论民事诉讼当事人具体化义务的中国路径

关键词: 具体化，义务，制度完善，中国路径

内容提要: 当事人具体化义务是采民事诉讼辩论主义，奉行主张责任的必然产物。它包括事实陈述具体化和证据声明具体化双重含义。为保障法院的审判利益，当事人的防御利益和证人的人格利益，德日等大陆法系国家和地区，乃至英美法国家均建立了以该义务为中心或者类似该义务的规则体系。我国的当事人具体化义务孕育于1991年的《民事诉讼法》，生成在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，并于2012年新修订的《民事诉讼法》中得到诚信原则和审前程序的支撑。但由于理论界和实务界的忽略，当事人具体化义务在实际运行中仍存在诸多不足。因此，要对立法方法予以创新，规则体系予以健全，审前程序合目的性完善，阐明权针对性充实，以更好地发挥当事人具体化义务的程序功效。

在以处分权为基础的民事诉讼中，诉讼主张由当事人提出。当事人提出诉讼主张的明晰、具体和完整状况，将会影响其诉讼利益获得保护和支持的程度。在采辩论主义的民事诉讼领域，更进一步要求，当事人对诉讼主张所依据的要件事实要作具体陈述并提供相应的证明线索。这就是基于主张责任基础上的当事人具体化义务。此项义务的设定对诉讼相对人防御权的保障、对滥诉及摸索证明的防止、对争议焦点的确定以及法庭审理效力的提高有重要意义。该制度起源于德国帝国法院时期的判例，[1]在20世纪70年代的日本得到理论上的升华与制度上的发展。我国尽管没有将当事人具体化义务明确在法典中，但司法实践尤其是司法解释中对辩论主义的追逐以及2012年新修订的民事诉讼法对交换证据与整理争点等审前程序的初步设定，都暗含着对当事人具体化义务的初步设定。因此，从法理上对当事人具体化义务进行解读，并对我国贯彻这一制度的路径进行探寻有重要的意义。

一、当事人具体化义务的构造

（一）当事人具体化义务的含义

具体化义务首先来源于德语“Substantiierungspflicht”，在德国民事诉讼理论中可译为“实质化义务”，日本学者根据其基本德文含义将其转译为汉字“具体化义务”。[2]

目前，对具体化义务进行内涵解读的代表性观点有两类。一是将当事人具体化理解为当事人关于事实的陈述应该对细节进行剖析，该事实主张应当被特定的陈述。[3]二是从两方面进一步对具体化义务的含义进行解读，该观点认为具体化义务包括两层含义：“其一，当事人向受诉法院主张法律要件事实时，不能仅抽象为之，而应作具体的陈述”；“其二，当事人所为之事实主张不能是凭空捏造的或仅为射悻式的陈述，而应当具有一定的线索或根据”。[4]

以上描述尽管存在一定角度和语词上的差异，但其对具体化义务解读的精髓是一致且明晰的。它包括以下含义： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，当事人具体化义务是对当事人陈述案件事实的一种要求，关于法律和证据的见解等非与案件事实相关的陈述不受具体化义务的拘束。第二，具体化义务的核心意旨是，当事人对案件事实的描述应当具体细致，以区别所陈述案件事实与其他事实，满足特定化要求。第三，当事人所陈述的事实应当有一定的依据和证据线索，不得对案件事实进行臆想推测和恣意捏造性陈述。后两者一般被视为具体化义务的两层含义。

因此，笔者认为，当事人具体化义务是指在诉讼过程中法律规定的当事人对案件事实的陈述要具体详细，并具有基本合理性和证据线索的一种要求。

（二）当事人具体化义务的构成

1．具体化义务的主体

具体化义务是对要件事实的主张者提出的要求，因此，凡是在民事诉讼中提出要件事实主张的当事人都是具体化义务的主体，一般应包括原告和被告。但因双方平等而又对立的诉讼地位，其何时承担、怎样承担、要承担何种程度的具体化义务则应有所区别。除了原告与被告之外，诉讼中的第三人也是承担陈述具体化义务的主体。就无独立请求权第三人而言，因其作为原告或者被告的支持者而存在的，要支持当事人一方，因此就要尽可能保证一方的陈述、主张趋于具体，从而为自己的诉讼目的服务。而有独立请求权的第三人，对诉讼存有独立的权利主张，诉讼地位为参加之诉的原告，他所提出的主张当然要遵循具体化义务的要求。

有学者认为，作为具体化义务的逻辑延伸，代理人也应受当事人具体化义务的拘束。[5]笔者不敢苟同。笔者认为，虽然代理人作为诉讼参加人，在诉讼过程中代表原告或者被告的利益进行诉讼，但代理人之所以参与诉讼，并承担一定的诉讼义务，是因为法定的监护关系和委托关系使其获得了代为他人进行诉讼的资格和能力，其参加诉讼的实体法和诉讼法上的后果往往由当事人承担。具体化义务违反的不利益诉讼后果一样不会及于代理人本身，而只能由当事人本人承担。因此，将代理人视为具体化义务的主体，于法于理均无依据。

2．当事人具体化义务的客体

当事人主张具体化义务的客体是诉讼过程中当事人对案件事实的陈述。作为推行辩论主义原则的国家，当事人从起诉开始就开启了诉讼辩论，双方的辩论行为贯穿了诉讼的整个过程。辩论过程中对案件相关事实的陈述就是具体化义务的客体。根据当事人对案件事实陈述的目的和阶段不同，具体化义务的客体可分为主张性陈述、争议性陈述和证据声明三类。

（1）主张性陈述

主张性陈述是指当事人对支持其诉求的法律要件事实所做的陈述。主要包括原告提出的关于权利发生要件事实的陈述和被告抗辩所作的关于权利妨碍要件事实、权利消灭要件事实和权利受制要件事实的陈述。

原告在起诉时，要使得自己所主张的权利得到法院的支持，除了明确表达诉讼请求主张之外，还要就支持该诉讼请求的依据事实作出陈述。该事实是权利发生的要件事实，学理上称之为请求原因事实。[6]在起诉阶段，原告主张的具体化的最低要求是要满足确定诉讼标的目的。这样原告就不仅要对起诉中的诉讼请求具体陈述，还要对该诉讼请求的原因事实进行具体的阐述，使诉讼请求及其根据的事实和理由得以具体化，从而达到确定诉讼标的的目的。只有诉讼标的得以确定，才能使系争请求区别于其他请求，被告才有了明确的诉讼防御目标。令人担忧的是，对主张性陈述这一具体化义务的客体要求一旦在程度上把握不当，将会造成对起诉的合法性审查过于严苛，难免与当事人起诉权保护相矛盾。对此有学者认为，起诉审查涉及宪法意义的诉讼权的保障，具体化义务不宜要求过高，其不足可由法官以阐明权补正。

被告的主张性陈述指被告针对原告起诉陈述所作的实体法上的抗辩，[7]即是对原告起诉时提出的要件事实也即原因事实所作的抗辩。从被告希翼的抗辩效果来看，其提出抗辩的要件事实包括对权利障碍事实、权利消灭事实和权利受制（阻止）事实。这些事实的详细陈述与否会影响到原告进一步防御对象的确立、被告的抗辩理由的充分性以及法院审理对象的确定。因此，将被告的抗辩作为具体化义务的客体是不容置疑的。

诚然，第三人对要件事实主张所做的陈述，也应是当事人具体化义务的客体，这是由其广义当事人地位所决定的具体化义务客体范围的逻辑延伸。

（2）争议性陈述

争议性陈述是指当事人对对方当事人（或者负举证责任的当事人）主张的要件事实提出的相反或不同意见的陈述。[8]如被告对于原告关于车祸肇事者的指控，提出自己不在现场的陈述，又如，原告主张以被告的收入额度计算支付抚养费，被告对收入数据提出的不同意见。主张性陈述与争议性陈述都作为具体化义务的客体，两者的区别在于前者是对要件事实的陈述，而后者是对方当事人提出的要件事实所进行的相反或者相异的陈述。作为被告的争议性陈述，体现为对原告请求权基础的否定；作为原告的争议性陈述则体现为对被告提出的权利妨碍事实、权利消灭事实和权利受制事实提出的反驳。“由于争执直接否定了对方主张的正当性，因此争执方当事人应当具体说明他认为对方事实陈述不成立的理由。”[9]一般情况下，原告或者被告若未先就其主张的要件事实满足陈述要求，则可以免除对方当事人相应争执性陈述的具体化义务。

（3）证据声明

对自己的主张依据的事实提供证据加以证明是民事诉讼当事人获得胜诉的必要手段。一般情况下，主张要件事实的当事人可自己收集取得证据，也可申请证据调查。当事人在申请提出证据调查时，就待证事实、证据方法、立证旨趣等所做的说明，就是证据声明。以满足法院迅速准确地判明当事人所申请的证据方法的重要性和调查的必要性的需要。对此所作的陈述既关系到当事人证明目的的实现，也为法院权衡当事人所提交证据的可采性和证明力提供支持。因此，当事人的证据声明也应当是具体的，否则构成法律所禁止的摸索证明。[10]

3．违背具体化义务的法律效果

在诉讼过程中，如果有提出主张责任的当事人没有尽到主张具体化义务，并在法官对该当事人主张未达具体化要求已尽了提醒和阐明义务后，当事人仍没有履行具体化义务的，那么此主张则不会被司法所采纳，无法产生所期待的诉讼法意义的法律效果。[11]

由于当事人具体化义务客体的差异，当事人具体化义务违反的法律效果也不尽相同。首先，原告起诉主张具体化的主要作用有以下两个方面：一是确定诉讼标的；二是便于法院在诉讼过程中审查原告的诉讼主张是否保持了一致性。[12]因此，原则上，原告未履行主张性陈述的具体化义务，没有详细描述诉讼请求以及诉讼请求依据的事实原因，就无法确定诉讼标的，法院应当驳回原告的起诉。但是，法官在因原告主张欠缺具体化将其起诉驳回的时候，也要就原告哪些方面的事实陈述欠缺具体化作出阐明，便于原告进行补充改正，以使原告在下次起诉时，不会再次由于无心违反具体化义务，又一次被驳回起诉。[13]诚然，在诉讼中如何判断何种主张性陈述方才符合具体化义务确实是个难题。一般而言，审判机关应根据案件不同的情形，在可以自由裁量的领域应当适当宽容，尽量不采取简单剥夺原告起诉机会的做法，从而在客观上维护当事人的诉讼权。其次，在被告对于原告主张事实提出了的抗辩或者有不同主张时，如果原告对其已经尽了具体化陈述义务，而被告对原告的具体主张只是提出简单的否认，那么除了客观上不可避免的原因外，经过法官的适当询问仍然没有做出具体事实理由陈述时，则应视被告为默示的自认。反之，原告对被告提出要件事实的不同主张未达具体化义务要求，效果亦然。最后，当事人的证据声明没能满足具体化义务的要求则应视为摸索证明，从而无法得到法院审判的基本立证要求，其对证据提出的相关声明无法得到法院的程序支持。当然，我们也要考虑当事人所作出的证据声明不能具体到确定证明对象时，是否存在客观原因。如若存在，审判机关也要视具体情况而定，不能简单以具体化义务的违反而予以苛责。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、当事人具体化义务的法理认知

（一）当事人具体化义务的性质

德日学者对具体化义务的研讨鲜在性质上着墨，我国台湾地区学者姜世明教授将具体化义务性质理解为当事人的一项诉讼“义务”。大陆学者周成泓、王聪和郑则川则将其性质理解为一种“诉讼负担”，其理由是“‘诉讼义务’是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而‘诉讼负担’则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。由于当事人违反具体化义务并不会导致法律直接制裁，只是可能因此承受诉讼上的不利益”。[14]笔者以为此观点值得商榷。首先，其对诉讼义务的理解存有偏颇。“义务”“一词来源于拉丁语的‘债务’，或法语的‘责任’一词，指法律关系主体承担的不利益”，[15]其本质是“法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”，[16]而不是以上学者所认为的“直接导致制裁”。其次，违反义务给义务人带来的是包括制裁在内的法律上的不利益，而非仅仅是制裁。因此，其认为具体化义务没有导致直接制裁而否定其诉讼义务的属性缺少原理性注脚。第三，将诉讼负担定义为“违反要求者自负诉讼上之不利”，并非为学界定论。更何况违反具体化义务，如“滥诉或者或其因此亦违反完全义务者”，亦可能发生损害赔偿问题。[17]

笔者认为，“诉讼义务”更加符合当事人具体化义务的性质。[18]首先，当事人具体化义务是一种行为意义的限制和约束，与作为为一定诉讼行为或者不为一定诉讼行为必要性的民事诉讼义务相一致。当事人具体化义务的本旨在于当事人在事实主张相关的诸方面要达到具体化要求，是为一定行为的必要性，符合积极诉讼义务的特征。其设置既为促进诉讼的进行，保护当事人的诉讼利益，也是当事人主张行为必须达到某种程度的刚性约束。其次，当事人具体化义务是一项公法意义的义务，其对应的权利主体是法院，相对应的诉讼权利体现为法院的审判权能，即法院作为诉讼法律关系一方的主体，有权要求当事人履行具体化义务。一旦法院根据诉讼需求向当事人提出履行具体化义务的要求，即具有了外在的强制力约束，一方当事人不履行或者不能履行具体化的义务，则不会产生诉讼法上事实陈述的期待后果，继而影响其所主张权利的实现，这就是具体化义务违反后所产生的诉讼不利益后果。再次，当事人具体化义务是真实义务与完全义务的延伸，是当事人协力义务的重要组成部分。[19]因此，将当事人具体化义务视为一项诉讼义务具有逻辑上的一致性。

（二）当事人具体化义务的法理基础

1．具体化义务对辩论主义的结构性依赖

尽管学界和各国的立法对具体化义务所持的态度和尺度及运行标准的把握有一定的差异，但将具体化义务视为辩论主义模式的必然产物的认识却高度一致。

首先，具体化义务是传统辩论主义的必然产物。在辩论主义的民事诉讼模式下，裁判的事实基础要依赖当事人的主张，对于当事人没有主张的事实，法院即使知晓也不得依职权将其作为裁判的事实依据。因此，若当事人期待的某一法律要件所产生的法律效果能为受诉法院认定，就必须积极主动地向受诉法院主张符合该法律要件的事实。当事人若未提出此主张，将遭受该法律要件事实得不到法院认定的不利后果。这种事实认定过程的模式就是民事诉讼中主张责任的法理。[20]对于负主张责任的当事人而言，仅向受诉法院抽象地主张某一法律要件事实的存在尚不能认定其已完成主张责任，而是需向受诉法院作具体细致的陈述，这就产生了当事人的具体化义务。换言之，只有当事人保证其所提出事实与证据资料的具体性，才能够真正完成主张责任，法官才能根据辩论主义原理进一步展开对该事实主张的调查和确认。否则就要承担因事实陈述或者证据说明不具体而被驳回起诉的后果。

其次，修正辩论主义改变了具体化义务的履行限度，但具体化义务仍是其主张责任完成的标志。由于传统辩论主义的固有缺陷，[21]坚持辩论主义的国家都开始在理论与制度上通过加强法官的阐明职责，课以当事人真实义务等诉讼促进手段对辩论主义进行修正。由于法官阐明权的介入，在某种程度上减轻了具体化义务的要求，甚至在特定情况下可能消除了具体化义务的存在基础。但总体而言，修正的辩论主义并没有放弃传统辩论主义的核心要旨，即裁判事实基础仍然坚持由当事人提出的宗旨，也即当事人的主张责任并没有被摒弃，否则，是对辩论主义的颠覆，而不是修正。显然，只要当事人的主张责任存在，其具体化义务就如影随形地相伴左右，仍然是主张责任是否得以真正完成的标志。另外，修正辩论主义模式下课以当事人的真实义务除了直接要求当事人对事实予以真实陈述外，还要求当事人在陈述时负完全责任，而完全义务客观上必然要求当事人对于起诉答辩的基础事实描述是具体的。这既是真实义务的逻辑延伸，也是对完全义务的补充。[22]因此，从某种意义而言，可以将当事人真实化义务视为当事人具体化义务存在的基础。

2．具体化义务对程序利益保护的功能性支撑

在程序现代化思潮的影响下，[23]对程序利益的保护成为民事诉讼制度完善的一个导向和坐标[24]。当事人具体化义务尽管依附辩论主义产生于更早的时候，但其程序功能却与保障民事诉讼程序利益的目标有着令人惊喜的暗合。[25]

首先，具体化义务有利于维护法院的审理利益。在民事诉讼进行的过程中，要避免不必要的证据调查，就必须准确确定证明对象或证明主题。这就需要当事人就双方的相关争议事实做具体的陈述，以便法院有效判断该事实主张是否具有调查的必要性。[26]同时，要使法院顺利地进行充分或详实的证据调查，并获得有意义的调查结果，还要求当事人对事实主张提出具体的证据线索和根据。这样既保证了司法调查的有效性，同时也避免了错误调查和不必要调查，从而提高了司法效率。

其次，具体化义务有利于保障诉讼相对人的防御利益。通常，一方当事人对负主张责任的当事人作出的事实主张，多采用否认和争执性陈述进行防御。若主张方当事人对事实主张缺乏细致和具体的陈述，则会产生主张目标模糊，攻击方向不明的诉讼现象，客观上造成对方当事人陷入诉讼防御权难以有效行使的困境。具体化义务的负担，使负主张责任的当事人就事实主张不得为抽象性或臆想性陈述，从而使对方当事人有明确的抗辩对象和防御目标，从诉答伊始就维护了他们的程序利益。因此，我们应当保证主张陈述的相对方获得来自陈述者具体的事实陈述，使其可以判断诉讼成败的几率，以及要进行诉讼防御的范围，并在此基础上决定是否进行否认或者争议性陈述。

最后，具体化义务有利于维护证人自我保全利益。在民事诉讼中，若负主张责任和证明责任的一方当事人，仅仅对事实主张和证明对象作抽象、笼统陈述时，仍要求案外证人接受询问，不仅加重了案外人作为证人的证明负担，而且侵害了案外人的安宁权。因此，具体化义务的履行，既减轻了案外人接受询问的负担，也维护了证人的自我保全的利益。

三、当事人具体化义务的实现

（一）具体化义务规则体系的构建

通过考证，令人意外的是，在当事人具体化义务初成的德国《民事诉讼法》中，却戏剧性地没有直接规定具体化义务的规范。其《民事诉讼法》第138条关于真实义务和完全义务的规定，第139条关于不明确条款陈述的补充义务的规定，以及第253条关于起诉请求标的与理由特定化陈述的规定，充其量只是暗含了对具体化义务的要求。[27]其关于禁止摸索证明等直接涉及具体化义务的规则却是逐渐在司法判例中得以确立的。[28]但该法第139条第（一）项在规定法官阐明义务时的说明规则却又似乎与以上判断相左。[29]这一条款体现了法院对当事人就重要事实充分陈述的要求，同时也反映了法官阐明权与当事人具体化义务的一致性。

一般认为，日本作为当事人具体化义务的继受者是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个在其《民事诉讼法》中规定当事人具体义务的国家。无论是其旧《民事诉讼法》还是20世纪90年代末修订的新《民事诉讼法》，都有明确的当事人具体义务条款。在日本，除了现行《民事诉讼法》第180条对具体化义务第二层含义作出规定以外，又在其法院的《民事诉讼规则》中规定了类似具体化义务的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层含义。[30]此后，具体化义务便零散地而非系统地，甚至是非刻意地进入部分大陆法系国家和地区的法典。我国台湾地区现行“民事诉讼法”第196、199、244、265、266条等规定就是很好的例证。[31]

以判例法为基础的英美法系国家，在诉讼中坚持当事人对抗主义。诉讼的开启、发展以及结束都依赖于当事人的行为。为了促进诉讼的快速有效进行，当事人具体化义务亦有其存在的法律意义。通过考察，笔者认为，尽管因法系差异而在英美法理论中难以发现同样的“具体化”语词，但在其诉讼规则中或多或少地看到了“具体化义务”的精神。英国《民事诉讼规则》规定中就有多少人具体化义务的要求。[32]该规则规定原告在起诉前要向被告发出一个“书面通知”，“通知”需记载：①充分简练的案情；②主要书证的复印件；……被告可以承认原告的全部或者部分诉讼请求并提出和解协议，也可以否认对方的诉讼请求。对于否认部分，应当给出理由并提供所依靠的主要复印件。[33]美国的《民事诉讼规则》对当事人陈述经历了由宽松到严格的过程。1938年美国《联邦民事诉讼规则》（以下简称《规则》）第8条（a）（2）规定，原告起诉时仅要提供简单的诉讼请求，此时视为宽松时期。1952年第九巡回上诉法院司法会议通过了一项修改《规则》第8条（a）（2）的决议，其内容是：“原告表明其有权获得救济的简短和平实的起诉主张应当包括构成案件诉讼主张的具体事实”。[34]这条规定被视为当事人陈述的严格规定，也为美国当事人具体化义务的建立提供了明确的佐证。

由此可以看出，相关国家和地区均注重在起诉文书中加强对当事人具体化义务的要求，并以审前准备程序为平台促使当事人履行具体化义务。尤其值得注意的是，各国和地区对具体化义务的立法“皆无直接的明文规定，而是只能散见于立法条文当中，更准确地说，是学者们根据司法实践并结合法律条文而总结出来的制度经验”。[35]

（二）当事人具体化义务的程度

当事人具体化义务实现的本质是具体化义务履行时所应当达到的程度。由于负主张责任的主体的差异，诉讼阶段的不同，以及个案审理具体情况的复杂多样，必然造成具体化义务履行程度要求的多元化，由此造成具体化义务实现程度实际上的非单一标准。[36]

一般而言，主张权利发生要件的主体就支撑该要件的相关事实（含主要事实与间接事实）进行陈述的具体程度应能够满足法院进行一贯性审查的需要。主张权利妨碍、权利消灭和权利受制要件的主体就支撑其所主张要件的相关事实进行陈述的程度，应能满足法院能够自该事实主张推导出该主张所应发生法律效果的要求。另外，根据德国积累的判例，具体化义务的实现程度还要从以下两个方面考量：一是从对方当事人对主张方事实主张之陈述的防御态度来确定。只有在对方提出争执性陈述，且该陈述已动摇了主张性陈述的法律效果，才有进一步履行具体化义务的必要；二是从生活经验法则出发，判断主张的可信性，合理认可一定的推测性陈述，避免凭空捏造、捕风捉影的假性陈述。[37]

从设定具体化义务的目的来看，在不同的诉讼结构下，负主张责任的当事人的事实陈述要满足具体化的程度也是不同的。当事人具体化义务之所以设定，在辩论主义原则下可以视为实现辩论主义的方法，那么负担主张责任的当事人的具体化义务就应该以达到使得产生纠纷的案件属于辩论主义适用范围的程度为界限，其诉讼资料满足责任分配基础上进行诉讼的条件。在坚持法官职权主义原则下，因为法院有相应的调查取证权和阐明权，当事人对于自我主张事实的表述如若不具体，法院的阐明与调查便会给当事人的事实陈述作出具体化的补充，在此基础上，负主张责任的当事人要满足具体化义务所要达到的具体化程度必然不高。而坚持修正辩论主义原则下，虽然当事人和法官共同进行诉讼资料的收集，但是当事人仍然是事实关系解明的主要责任人，在此原则下负主张责任的当事人对事实陈述的具体化程度，要低于传统辩论主义诉讼模式下的具体化程度，但高于法官职权诉讼模式下的具体化程度。[38]

然而，非负担主张责任的当事人的具体化要满足的程度，是由负主张责任的当事人具体化程度所决定的。负主张责任的当事人的具体化义务履行程度越低，非负担主张责任的当事人争执性陈述的具体化义务要求亦相应降低。另外要注意的是，在司法实践中，负主张责任的当事人可能因特殊情况（如举证责任倒置等情况发生）而出现降低具体化义务的要求，此时非负主张责任的一方当事人的具体化程度反而存有被加强的可能性。[39]

（三）具体化义务的免除

在德国、日本等国家和地区的裁判实务中，负主张责任的当事人因特定原因难以履行具体化义务时，都允许当事人抽象地进行事实主张或提示证明主题，从而缓和或者免除了主张具体化的要求。

依照德国联邦法院的判例，在以下两种场合，当事人可以抽象地进行事实主张并以之作为证明主题申请法院进行证据调查。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如果诉讼中的一方当事人，无论其为原告还是被告，由于欠缺只有专业人士才具备的知识从而不能提供细节性事实，他在争讼程序中可以抽象地陈述假定的事实并申请法院进行证据调查，不构成不合法的摸索证明；第二，如果诉讼中的一方当事人无法详尽知晓事实的经过从而难以进行充分、具体的陈述，他也可以仅抽象地主张假定的事实，以之作为证明主题向法院申请证据调查并不属于摸索证明。[40]德国学说一般与德国联邦法院判例所持的见解基本相同，认为相对于作为证明对象的事实而言，当事人若在物理上或社会上处于被隔绝的地位，从而欠缺关于事实经过的详细认识，不得已抽象地主张推测的事实应当被允许，以之为证明主题申请法院进行证据调查不属于不合法的摸索证明。[41]笔者认为，以上规则的本质是对具体化义务的免除。

四、当事人具体化义务的中国图景

（一）当事人具体化义务的中国式吸纳

在新中国的民事诉讼法建设的60年里，先后有四部标志着中国民事诉讼制度进步的法典。同时，还有对司法实践具有重要指导作用的多部司法解释。从历史的角度看，在中国民事诉讼制度发展历程中，探寻当事人具体化义务的产生与成长，无疑对其在我国民事司法过程中的正确适用和健全完善有重要意义。

新中国成立伊始，我国的民事司法保留了解放区革命根据地时代的法官高度主导诉讼的传统。我国1982年3月8日颁布的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部《民事诉讼法》仍然保持浓厚的职权主义色彩，其集中体现为法院以职权对诉讼事务进行强势主导，这样的诉讼机制无法催生当事人的具体化义务。尽管其第81条规定，起诉时要“有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据”，与具体化义务有某种“形似”，但其第56条第二款关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”的规定却从源头上摧毁了当事人主张责任的制度根基。实践中，虽然法院可以以当事人双方的事实陈述作为裁判争议的事实依据，但更多时候法院会忽视当事人的陈述，而仅仅靠自身依职权收集而来的证据对案件进行判决。[42]此时，当事人的所谓主张甚至诉讼请求的模糊均不会对法院审理产生实质影响，具体化义务从根本上无从谈起。因此，从新中国成立后的司法政策到1982年的《民事诉讼法》，均无法体现关于当事人具体化义务的基本认知。

较之1982年的《民事诉讼法》，1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》，在一定程度上弱化了法院的职权，在一定程度上强化了当事人的诉讼权能，除了出台以当事人自愿为基础的调解制度，在财产保全、先予执行及裁判执行等程序启动上强调了当事人自主性等制度外，还将原第56条第二款修改为（第64条第三款规定）：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”修改为“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，摒弃了法院主导案件裁判事实基础和证据调查的主导地位，在一定程度上吸收了当事人主义的合理内核。但随后的关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”（1991年《民事诉讼法》第64条第二款）的笼统规定则又为职权主义为主的诉讼模式提供了注脚。[43]所以，尽管1991年《民事诉讼法》在当事人权利扩充，法官职权受制上有明显改观，其职权主义的主导性却仍然不容置疑。

然而，沿袭于1982年《民事诉讼法》第56条的1991年《民事诉讼法》第108条，要求当事人起诉时应在诉状中表明“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，却令人欣喜地在职权主义诉讼模式的温床上植下具体化义务的幼苗。我国学者江伟教授认为，这里的“有具体的诉讼请求”是指原告所提出的实体权利主张，在内容和范围上必须具体化，能够得到确定，否则便没有意义；“事实、理由”是指原告用来支持其诉讼请求的基础和根据，“事实”主要指原被告之间发生争议的民事实体法律关系发生、变更与消灭的事实，“理由”是指原告用来证明案件事实并最终证明自己实体权利主张的证据材料及有关法律规定。[44]笔者以为，我国学者江伟教授关于诉求的具体化，确定性的要求，必然蕴含着对事实和理由陈述的具体化要求。这一个在先后两部法中要求基本相同的规定，却由于职权主义程度的差异在理论上得到不同的解读。

真正成就当事人具体化义务的标志性法律成果是2001年12月21日发布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。首先，《证据规定》奠定了我国民事诉讼辩论主义的基础，为当事人具体化义务的运行提供了前提。该《证据规定》依据弥补了《民事诉讼法》第64条的不足，重申由当事人负证明责任的同时，增加了结果意义的举证责任的规范，并在《证据规定》第15条将法院依职权调查收集证据的范围限于与社会公益有关的事实。显然，该规定通过规范弥补的方式确立辩论主义的一项要义。同样，该规定第8条、第17条的规定阐释了辩论主义的另外两项要义，即当事人未主张的主要事实，法院不能作为裁判的基础；当事人自认的事实，法院必须将之作为裁判的基础。据此，我国已经采纳了辩论主义的民事诉讼架构，为主张责任、证明责任和当事人具体化义务三者的有机活动提供了坚实的基础。除此以外，我国自20世纪末就致力于落实当事人证明责任为核心的辩论主义运作方式，最高人民法院于不同时期出台的用以指导民事审判的各种司法解释无疑为此种努力作了最好的注释，辩论主义运作方式在现行民事诉讼立法中得以确立已经不容置疑。其次，具体化义务的规则在《证据规定》中得到明确的建立。该规定第18条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”。毫无疑问，该条相对明确地对证据申请人提出了具体化陈述或者声明的要求，类同于具体化义务的第二层含义。

2012年新修订的《民事诉讼法》清晰规定了与具体化义务密不可分的相关原则和制度。首先，新法引入了诚实信用原则，其必然隐含了对真实义务和具体化义务的认可。其次，新法还对审前准备程序进行了初步设计，明确在审前准备程序中除了进行程序分流外，还应根据情况要求当事人交换证据，明确争议焦点。[45]这无疑为当事人具体化义务的运行提供了必需的程序平台。再次，审前阶段的证据交换和争点整理是建立在主张责任基础上的诉讼任务，若离开当事人具体化义务的实现，其功能发挥将无从谈起。[46]因此，笔者认为，1991年的民事诉讼法因弱化法院调查取证的主动权等举措萌生了具体化义务的幼芽，2011年颁布的《证据规定》则标志着当事人具体化义务的初步养成，而2012年新修订《民事诉讼法》第133条则从诉讼原则上夯实了具体化义务的基础，也进一步扩展了当事人具体化义务的运行场域。

（二）我国具体化义务运行的缺陷与完善路径

诚然，尽管具体化义务在我国民事诉讼中得到初步证成，但司法实践中出现的问题也是明显的。其理论症结在于：无视具体化义务的伴生属性，[47]否定具体化义务在我国制度中已经生成的事实，继而纠结于对制度的新建或移植之策，忽略对应用性问题的关注；实践中症结在于：仅强调当事人证明责任之落实而忽视其伴生的对主张责任机理的需求。这样进一步带来的问题有：一是无论立法还是司法均缺乏对主张责任与具体化义务相关原理的尊重；二是忽视了对以辩论主义规则为中心的包括具体化义务在内的相关系统性规则的建立和协调；三是忽略当事人具体化义务运行的平台—审前准备程序的搭建。由此，当事人具体化义务的功效丧失殆尽，继而产生了法院证据调查的分散与不完全，当事人攻击防御利益的流失，当事人之间争点过于宽泛及诉讼迟延等流弊。

要解决我国因具体化义务运行不畅带来的积弊，笔者认为，我们应当以尊重民事诉讼诚实信用原则为前提，以中国式辩论主义[48]为基础，借鉴域外相关经验，以立法、指导案例及司法解释等方式对具体化义务制度进行完善：

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第一，在立法方法上另辟蹊径，摒弃多数国家沿袭的理论归纳、判例归结及间接解读确定当事人具体化义务的方式，而采用规则独立的方式直接宣示当事人的陈述具体化义务。以克服现在规则零散、法意模糊的不当局面。这种立法方法对树立具体化义务的诉讼观念，在实践中贯彻具体化义务有重要意义。

第二，弥补现有规则的不足，逐步建立以辩论主义规则为前提，主张责任规则为基础的当事人具体义务的系统规范体系。它包括弥补当事人具体化义务 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次含义的宣示性规则、具体化义务实现的程度规则、具体化义务的免除规则，以及在审前诸程序中当事人具体化义务履行的方式规则与违法具体化义务的效力规则等。

第三，搭建具体化义务履行的平台，完善审前准备程序，促进当事人具体化义务的实现。现在的审前程序仅仅是一个介于传统法官中心主义审理前的事务准备程序和现代审前程序之间的一个粗略的程序构架。一方面，它存在程序简略、目的不明、当事人缺位、手段虚化等不足；另一方面，从功能上并没有为具体化义务实现提供专门应有的舞台和手段。再者，证据交换和争点整理内容的植入，要求以主张责任为基础，以具体化义务为手段的法理为支撑，但在审前却存在诸多像被告答辩任意化条款等反具体化现象的存在。因此，审前程序作为具体化义务主要活动的场所，要按照辩论主义的要求，凸显其保证平等攻防利益、促进和解、固定争点之功能，围绕主张责任的行使，具体义务的实现，借鉴域外经验完善其程序构造。

第四，在司法权力配置上要尊重主张责任法理。这里主要体现在法院行使诉讼指导权时，要根据当事人具体化义务的行使状况，根据对方当事人防御利益的保护和法院确定性审查的需要对其进行释明。《证据规定》第3条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款要求“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。这基本上可视为是为防止摸索证明所进行的释明，而对具体化 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次含义的释明却没有明确规定。因此，在当事人对其主张的要件事实陈述不明确、不充分或者不恰当时，法院向当事人释明，通过这种方式促进事实陈述具体化义务的实现。

注释:

[1]参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第35～36页。

[2]王聪、郑则川：“有序与效率：当事人主张的具体化义务研究—以民事诉讼为视角”，《西南政法大学学报》2012年第1期。

[3]参见姜世明：“民事诉讼中当事人之具体化义务”，《政大法学评论》第88期；周成泓：“走向动态：民事诉讼当事人的具体化义务”，《华南农业大学学报（社会科学版）》2010年第2期。

[4][日]烟瑞穗：“主张的具体化”，《法学教室》2000年第11期。BGH, Urt. V. 12.6. 1996, NJW-RR1996, 1212; BGH, Urt. V.25.4. 1995, NJW 1995, 2111, Schilken, Zivilprozeβrecht, 3. Aufl, 2000, S. 268，转引自占善刚：“主张的具体化研究”，《法学研究》2010年第2期。

[5]参见前注[2]，王聪、郑则川文；前注[3]，周成泓文。

[6]参见占善刚：“民事诉讼中的抗辩论析”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。

[7]被告抗辩从功能以及内容的区别上可以分为程序法上的抗辩和实体法上的抗辩。程序法上的抗辩权，是指被告在民事诉讼过程中通过主张与民事实体法没有关系的程序事项来排除对方的请求。参见刘显鹏：“论民事诉讼中的抗辩”，《探索与争鸣（理论月刊）》2009年第7期。

[8]我国台湾地区学者视争议性陈述为争执。其定义是依据证明责任分配法则而决之，对于权利发生要件事实而言之否定（抗辩该事实为误），则由其相对人提出，即为争执；权利妨碍要件等事实，则由应对该要件事实负举证责任者主张之，而相对人所为对抗即争执。参见姜世明：《举证责任与真实义务》，台湾新学林出股份有限公司2006年版，第284页。

[9]前注[3]，周成泓文。

[10]摸索证明起源于德国民事诉讼法，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。禁止摸索证明的要求就客观上决定当事人对证据申请要尽可能的详细，并以达到确认证明主题为最低标准。参见刘显鹏：“民事诉讼中的摸索证明探析”，《法学论坛》2010年第4期。

[11]参见前注[8]，姜世明书，第306页。

[12]参见前注[3]，姜世明文。

[13]同上注。

[14]前注[2]，王聪、郑则川文；参见前注[3]，周成泓文。

[15]周永坤：《法理学—全球视野》（第三版），法律出版社2010年版，第219页。

[16]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第105页。

[17]参见前注[8]，姜世明书，第262页。

[18]我国台湾地区学者沈冠伶亦持此观点。参见沈冠伶：“论民事诉讼中当事人之不知陈述—兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务”，《政大法学评论》2000年第63期。

[19]参见前注[8]，姜世明书，第262页。

[20]在适用辩论主义的民事诉讼中，当事人具有划定作为法院裁判基础的资料范围之权能，主张责任法理之所以适用，实乃认可当事人有此权能的当然结果。参见[日]高田裕成：“弁论主义”，《法学教室》2000年第11期。

[21]辩论主义的公平有效实现必须具备两个条件：①双方当事人要具有相同的知识水平，可以提出事实与法律上的主张；②双方当事人有相同的证据收集能力。由于当事人诉讼条件的差异，辩论主义给予了当事人中的强者以优势，弱者的攻防往往处于劣势，客观上破坏了诉讼公平，不利于司法正义的平等输出。

[22]参见前注[8]，姜世明书，第266页。

[23]参见邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1992年版，第1～255页。

[24]参见邱联恭：《程序利益保护论》，台湾三民书局2005年版，第1～80页。

[25]德日学者均持相同观点，参见前注[4]，占善刚文。

[26]参见[日]烟瑞穗：“主张．否认のめリにつて”，《民事诉讼杂志》2001年第47期。

[27]参见前注[2]，王聪、郑则川文。

[28]参见前注[8]，姜世明书，第262～263页。

[29]该项规定为，“法官应该要求当事人对一切重要事实作出充分的说明，如果事先提出的事实陈述不明确，要加以补充的同时也要提出表明证据的方法。如果以上的补充措施尚不可以保持重要事实的确定，审判长与当事人都要进一步的进行阐明”。

[30]该规则第53条第（一）项规定：“诉状除应记载请求的意旨、请求的原因（指可以特定某请求必要的事实）外，还应该记载可支持该请求的具体事实，且应该依据各应该证明的事由，记载与该事由相关的重要事实及证据。”参见段文波：“要件事实的基础”，重庆大学2007年博士论文。

[31]参见前注[8]，姜世明书，第263～264页。

[32]参见徐听：“英国民事诉讼改革之进程—兼评英国新《民事诉讼规则》的特点”，载《清华法学评论》（第三辑），清华大学出版社2000年版，第238页。

[33]参见汤维建主编：《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第39～40页。

[34]张海燕：“‘进步’抑或‘倒退’：美国民事起诉标准的最新实践及启示—以Twombly案和Iqbal案为中心”，《法学家》2011年第3期。

[35]前注[2]，王聪、郑则川文。

[36]参见前注[4]，占善刚文。

[37]同上注。

[38]参见前注[3]，姜世明文。

[39]参见前注[8]，姜世明书，第297页。

[40]参见前注[4]，占善刚文。

[41]Vgl. Thomas/Putzo, Zivilprozeβordnung, 28. Aufl, 1986，§ 284, Rn.3.

[42]参见吴如巧：“民诉法典模式选择的变迁与功能期待”，载陈桂明、田平安主编：《中国民事诉讼法学六十年专论：中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集》，厦门大学出版社2009年版，第80页。

[43]参见张卫平；“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”，《现代法学》1996年第6期。

[44]参见江伟主编：《民事诉讼法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第230页。

[45]修订的《民事诉讼法》新增一条，作为第133条，规定“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”

[46]参见胡亚球：“民事诉讼制度进化中的争点整理程序”，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

[47]如前文所及，具体化义务是辩论主义，主张责任得以推行的必然产物，承认其存在的国家和地区也大多先从主张责任、真实义务和完全义务的条文中从理论上推导其存在，直接为具体化义务树立单独规则的很少。

[48]我国的辩论原则既不同于传统辩论主义，也不是完全的修正辩论主义。尽管我们尊崇辩论主义的基本精髓，但其法院的权力运行结构、力度显然与他国有明显差异，因此称为中国式辩论主义。

出处:《清华法学》2013年第4期