论仲裁制度中的意思自治原则.

　　关键词: 仲裁/意思自治/限制

　　内容提要: 意思自治是国际民商事仲裁中的重要原则。本文论述了仲裁制度中意思自治原则的含义以及仲裁制度中确立意思自治原则的必要性，并针对我国仲裁法对意思自治进行的不当限制提出了修改建议。

　　意思自治原则是仲裁制度中的一个最基本的原则，在整个仲裁活动中起主导作用，是仲裁制度赖以存在的基石。它不仅反映了仲裁制度的基本特点，也是仲裁制度区别于民事诉讼的一个显著标志。我国现行《仲裁法》自1994年8月31日颁布以来，实现了仲裁制度由行政仲裁向民间仲裁的突变，意思自治原则也得到了比较充分的体现和贯彻。然而，受过度追求制度化、法律化的影响，现行仲裁法中还存在种种不当限制当事人意思自治的规定。本文拟就这一问题谈谈自己的看法。

　　一、意思自治原则的含义

　　仲裁制度中的自愿原则来源于私法中的意思自治原则。意思自治思想最早可以追溯到古罗马法，但“罗马法并没有将意思自治原则提到民法特别是合同法的基本原则高度来看待，换言之，罗马法虽然孕育了意思自治思想和精神，但并未将意思自治抽象为私法原则。”[1]意思自治原则由16世纪法国法则区别说的代表人物杜摩林（Dumoulin，1500~1566）在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中创立。资产阶级革命成功后，自由主义和个人主义思想受到充分尊重，私法自治思想得以广泛传播。欧洲大陆以及英国、美国、日本等国的立法和司法实践已经广泛采纳了这一理论。被誉为契约自由典范的1804年《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。

　　意思自治原则虽然源于被视为合同法“灵魂”的“契约自由”原则，合同领域的意思自治却产生了溢外效应，在其他领域获得了新的生长土壤。继合同之后，意思自治原则逐渐被适用于侵权、婚姻家庭、物权、遗嘱继承、国际民商事案件的管辖等领域，并“君临”国际商事仲裁制度，成为其中的基石性原则。国际私法中，在决定合同法律适用的理论中，有主张契约准据法可由当事人自行选择的“意思自治”理论或称“当事人自治”说。[2]在程序法中，国际民商事案件的管辖也可以当事人的意思作为根据，即协议管辖，也称作“当事人意思自治”。[3]除此之外，“当事人意思自治原则还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中，在诉讼及诉讼外纠纷处理方式上，其结果是当事人双方的合意对于纠纷的解决起越来越重要的作用。”[4]

　　意思自治的主旨即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治离不开契约，当事人的自我意志、自主选择都应当以契约为载体。无论是选择准据法还是国际民事诉讼中的协议管辖，都是依当事人之间的契约才可以“意思自治”。仲裁制度也不例外，仲裁协议或者合同中的仲裁条款都是契约的主要表现形式。

　　意思自治原则的另一层含义即对意思自治的限制。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面，综合事物的各种特性，应当避免内容单一可能导致的失之公允。原则应当是一个内涵确定的价值目标，并由各种相互联系又相互制约的要素结合而成的有机体。“意思自治”作为一项原则，其内容也应当是全面的。历史上，无论是学说还是实践，对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生，同时并存的。早在提出“意思自治”学说时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。因此，作为法律原则，“意思自治”本身就包含着“当事人自主选择”和“不得违反强行法的规定”两层含义。意思自治是自由和限制的矛盾统一体。

　　其一，“意思自治不是任意的、绝对的，而是要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才是有效的。”[5]由于过分地、片面地维护表面的民事主体的意思自治，致使在合同领域不考虑双方当事人的经济地位和经济实力，引发了垄断资本主义经济时期许多实质的不公平现象。而这一时期的法律也由个人本位发展到社会本位，国家逐渐开始对意思自治原则加以规制。1900年的《德国民法典》在确立意思自治原则的同时，强调以原则性规范控制法律行为，主张将国家统制性法规和公序良俗原则引入对意思自治的控制机制，创“私法干预”之先河。

　　其二，意思自治的效力并非来自于行为人的意志或观念道德因素，而是法律规则确认的结果。这也是法律对意思自治原则的干预和控制的表现。法律范围内的自由，当然受法律的规范和制约。意思自治要符合法律的规定和社会公序良俗的要求才能有效，才能实现民事主体预期达到的法律效果。因此，意思自治的效力是来自于法律对其的确认。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、仲裁制度中意思自治原则的表现

　　意思自治不仅在实体法领域获得高度的认可，还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中，并深刻地影响着纠纷的解决方式及解决过程。仲裁就是一种深受意思自治影响的诉讼外解决纠纷的方式。在现代仲裁制度中，当事人之间的合意对于纠纷的解决甚至可以起到决定性的作用。意思自治原则也成为现代仲裁制度存在的基础。意思自治在仲裁制度中包含两个方面的内容：一方面，当事人有权决定采用仲裁方式解决民商事争议以及仲裁解决争议的程序制度；另一方面，当事人的意思自治不能违背社会公共秩序和善良风俗。意思自治对仲裁制度提出了下列具体的要求：

　　1.仲裁法应当确认当事人在不违反法律基本原则的限度内有为自己设定仲裁方式、从事程序上的法律行为（如签订仲裁协议、仲裁员协议）的意思自由，并赋予其效力性。仲裁协议是仲裁制度中当事人意思自治的集中体现。当事人协议将争议提交仲裁解决，即受自己这一意思自治行为的约束，不得再向法院起诉。有学者主张当事人与仲裁员之间的关系也是一种契约关系，即仲裁员协议或称仲裁人契约，是基于仲裁职务的委托要约与承诺而成立的契约关系。[6]笔者同意这一理论，在当事人分别选定一名仲裁员的场合，因仲裁协议原承认当事人分别选定一名仲裁员，故一方当事人如未对对方当事人选定的仲裁员为不适当的声明，即可视为对对方当事人所选定的仲裁员予以承认，因此一方当事人所选定的仲裁员与对方当事人之间可认为也成立了仲裁员协议。[7]在仲裁协议中，当事人意思自治的内容是排除法院管辖权，而这一合意通过仲裁员协议得以固定下来，最终完成了对法院管辖权的排除。

　　除是否采用仲裁方式解决纠纷取决于当事人双方的共同意愿外，仲裁制度中意思自治原则还体现在：对纠纷进行裁决的仲裁机构由双方当事人协商选定；请求仲裁的争议事项，由双方当事人自主选定；仲裁庭的组成方式和仲裁员由双方当事人自主选择；在开庭和裁决程序中，当事人还可以约定审理方式、开庭形式等程序事项；当事人双方有权和解解决争议，也可以自愿调解达成调解协议等。

　　2.意思自治原则确认依法成立的仲裁协议具有优先于仲裁法的任意规范或推定条款而适用的效力。按照民法理论，现代民法中的全部任意性规范仅仅建立在意思推定原则基础上，它们仅为弥补当事人意思不明确而设，其作用在于“拟制意思表示”，亦即在当事人双方的仲裁协议以及其他的合意事项与仲裁法的任意规范并存时，应首先适用仲裁协议中的具体约定，只有在当事人没有约定或约定不明确时，才可以适用任意规范或推定规范。从这个意义上看，当事人的合意可以改变某些非强制性的仲裁规则，甚至可以约定自己的仲裁规则。

　　3.意思自治和合意不能违反强制性法律规范和法律的基本原则。纠纷双方当事人通过协商选择仲裁作为解决纠纷的方式，而排除了司法权的介入，是对自力救济的否定之否定，有利于纠纷的迅速解决，保证商品生产与商品流通的正常进行，从而推进生产力的发展。但是合同双方当事人毕竟是以个体利益为最终着眼点的，当其利益与公共利益发生矛盾时，其首先满足的肯定是个人的要求与利益，无视甚至对抗公共利益，导致对社会秩序的危害，最终结果是对生产力的更大破坏和社会无序状态的形成。对意思自治的限制正是为了保障其更好地实现。从这个意义上说，对当事人意思自治的限制，并不是对其合理性与必然性的否定，而是对其本质更全面、更深入的认识与把握的结果。[8]仲裁制度中对意思自治原则的限制主要表现在国家通过立法和司法方式干预程序主体的自治过程。例如，通过立法对可仲裁争议事项范围的确定，限制当事人将任意纠纷选择仲裁的绝对自由；通过对仲裁协议效力的审查判断，从司法上对当事人的意思自治进行必要的干预；通过对仲裁裁决的司法监督，实现公序良俗以及强制性法律规范对意思自治原则的有益补充。

　　三、仲裁制度中确立意思自治原则的必要性

　　首先，仲裁中的意思自治是解决契约纠纷的客观需要。仲裁制度中的意思自治原则是意思自治原则从实体法向程序制度的自然延伸，是仲裁解决的争议事项契约性的必然要求。意思自治以契约关系为基础。在现代社会契约关系占重要地位的情况下，要求与之相适应的基于契约解决纠纷的程序制度。换言之，契约关系要求依契约规定解决因契约发生的问题，包括依契约中关于如何解决争议的约定解决因契约发生的争议，并且在具体的契约场合下解决契约争议。现代仲裁制度正是顺应“在契约之内解决契约纠纷”这一客观要求而产生的，必然应当贯彻意思自治。

　　其次，仲裁制度中最大限度尊重当事人的意志有利于仲裁程序公正与效益价值目标的实现。由于仲裁程序较诉讼程序拥有更大的灵活性，这就为实现仲裁程序的公正奠定了基础。仲裁程序的灵活性一方面表现为仲裁组织比审判组织更为经常地行使自由裁量权，[9]另一方面即体现为当事人对适用法律拥有很大的自由选择权。在涉外经济贸易和海事纠纷中，不仅对实体法，甚至对程序法当事人也可以约定选择适用。而尊重当事人对适用法律的选择，是当今国际仲裁普遍承认并采用的解决涉外经济贸易合同法律适用的一般原则。因此，在不违反法律的基本原则或社会公共利益的前提下，仲裁庭将当事人的合同约定、国际惯例、公平合理原则作为法律适用的选择标准，能够最大限度地实现仲裁公正。同时，意思自治是充分合理地配置社会资源的积极手段。当事人能够在自己的时间、精力、资金和国家权力这些资源中，合理计算成本与收益，以较小的成本获取较大收益，避免资源的不必要浪费。赋予当事人程序自主权，既符合当事人利益的需要，也符合公共利益的需要，避免了国家权力在无当事人授权的情况下进入自治领域所引起的低效益。

　　再次，纠纷解决过程中贯彻意思自治有利于促进社会成员实体观念的转变。严格依照意思自治建立起来的仲裁制度，反过来会促进契约意识、自治意识在实体生活中的渗透，增强民事主体的主体性。当事人依意思自治原则选定仲裁员，仲裁员也依与当事人之间形成的仲裁员契约办理案件，当事人自主选择仲裁适用的法律等等，在仲裁程序中处处可见契约的影响，本身就是对“官本位”、“关系本位”观念的冲击，最终也会影响到社会经济生活，对建立我国经济生活中良好的契约环境乃至对社会主义市场经济的发展都具有重要意义。

　　最后，意思自治有助于确立仲裁制度在纠纷解决程序体系中的地位。仲裁制度较好地协调了当事人双方私权自治与第三方干预处理纠纷之间的矛盾，具有诉讼和调解无法比拟的优势。同时，意思自治在仲裁制度中贯彻始终，也使得仲裁程序特别适合于解决那些强调商业秘密、专门性较强、要求结案快的案件，而这正是诉讼和调解都不如仲裁之处。上述特点决定了仲裁在民事争议解决程序体系中居于重要地位，也是仲裁制度能够获得巨大发展空间的主要原因。

　　四、现行仲裁法对意思自治原则的不当限制及修订、完善的建议

　　出于对司法正义的迷恋，从仲裁产生之日起，人们就在为了使其获得像诉讼一样的权威而努力。这种努力不仅体现在各国纷纷对仲裁进行立法，还体现在仲裁的机构化。一方面，仲裁为了获得权威和公众的认可，必须寻求制度化、法律化，而向诉讼看齐，正是仲裁制度化、法律化的捷径；另一方面，过度的制度化会使得仲裁沦为诉讼的翻版，从而丧失了其自身的优势。所以，如何在两者之间寻求平衡，成为今天国际商事仲裁发展中的一大难题。

　　我国现行《仲裁法》采取的是突变式的立法模式。出于根深蒂固的“诉讼中心主义”的观念和对仲裁的不信任，《仲裁法》对意思自治原则进行了种种不当限制，减损了仲裁的灵活性和可操作性，使仲裁难以发挥自身的优势。

　　1.仲裁程序过于严格，缺乏灵活性。在国际仲裁中，各国实践几乎都赋予当事人程序选择权，允许当事人在不违背强行法的情况下，自主选择仲裁程序及确定仲裁程序法。德国、日本、美国等国家都有类似规定。我国《仲裁法》不仅没有规定当事人有选择仲裁程序的权利，反而在程序方面规定得繁琐又严格，明显带有诉讼的色彩。如《仲裁法》第45条规定：“证据应在开庭时出示，并且由当事人进行质证。”这一规定不仅排斥了仲裁活动中的其他质证方式，而且给书面审理案件制造了障碍，因无法当庭质证而不能推进程序的进行，造成了拖延。这都与仲裁应当充分体现当事人意思自治、经济快捷的价值背道而驰，使我国仲裁程序随处可见诉讼一审程序的痕迹，在操作中缺乏灵活性，沦为诉讼的翻版。

　　仲裁制度中的意思自治不仅表现为当事人在实体问题上享有充分的意思自由，在程序问题上也应当有充分的自主权。因此，在修订仲裁法时应当考虑赋予仲裁当事人选择仲裁程序规则的自由，同时减少开庭审理程序的强制性规定。当事人之间的约定只要没有违背仲裁法等有关法律的强制性规定，没有侵害第三人或者社会公共利益，就应当得到认可与尊重。

　　2.仲裁协议生效要件的规定过于僵化。根据我国《仲裁法》第16条、第18条的规定，一个有效的仲裁协议必须同时具备三个形式要件，即请求仲裁的意思表示，仲裁事项和选定的仲裁委员会。根据上述规定，如果在仲裁协议中当事人约定的仲裁事项及选定的仲裁委员会不明确，将导致仲裁协议无效，而实践中争议发生后双方又能就仲裁达成补充协议的情况极为罕见，这就使许多愿意将纠纷提交仲裁的当事人因仲裁协议中非关键性内容的欠缺而无法进行仲裁。在国际仲裁实践中，一般只要求当事人在仲裁协议中有能够提交仲裁的意思表示即可，而且允许临时仲裁形式的存在。对于仲裁协议的“书面形式”，各国纷纷进行了扩大解释；对于内容有所欠缺的仲裁协议，各国都本着“尽量尊重当事人选择仲裁的意愿”而令其有效。我国也应当遵循国际通行做法，修改仲裁协议形式要件的规定。只要能够体现双方申请仲裁的共同意思表示，都不应轻易否定仲裁协议的效力。在仲裁事项或者仲裁机构约定不明，又达不成补充协议的情况下，可以根据仲裁协议的可执行性作为判断标准，来认定仲裁协议的有效性。

　　3.临时仲裁缺失。临时仲裁在当今国际仲裁日益制度化、法律化的形势下，不仅没有消灭，反而发展得更为迅速，是因为其完全实现了“以契约解决契约”，充分体现了当事人的意思自由。我国《仲裁法》没有规定临时仲裁，是对意思自治的不当限制。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者。其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非国内裁决者，亦适用之。”我国仲裁法不认可临时仲裁，客观上造成当事人在中国内地放弃临时仲裁的约定而被迫提起诉讼，或者被迫到国外进行临时仲裁，不仅给当事人解决纠纷带来不便，进而也影响了我国仲裁业的发展。作为《纽约公约》的参加国，我国应当在仲裁法中对临时仲裁加以规定，以贯彻当事人意思自治的原则。

　　4.实行强制仲裁员名册制。国际仲裁界有一句名言，“The arbitration is only as good as itsarbitrators”，即仲裁的好坏取决于仲裁员。[10]现行《仲裁法》仅允许当事人在仲裁机构推荐的仲裁员名册中选任仲裁员，很大程度上限制了当事人意思自治，带有明显的诉讼化倾向。由于仲裁机构提供的仲裁员名册体现的是仲裁机构选任仲裁员的标准，而不是当事人的意愿。因而，实行这种强制名册制的结果类似于诉讼当事人无法选择法官，完全背离了施行名册制的目的，也违反了意思自治的基本原则。在修订仲裁法时，应当实行推荐仲裁员名册制，允许双方当事人在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员。正在修订的中国国际经济贸易仲裁委员会2005年版的仲裁规则规定：“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，经仲裁委员会主任确认后，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士可以担任仲裁员、独任仲裁员或首席仲裁员。”

　　5.过度的司法审查。当事人意思自治的一个充分体现就是司法审查被限制在有限的范围内。过多的司法监督会变为实际上的“二审”（包括撤销仲裁裁决、重新仲裁以及拒绝承认和执行仲裁裁决），只能抹煞仲裁的简便、快捷、经济优势。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》列举的拒绝执行裁决的理由表明，法院在决定是否承认与执行某项外国裁决时，不从实体方面对裁决进行审查。多数国家也在尽力缩小司法审查的范围，将其限定在程序问题方面。而我国《仲裁法》将国内裁决与国际裁决区别对待，对后者的审查已经与国际接轨，然而对国内裁决审查过于严格，从事实的认定到法律的适用都进行审查，使得仲裁的一裁终局效力处于一种不确定状态，当事人希望通过仲裁尽快解决争议的愿望落空。建议在立法中应当坚持适度的干预的原则，取消对仲裁裁决的实体审查，赋予当事人选择仲裁裁决效力的权利，在不违背法律强制性规定的前提下，允许当事人约定法院审查的范围，从而实现当事人意思自治与适当的司法干预之间的平衡。仲裁制度应当将意思自治原则贯彻始终，即当事人不仅有权选择仲裁，有权选择仲裁员，有权选择仲裁程序，而且有权决定法院的审查范围。在适度限制的基础上实行完全的意思自治，是仲裁制度得以健康发展的重要保证。

　　注释:

　　[1]赵万一：“对民法意思自治原则的伦理分析”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期。

　　[2]《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第464页。

　　[3]《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第642页。

　　[4]江伟：“当事人意思自治与现代仲裁法”，载《法学杂志》1997年第1期。

　　[5]赵越：“意思自治原则的适用范围”，载《政法论坛》第22卷第2期。

　　[6]张建华着：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第13页。

　　[7]杨崇森着：《商务仲裁之理论与实际》，台湾中央文物供应社1984年版，第39页。

　　[8]彭云业、沈国琴：“论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限”，载《法学评论》2001年第4期。

　　[9]杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第19页。

　　[10]宋连斌：“理念走向规则：仲裁法修订应注意的几个问题”，载《北京仲裁》第52辑，法律出版社2004年版，第5页。

仲裁研究第三辑