继承、债务、侵权、土地、劳资纠纷等，但显然并非所有案件都属于可协议管辖的情形。例如因房屋租赁发生的纠纷，当事人可否在订立租赁合同时或纠纷发生后达成管辖协议？按最高人民法院相关批复，这类纠纷原则上由房屋所在地人民法院管辖，在不违背两便原则的情况下，也可由被告住所地人民法院管辖{6}。由此推断，对因不动产租赁产生的纠纷并非是不动产纠纷，可适用协议管辖。至于因不动产所有权及侵权发生的纠纷则显然应适用专属管辖，而排除协议管辖的适用，与此相似的情况还包括继承遗产的案件、有财产因素的人身权案件、涉及公益的案件等。

为最大限度发挥制度效用，同时避免协议管辖的扩大适用从而给当事人带来程序上的不利益，就有必要对“其他财产权益纠纷”这样的概念给予必要限定，否则司法实践中任由协议管辖扩张适用既会给法院的审理带来不便，也会损害当事人尤其是被告的诉讼利益。因此，于未来《民事诉讼法》修改时仍应考虑以肯定列举或者排除式列举的方法来明确协议管辖的适用范围，而不是把这样的难题交给法官去判断。可借鉴大陆法系国家的普遍做法，在《民事诉讼法》中做出一个原则性的规定，将协议管辖适用于：1.特定的纠纷，如因买卖及赠与发生的诉讼；2.因一定的法律关系产生的诉讼，如因买卖及赠与法律关系发生的损害赔偿诉讼。

（三）配套制度

依1991年《民诉法》确立的协议管辖二元体制，以应诉答辩的方式选择管辖法院，仅在涉外民事诉讼中被承认，国内民事诉讼则不予承认，而只能以书面方式选择管辖法院。学者们对这种现象的合理解释是，国内民事诉讼不承认应诉管辖，与目前的起诉制度有关系。一方面当法院没有管辖权时，几乎不会有被告的应诉行为。按照《民事诉讼法》第108条的规定，只有经过审查认为符合受理条件的才立案受理，被告只有在立案之日起5日内才有可能收到起诉状副本。这就意味着，只有案件受理以后，才会通知被告诉讼已经开始，此后被告才有可能应诉答辩。另一方面，法院发现自己没有管辖权，也不会让被告应诉。因为法院发现自己没有管辖权后，会告知原告不予受理，如果原告要坚持起诉，法院只能因为管辖错误而裁定不予受理。〔2〕因此，在民事诉讼起诉与受理制度不做相应修改的情况下，即便在民事诉讼中规定了应诉管辖制度，可以预期应诉管辖不会有太多的适用，不排除其成为“休眠条款”的可能性。在这个角度，民事起诉制度由“审查制”转向“登记制”才会是应诉管辖发挥效用的前提条件。

除了一些配套措施要解决，第127条规定的应诉管辖制度本身也有一些需要破解的难题，包括：1.应明确适用条件，第127条规定的应诉答辩的要件指答辩行为抑或应诉行为之一还是两者兼备，立法表述不甚清晰。诉讼系属后，从答辩行为本身很难认定其接受管辖的意思，更何况还有不答辩直接参与诉讼的。依大陆法系国家经验仍以参加法庭审理为宜，即被告对没有管辖权的法院受理了案件不提管辖异议，或者在法庭辩论时或在准备法庭辩论之前已经明确表示不提管辖异议，该法院便拥有了此案件的管辖权。2.立法上要规定法院释明的必要性，本次修法没有将法院应将自己无管辖权的情况告知应诉被告，作为取得案件管辖权的必要条件。可以预见的是，如果法院不对自己无管辖权进行释明的话，前去应诉的被告便失去了必要的程序保障，程序的公正性势必受到影响。因此，在默示协议管辖的成立的问题上，即便有原告起诉及被告应诉答辩的行为，还不足以认定该法院取得管辖权，而必须再附加上经过法院释明自己无管辖权，被告仍在该院进行诉讼的条件。

三、今后的任务

（一）明示协议管辖规则的再充实

1.合理扩充管辖法院范围

通过本次修法，民事诉讼协议管辖制度中当事人可选择法院的范围得以扩充，按照第34条的规定当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，而不再要求当事人只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个法院中做选择。这样的修改无疑是有积极意义的，因为纠纷当事人都会担心对方通过协议管辖条款给自己带来诉讼上物质与人力上的负担，并不情愿将对手所在地作为管辖法院，如果可选择法院的范围过窄的话，当事人可能难以选择到自己信赖和便于诉讼的法院。从增强程序信赖的角度出发，在未来的修法中可考虑扩大选择法院的范围，只要双方当事人都觉得方便诉讼、共同认可的任何法院，在不违反级别管辖的情况下都可以在被选择之列，这样能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用。

大陆法系国家的协议管辖主要采取两种约定方式：一是竞合合意，也称为附加合意、并存的协议管辖或追加性管辖协议，允许当事人通过合意追加法定管辖法院以外的法院作为管辖法院，这样规定的后果则是原来有管辖权的法院及协议选择的管辖法院都有管辖权{7}。当事人的管辖协议并不排斥法定管辖。这样协议管辖与法定管辖便形成了竞合关系，协议管辖只不过是给当事人增加了选择的机会而已。二是专属合意，也称为排他的协议管辖{8}，这种做法只认可特定法院的管辖并排除其他法院管辖的合意，即除当事人协议选择的管辖法院外，排除原来法院的管辖权，当事人仅可以向协议选择的法院起诉。我国在1991年修改《民事诉讼法》规定协议管辖之时，并没有明确是采纳竞合合意还是专属合意，本次修改《民事诉讼法》第34条对排他的协议管辖也未置可否，但从该条规定的允许选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖的规定看，立法上实际上是采纳了竞合合意的方式。那么对专属合意是否允许呢？对此，《民事诉讼法》并没有明确指明，而司法实践中一般倾向于许可排他的协议管辖，亦即若当事人之间有管辖协议便不允许其他法院受理该案。

值得指出的是，和任何诉讼权利一样，协议管辖制度也存在着被滥用的危险，立法及实践中如不合理规制，则可能被一方当事人利用成为损害对方当事人程序利益的工具。大陆法系国家司法实践中的如下做法值得我们借鉴：一是不允许当事人将所有法院确定为管辖法院，以防止剥夺被告的管辖利益；二是如果合意否定了所有法院的管辖，那么将构成不起诉的合意，或是（服从外国裁判权的）一般管辖权的合意。〔3〕57三是，在对合意管辖有疑义时，一般应通过合同解释来确定如何理解协议，或者它对当事人有拘束力还是仅仅是为了对一方当事人有利而订立的。

2.对格式合同协议管辖的规制

生活中，经常有经营者利用优势地位通过格式合同中的管辖条款，选择对消费者不方便的管辖法院，为消费者维权设置障碍。鉴于此，在扩大协议管辖适用的同时则必须要设置相应制度确保管辖协议是当事人真实意思的体现，尤其是要防止一方当事人利用优势地位，迫使另一方当事人接受对弱势方不利的管辖协议。

协议管辖效力的例外情况发生在格式合同中。实践中格式合同文本的提供者（商家）可能滥用协议管辖的权利，借以选择对自己有利的管辖法院，而致使对方当事人（消费者）应诉不便。其次，协议管辖条款常常以细小字体夹杂在繁琐资讯当中，实际生活中有兴趣阅读这些文字的不多，很多人未注意到而根本不知管辖协议的存在；即便消费者注意到协议条款也往往因法律知识的欠缺难以理解其确切含义。再次，远赴商家在协议中选定的法院起诉、应诉，出于诉讼费用、差旅开销及时间耗费等方面的考虑，诉讼得失的衡量会吓阻消费者的权利诉求，即便到协议选定的法院起诉，也极有可能形成诉讼上的不利益。在上述情形下，协议管辖条款极有可能发生显失公平的后果，不利于保护弱势的当事人的权利。〔4〕58立法上，在格式合同协议管辖效力方面有必要赋予弱势当事人对管辖条款效力提出异议的权利，以排除不合理的协议管辖条款，并由受诉法院根据地域管辖的规则将案件移送给有管辖权的法院。司法实践中当遇此疑义，则应当通过合同解释来确定如何理解协议，或者它对当事人有拘束力还是仅仅是为了对一方当事人有利而订立的。〔5〕225此外，为防止利用格式合同滥用协议管辖制度，一些国家（如德国）则将非商人排除在管绘协议主体之外，对非商人原则上不允许在一般交易条件中订立管辖协议。这种在主体上进行限制的做法，也值得我们在立法上去借鉴。此外，欧盟层面的立法也给我们提供了有益的借鉴，他们规定在纠纷发生后方可订立约定管辖的协议，以防在订立合同时弱势的一方陷入错误认识，约定了不利于自己的法院管辖，从而防止优势方滥用优势地位{9}。

（二）应诉管辖中的程序保障

关于应诉管辖的要件两大法系国家的要求程度不一，英美法系相对宽松而大陆法系则相对严格。英美法的要求与我国本次修法的做法基本一致，即如果没有提出异议的消极要件，被告提交答辩状就可被视为导致应诉管辖权发生的积极要件。而大陆法系国家则有着更高的要求，除了没有提出异议的消极要件外，还需就本案进行了言辞辩论的积极要件，仅提出答辩状等准备性书状，并不被认为是“应诉”，也不必然发生应诉管辖的效果。德国《民事诉讼法》的规定最为典型，该法第39条将管辖权与被告毫无保留地参加本案辩论联系在一起，他不主张管辖错误而进行本案的言词辩论，在实体上——而不是仅仅在程序上对案件进行了辩论的话法院便取得对该案的审判权，这一要件被称之为因“无责问的辩论”而产生的管辖。两大法系国家间之所以有这样的差异，是由于诉讼构造上的原因所致。大陆法国家允许当事人本案言辞辩论之前提出管辖权异议，因而应诉管辖应具备实体辩论这样的规定是相适应的，而英美法系则有单独的诉答程序，答辩状也被赋予较多的法律意义。

就我国民事诉讼实践而言，从答辩行为本身很难认定当事人（主要是被告）具有接受管辖的意思，更何况还有被告不答辩而直接参与诉讼的。所以立法上以当事人参加法庭审理作为应诉管辖的要件较为适宜。而且，基于我国现行《民事诉讼法》规定管辖错误可以作为再审的事由，为维护程序的安定性，避免当事人业已经过的诉讼行为被再审程序轻易推翻，也宜以当事人参加法庭审理且进行辩论为应诉管辖的要件为妥当。

应诉管辖的理论依据乃在于当事人的处分权，当事人不提出异议就在受诉法院进行诉讼，便使无管辖权法院获得本案管辖权。《民事诉讼法》中规定的属于当事人利益的事项，当事人应主动提出异议，否则当事人丧失责问权。但法院应释明，应告知受诉法院没有管辖权，告知后当事人仍未提出管辖异议且参加法庭审理的，才可视为受诉法院取得管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

（三）科学地进行法解释

一项制度规定得再缜密也难免百密一疏，从而为法律解释留下判断空间。协议管辖制度虽早在1991年《民事诉讼法》中就得以确立，但由于其中存在着法定法院审判、程序选择权、当事人自治等价值判断，没有科学的法解释作为配套，这一制度注定难以运转。有关于此的解释具体涉及到协议管辖条款的效力、协议管辖的判断依据等问题。

本次修改《民事诉讼法》对协议管辖制度的完善，在积极的方面来讲体现了对当事人自主意思的尊重，有助于争议的有效解决，在理论上讲它也会因体现当事人的自我选择而有利于当事人自愿履行判决。问题是这次修法对管辖协议的效力仍未予明确，更没有解决通过何种程序和方式来判断管辖协议的效力。突出表现为两个具体制度的缺失：一是立法上仍然没有认可管辖协议条款的独立性。就制度的必要性而言，无论管辖协议是以独立的协议形式存在或者是作为合同的一项条款其效力都应是独立的，不以发生纠纷的合同的效力为转移。与仲裁协议的效力类似，合同的效力不影响管辖条款的效力，若合同被认为无效、不成立或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响，其是否有效应当单独认定。二是缺少认定管辖条款无效的程序机制。现实法律关系中当事人由于利益的驱使，以欺诈、胁迫以及乘人之危等非法方式来订立协议，迫使或者诱使对方选择不利于其诉讼的法院。由于尚无明确的救济程序，当事人往往被迫承受程序上的不利益，法院也因缺乏实体法和程序法依据而无可奈何。

管辖协议的法律性质决定着其效力根据和救济程序。对协议管辖的性质，学术界向来见解各异，主要的学说有：1.诉讼合同说，认为管辖协议是当事人之间的诉讼法上的合同，其直接的、主要的效力发生在诉讼领域，目的是为本身没有管辖权的法院设定管辖权，诉讼法据此要规定协议管辖的合法性和效力。2.私法契约说，认为管辖协议就是私法上的契约。《德国民事诉讼法》便以这样的观点为理论支撑，将管辖协议视为私法契约，订立实体法合同的代理权通常也可用于订立管辖协议，管辖协议可以根据民法典的规定而被撤销，但只能在被告对本案进行辩论之前（第39条）。在这一时刻之前协议也可以附条件。这意味着一旦书面管辖协议存在欺诈或重大误解的情形，则直接适用实体法规定，认定协议无效或撤销协议。

上述两种观点，在意思表示的解释上并无区别，只是后者主张是私法行为，可直接适用民法规定来判断管辖协议的效力；前者虽然是诉讼行为，但也可类推适用民法的相关规定作为判断管辖协议的效力依据。但问题是，诉讼合同说并没有获得立法例的支持，没有哪个国家在民事诉讼法中规定协议管辖合同订立的条件，反而只是参照、准用实体法的规定。而且不能不考虑的是，如果协议管辖定位于诉讼行为就要对只有在诉讼进行中或诉讼状态中才有诉讼行为的观点进行修正，起诉前也可以有诉讼行为，协议管辖即是典型。笔者认为，管辖协议具有诉讼与实体的双重属性，其中意思表示的相对人是交易行为之相对人，而非法院，所以管辖合意较接近私法契约，因此，关于意思表示的瑕疵均应类推适用民法上的规定。

总之，本次《民事诉讼法》的修改，协议管辖制度得以统一适用于国内与涉外民事诉讼之中，其在国内民事诉讼中的适用范围也得以拓宽，应诉管辖也被引入国内民事诉讼，这些调整体现出我国在管辖制度方面的进步。但在制度的细节上，例如合理限定协议管辖的范围、应诉管辖的要件，以及现有规则的法解释等方面，都需要做出进一步的理论探索和经验总结，以适应现代纠纷解决的需要。

注释:

{1}在1982年制定的首部《民事诉讼法（试行）》就便有关公司诉讼管辖的规定，只不过当时将这种情况归于专属管辖制度中，该法第30条第3款规定：“因登记发生的诉讼，由登记机关所在地人民法院管辖。”但该款在1991年修法时被剔除出法典之中，导致审理公司诉讼案件在管辖上无所适从。本次修法将其恢复并置于特殊地域管辖，应该说是正确之举。

{2}旧中国民事诉讼法中确立协议管辖制度可追溯至1930年，当时制定的《民事诉讼法》第9条规定了“合意管辖”制度，即“当事人得以合意定一审管辖法院；前项合意，以关于一定法律关系之诉讼或有一定法律关系而生之诉讼为限，并以文书证之”。如果以此为起算点，协议管辖制度在中国断断续续的发展已经多达80余年。

{3}2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第58条规定：“删去第二百四十二条、第二百四十三条。”

{4}当原告向没有管辖权的法院提起诉讼，而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述时，若本案又没有违反专属管辖的有关规定，那么该法院就对本案产生管辖权（《民诉法》12条），这就是应诉管辖。

{5}台湾地区“民事诉讼法”第24条规定：“当事人得以合意定 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审管辖法院。但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。前项合意，应以文书证之。”第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”尤其是第26条规定的明示合意管辖和拟制合意管辖共同适用的排除规则，足以表明两种合意管辖的共通性，即“前二条之规定，于本法定有专属管辖之诉讼，不适用之”。

{6}参见最高人民法院1986年1月7日发布的《最高人民法院关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》（法研复〔1986〕2号）。

{7}并存的协议管辖也称为竞合性管辖协议，在日本称为追加性管辖协议，我国台湾地区则称为附加的合意。参见孙邦清：《民事诉讼管辖制度研究》，中国政法大学出版社2008年版，第238页。

{8}排他的协议管辖还包括废止管辖，废止管辖是指管辖协议并不指明具体的管辖法院，而仅排除某个法院或者某些法院管辖权的协议管辖。废止管辖中还包括排除任何法院管辖的合意，该种合意被视为不起诉的合意，一般应以诉权不得抛弃而被认为无效。

{9}例如，《欧洲管辖与执行条例》规定了有利于弱势方的保护性内容，要求不利于被保险人（第13条第1项）、消费者（第17条第1项）和雇员（第21条第1项）的管辖协议，在纠纷发生后才可以订立（第23条第5款）。参见〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，中国法制出版社2007年版，第194页。

出处:《法律科学》2012年第6期