我国缔约过失责任的相关法律问题研究

　　缔约过失责任，自罗马法开始即成为立法及学术上讨论的重要问题。但是对这一问题进行系统、深刻、周密的分析研究则始于德国耶林发表于其主编的《耶林法学年报》上的《缔约上过失、契约无效与不成立之损害赔偿》。耶林的理论提出后，对合同法理论产生了重大影响，并为世界各国的立法和判例所采纳。我国《合同法》受到其理论的影响亦正式规定了缔约过失责任制度。然而，有关缔约过失责任的涵义，是否只有在合同有效的情况下缔约过失责任才有可能，赔偿的范围是否应以直接损失为限等众多问题，法学界并无统一观点。在司法实践中，这些不明确给法官处理案件带来了众多的不便。所以对缔约过失责任的相关法律问题进行研究，不仅可以深化我国的合同法理论体系，对法律实务也有积极的指导意义。

　　一、缔约过失责任的概念问题

　　翻开我国的《合同法》，可以清晰地发现，没有一处明确说出缔约过失责任的概念。《合同法》只是规定了违反某种义务应承担的责任，没有对缔约过失责任建立统一概念。在成文法中明确缔约过失责任概念可以起到统领缔约过失理论的作用，因此，有必要对缔约过失责任的概念单列一个法条加以明确。

　　笔者认为，缔约过失责任可以被界定为：缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反基于诚实信用原则而产生的先合同义务，给缔约相对人造成信赖利益损害所应承担的民事责任。通俗一点来说指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。通过概念可以发现几个主要元素：缔约人、缔结合同过程中、故意或过失、先合同义务。其中把缔约过失责任的主体表述为缔约人，这样既包括缔约单方过失行为，同样也包括缔约双方或多方过失行为，并不只局限于一方出现过失行为。强调“缔结合同过程中”，一方面是为了表明缔约磋商的动态性和阶段性，另一方面是将缔约过失责任与违约责任的界限区分开来。故意或过失的提法，简单可以归述为过错，是为了和现行的民法通则表述一致。而“违反先合同义务”是缔约过失责任的本质所在，是缔约过失责任概念中的核心内容。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、缔约过失责任的适用阶段问题

　　根据我国《合同法》的规定，缔约过失责任适用于合同生效之前，但是对于缔约过失责任能否适用合同生效后，这是一个有争议的问题。虽然缔约过失责任理论提出的基础是合同常因一方的过失不成立、无效或被撤销，而导致另一方的利益无法得到保护。但如果我们仅仅将缔约过失局限于合同不成立、无效或被撤销的情况下，就可能造成这样的印象：只要合同关系有效存在，即使缔约过程中一方当事人有缔约过错行为，另一方也只能追究违约责任，这显然不利于维护当事人的权益。当事人之所以要承担缔约过失责任而不是违约责任，是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时，只要符合这个条件，当事人就可能要承担缔约责任。因此，笔者以为在合同关系依然存在的情况下，也可以令当事人承担缔约责任。

　　三、“其他违背诚实信用原则的行为”的具体表现问题

　　我国《合同法》第42条列举了缔约过失责任的三种情形。其中第三种为“其他违背诚实信用原则的行为”。但何种行为属于“其他违背诚实信用原则的行为”，司法实践中很难准确把握，笔者建议通过司法解释的方式加以明确。“其他违背诚实信用原则的行为”的具体表现形式可为以下几种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是违反初步协议。所谓初步协议是指当事人在商务实践中，特别是在进行复杂的交易时，经过协商，已就合同的主要条款或内容达成初步的非正式文件，例如协议备忘录、意向书等，该文件记载了当事人之间已达成的一致意见，有的甚至已经签字，但依据法律规定和当事人的约定需要以书面正式合同的形式达成，或者依据法律和合同规定该文件需要报请批准，或者一方要求签订确认书等等。在此种情况下，合同虽未成立，但双方已建立了信赖关系，如一方因过错违反了初步协议，致使合同不能成立和另一方信赖利益的损失，则代写论文应承担缔约上的过失责任。第二种是要约人违反有效要约。要约生效后能否撤销，各国法律规定不一。我国合同法允许要约人撤销要约，但要约人在下列情况下不得撤销要约：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的。（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备。在这两种情况下，要约人如违反已发出的有效要约，擅自撤销要约给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。第三种是违反有效的要约邀请。要约邀请指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。在要约邀请发生后，要约邀请人撤回其邀请，要约邀请人一般不承担法律责任。但在某些特殊情况下，要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出要约并支付了一定的费用，若因为邀请人的过失行为违反要约邀请致相对人损失，要约邀请人就应承担缔约过失责任。第四种是违反强制订约义务。强制订约义务是指法律规定当事人之间必须订立合同的义务。在违反强制订约义务的情况下，由于合同并没有订立，不能认为当事人已构成违约，而只能认为当事人可能构成缔约过失责任。

　　四、缔约过失责任的损害赔偿问题

　　我国《合同法》对缔约过失责任的损害赔偿问题规定得非常之粗略。《合同法》中的第42、43条明确规定了一方当事人的缔约过失致使他方损失的，应承担损害赔偿责任，但是却没有规定损害赔偿的范围。当事人在赔偿信赖利益损失时是仅赔偿直接损失还是直接损失和间接损失共同赔偿以及损失的计算方法等，这些与实际密切相关的问题在法条中都没有得到很好解决，造成了理论上的诸多争议，同时也造成了司法实践上难以操作。

　　在缔约过失责任的立法中，如何界定损害赔偿的范围。笔者认为，受害方的损失实际上是一种信赖利益的损失，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其中直接损失一般在下列情形中认定：缔约费用、准备履约和实际履行所支付的费用、因缔约过失导致合同无效或被撤销所造成的实际损失、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息。间接损失主要包括下列情形：因信赖合同有效成立而放弃的获得机会损失、利润损失（即无过错一方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失）、其他可得利益的损失。值得注意的是，因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失一方有及时采取措施防止损失扩大的义务。没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。对于赔偿方法，可以借鉴大陆法系的做法，采用金钱赔偿和恢复原状的方法。确立缔约过失责任的目的在于通过加害方赔偿责任的承担来促使加害方在合同的缔结中尽到其必要的注意义务，在违反该义务的情形下给对方造成的损失予以赔偿，实际上体现了法律的公平与维护交易安全的功能。但赔偿数额不能无限扩大，如果没有具体的赔偿原则来限制，在现实中很大程度上得不到很好的履行。因此，受害人所遭受的损失都由缔约过失方予以赔偿，但要受到“可预见原则”的限制，赔偿的最高限额应该参考缔约的双方当事人在该合同最后所能获得的利益。一般情况下，应该以履行利益为限度。同时，如果在缔约过失责任中作为受害的一方在该合同的缔约中同样存有过错，可采用过失相抵原则。

　　五、缔约过失责任的理论深化问题

　　我国的缔约过失责任制度大体上是移植了大陆法系的缔约过失责任制度，可是由于我国正处在法律体系完善阶段，一些法律的条文是建立在对社会生活本质认识程度较浅的基础之上的，有时会造成法条之间的冲突。之所以说我国的缔约过失制度缺乏理论准备，是因为移植大陆法系缔约过失制度的同时，却对该制度的产生和演进过程缺乏深度的研究，这就无法从根本上把握体系的脉络。比如说关于缔约过失责任的理论基础方面，法学界存在四种代表性的学说：法律行为说、侵权行为说、法律规定说、诚实信用说。这四种学说的顺序正好也是至今为止缔约过失理论发展的脉络，而我国直接采取的就是诚实信用说。这不同于缔约过失制度的母体国德国，对缔约过失制度的研究已近百年，经历了这四种学说的发展，才达到现在的诚实信用说，其无论在立法还是司法实践的使用程度上，都是我国短期内难以比拟的。

　　深化理论基础是一个比较宏观的概念，不易在司法实践中把握。笔者认为，除了运用诚信原则的精神，发挥法院的法律意识外，还应及时判定出相应的司法解释，总结出一些代表性的司法判例，对具体的司法实践进行指导，另外学者的学说对司法实践的指导作用也是不能忽视的。目前的诚实信用说是我国理论界的通说。认为当事人为缔约而磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系。法律成为调整人们社会关系的利益平衡器，维护当事人的权益，维持社会秩序，在双方之间建立一个以诚实信用原则为轴心的既矛盾又依赖的共同体，这是缔约过程中当事人道德义务在法律上的升华，诚实信用原则才是缔约过失责任的内涵和理论基础。近年来，我国的立法体系逐渐完善，相应地也十分重视司法解释工作，司法解释在我国的司法实践中起着举足轻重的作用。所以在我国的缔约过失责任制度建立和完善的过程中，也应重视发挥司法解释的作用，同时及时对司法判例及学说进行科学的总结，这样才能使立法、司法及学术等多种手段充分发挥作用，有利于完善我国的缔约过失责任制度，增加缔约过失责任制度在《合同法》中的地位。以上是笔者对我国缔约过失责任相关问题的一点见解，以期引起立法者的注意，加以完善，消除缔约过失责任在司法实践中的不确定性。

　　参考文献：

　　〔1〕梁慧星。民商法论丛。法律出版社，2006.

　　〔2〕孙礼海。中华人民共和国合同法立法资料选。法律出版社，2003.