逮捕必要问题研究

　　关键词: 逮捕必要/逮捕要件/逮捕羁押制度

　　内容提要: 必要要件是逮捕的关键要件。必要要件的虚化所导致的审前逮捕羁押率高是我国逮捕羁押制度中最突出的问题。应当以必要要件为核心，进一步完善逮捕羁押的标准和程序。

　　当今世界多数国家刑事诉讼审前羁押的实质要件主要有三个：疑罪要件、刑罚要件和必要要件，只是在具体表述和标准上有所不同，我国的逮捕条件也是如此。[1]近年来，随着宽严相济刑事司法政策的落实，对刑事诉讼中人权保障的关注，逮捕的必要要件越来越受到重视。

　　一、应然分析：必要要件是逮捕的关键要件

　　逮捕是保障追究犯罪最有效的强制措施，是刑事诉讼制度中不可缺少的。但逮捕作为最严厉的强制措施，对犯罪嫌疑人权利的影响也是最大的。犯罪嫌疑人一经逮捕会在较长时间内被剥夺人身自由。人身自由是公民最基本的权利，是拥有其他权利的前提，因此逮捕措施不但直接剥夺了被捕者人身自由，同时也限制和影响其他权利的行使。而根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人的人身自由权也应受到法律保护，“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的。只要还不能断定他已侵犯了给予他保护的社会契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[2]“惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼目的的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然违反刑事诉讼法的根本宗旨。”[3]现代法治国家无不在打击犯罪与保护人权两个方面寻求平衡，具体到逮捕制度上，就要求以必要要件为基准，即逮捕在刑事诉讼中是不得已而为之，即使对象是有证据证明有犯罪事实的人也是非必要时不能适用，这是比例原则在逮捕制度中的直接体现。

　　逮捕的性质和目的决定必要要件是逮捕的关键要件。普遍的观点认为，逮捕是一项保障性、预防性、程序性的措施，适用逮捕的目的主要有三个：一是保全犯罪嫌疑人，防止犯罪嫌疑人逃跑或者自杀，保证犯罪嫌疑人能够到庭受审和刑罚得以执行；二是保全证据，防止犯罪嫌疑人伪造证据，干扰作证等；三是防止犯罪嫌疑人继续实施犯罪活动。我国刑事诉讼法和最高人民检察院、公安部颁发的《关于依法适用逮捕措施的有关规定》也体现了上述观点。虽然逮捕客观上会在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，但并不具备惩罚的功能，除为实现上述目的所必要外，不能作为惩罚犯罪的实体性措施使用，决不能仅因为犯罪嫌疑人涉嫌犯罪而对其逮捕，否则就是不正当的。因此有的学者就认为“，必要性要件”是羁押区别于其他强制措施的特质所在，集中体现了羁押的目的和原则，应是羁押实质要件中最为重要的因素。[4]

　　在逻辑关系上，我国逮捕的三个要件不是平行并列的关系，而是递进的关系，其中必要要件具于关键地位。首先，认定犯罪是否成立，并不是逮捕的直接任务。刑事诉讼法把“有证据证明有犯罪事实”作为逮捕的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要件，对排除没有涉嫌犯罪的人进入逮捕程序起着重要作用。但该要件只是启动批捕程序的理由，是认定有无逮捕必要的前提。其次，刑罚要件实际是为认定逮捕必要拟定最低标准，即使有证据证明有犯罪事实，但可能判处刑罚低于规定标准的，应认为无逮捕必要，从而不符合逮捕条件。再次，即使符合前两个要件，也要综合案件整体情况考虑采取取保候审、监视居住能否防止发生社会危险性，以确定有无逮捕的必要，从而才能决定是否批准逮捕。

　　在很多国家刑事诉讼法的有关规定中，必要要件在审前羁押要件中的关键地位也得到体现。大陆法系有关国家对审前羁押的罪疑要件的规定不如我国“有证据证明有犯罪事实”严格，多为根据“有相当理由”或“重要理由”，足以怀疑犯罪嫌疑人、被告人实施了一定犯罪。但对于必要要件则规定的较我国详细和具体。如德国刑事诉讼法根据罪行轻重规定了三种不同的羁押理由。其中在通常情况下的羁押理由是，有重要理由足以怀疑嫌疑人确实有罪，并具备下列情形之一的：（1）根据一定的事实可以确定嫌疑人已经逃跑或隐藏的；（2）根据一定的事实认为嫌疑人有逃跑的危险的；（3）根据一定的事实认为嫌疑人可能毁灭、伪造或变造、隐匿证据，或者以不正当方式亲自或通过其他人对同案犯、证人或鉴定人施加影响，致使查明事实真相产生困难的。但在只判处6个月以下剥夺自由刑或者180个日额罚金刑以下的轻罪案件中，不得以可能导致查明事实真实产生困难为由命令待审羁押，而只有在嫌疑人已经逃避过程序一次或已经做好逃跑准备，或者无固定住所或居所，或者不能证明其身份因而有可能逃跑时，才能命令待审羁押。[5]英美法系对于审判前羁押实行“逮捕前置主义”，合法的逮捕通常要求有合理的根据相信发生了犯罪并且嫌疑人实施了该犯罪。但英美国家法官在命令审判前的羁押之前，所考虑的主要理由已经不再是罪疑要件，而是羁押的必要性。如《美国法典》第3142条第5款规定，“司法官在认定没有什么条件能够合理地保证被捕人按照要求出庭以及任何其他人和社会的安全时，应当命令在审判前将他羁押”。据此，审判前羁押的唯一理由是，除了羁押以外，没有任何附带于释放的一项或数项条件能够担保嫌疑人或被告人按时到庭以及其他人和社会的安全，不受犯罪轻重的限制。[6]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、实然考察：必要要件的虚化是我国逮捕羁押制度的主要问题

　　虽然我国刑事诉讼法对逮捕规定了三个要件，但长期以来，只有“有证据证明有犯罪事实”得到重视，而逮捕必要要件则处于虚无的状态，在办案实践中得不到有效运用，导致刑事诉讼中逮捕率高，审前羁押为一般，以不羁押为例外的状态。根据2008年《最高人民检察院工作报告》中披露的数字，2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，不批准逮捕255931人，提起公诉4692655人。其中，批捕的人数占审查逮捕作出决定人数的94.29%，与同期提起公诉的人数相比，也高达90.19%。仅逮捕率和审前羁押率高还不能充分说明问题，还要考查捕后处理情况。而根据统计，某市检察机关2003年至2005年每年捕后判决人数都在2000人左右，其中判处缓刑、拘役、管制、罚金的比例在31%至38%之间。[7]山东省八个基层检察院2007年度捕后公诉案件中，判处缓刑、拘役、管制、单处附加刑、免予刑事处罚等轻刑的有1904人，其中已逮捕756人，占39.7%。[8]上述比例如果加上捕后相对不起诉的数字会更高，而且问题应当出在对逮捕必要要件的把握上。当前，捕后无罪处理的案件比例很小，虽然对被捕者的权利造成了严重侵害，但毕竟是极个别的现象，而且是任何国家任何时候都不可避免的。因此，逮捕必要要件运用的不足所导致审前羁率高的确是我国逮捕羁押制度中最为突出和亟待解决的问题。

　　近年来，检察机关已非常重视这一问题并采取了积极的措施。最高人民检察院在先后下发的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等司法解释和规范性文件中，对严格把握“逮捕必要”要件，慎重适用逮捕措施提出了明确、具体的要求。很多地方检察机关也在强化必要性要件的审查与运用方面进行了积极探索。应该说上述努力起到了积极的作用，但是解决逮捕必要要件虚化、审前羁押率高的的问题是一个系统工作，受到多方面因素的影响和和制约，短时间内难以解决。

　　（一）立法、实务中存在的问题

　　一个国家逮捕（羁押）必要性条件运用的情况直接体现其刑事诉讼价值的取向。长期以来，我国刑事诉讼中存在着重打击犯罪、轻保护人权，重社会整体利益、轻个人人权的状况。这种价值追求，导致了在立法和实务操作中对逮捕必要性的忽视。

　　1.立法方面，刑事诉讼法中逮捕羁押制度是以保障追究犯罪为中心设计的，对人权保护即逮捕羁押的必要要件体现不足。主要表现在：一是逮捕要件规定存在缺陷。刑事诉讼法规定的三个逮捕要件中，逮捕必要件规定的过于原则，使办案人员无据可依；三个条件的逻辑关系不明显，没有体现出逮捕必要性的关键地位；对量刑要件规定也存在突出问题。刑事诉讼法规定是“可能判处徒刑以上刑罚”，而刑法对相当数量犯罪规定的最低量刑幅度为三年或两年以下有期徒刑至拘役或管制等刑罚（根据笔者统计，约占罪名总数的一半多），很多案件在审查逮捕阶段难以排除判处徒刑以上刑罚的可能，在多发的轻微盗窃、伤害案件中尤其如此，从而导致该要件形同虚设，起不到应有的过滤作用。二是捕后羁押期限与办案期限混同，缺少对羁押必要的捕后审查监督。检察机关审查逮捕的时间只有七天，而在捕后漫长的诉讼期限内，是否持续羁押完全由办案机关决定，作出逮捕决定的检察机关除了发现逮捕错误才能撤销逮捕外，已无权左右犯罪嫌疑人被羁押的状态。而随着案件进展，羁押的必要可能已消失。但实践中，有的办案机关尤其是侦查机关为方便诉讼，一般不会因没有羁押必要变更逮捕措施。三是规定了可以多次延长侦查羁押期限、重新计算侦查羁押期限。而且延长和重新计算羁押期限的条件设置只考虑到侦查需要，有关条件均未考虑是否有继续羁押的必要。四是犯罪嫌疑人救济程序不健全。刑事诉讼法只规定对检察机关不捕不服的，公安机关可以复议复核，却没有规定犯罪嫌疑人对逮捕不服的可以提出异议。虽然规定了犯罪嫌疑人委托的律师可以在侦查阶段申请取保候审，却没有规定申请取保候审的条件，且申请不是向检察机关而是向侦查机关提出，如仅以无羁押必要提出申请，很难获得批准。五是对监视居住、取保候审等非羁押措施的规定不是基于保障犯罪嫌疑人不受不必要羁押的目的，而是为了保障侦查，由侦查机关自行决定。而且实践中还不被侦查机关认可，认为保障侦查的效果不好，因此一般不愿意适用非羁押措施。

　　2.诉讼实务中，仍有包括部分检察机关在内的相关部门和人员只关注罪与非罪的问题，认为只要捕后不作无罪处理就不是大问题，产生了诸多影响逮捕必要要件运用的不利因素。主要有以下几个方面：一是长期以来，侦查机关在提请批准逮捕时只移送认定犯罪事实的证据，而不移送认定逮捕必要的证据，给检察机关审查带来难度。二是有的地方检察机关为防止违法办案，更为关注应当捕而不捕的问题，加强了内部制约，对不捕决定设置了较为严格复杂的审批程序。上述两个方面的问题导致当前办理不批捕案件的工作量远大于批准逮捕案件的工作量，给普遍案多人少的基层检察院带来较大工作压力。三是由于证据意识和取证水平落后，过分依赖犯罪嫌疑人供述，无供不能定案、由供到证、以押逼供的现象普遍存在，侦查机关希望能够逮捕羁押犯罪嫌疑人以保障侦查。有的侦查机关还以逮捕率作为考核工作的指标。因此对无逮捕必要不捕存在一定抵触情绪。四是侦查机关适用监视居住、取保候审强制措施不得力，不捕后监管帮教措施单一、不到位，难以有效保证诉讼。五是由于刑事诉讼法对适用无逮捕必要的标准规定不明确，其适用主要靠主观认识和经验衡量，因此适用无逮捕必要给办案人员所带来的责任和风险较大，客观上存在着无逮捕必要不捕多用多担风险，少用少担风险的问题。

　　（二）社会因素

　　一是社会对逮捕和审前羁押功能存在异化认识。长期以来，我国广大人民群众乃至一些党政部门领导认为逮捕具有惩罚、报应功能，对有罪的人不予逮捕就是放纵犯罪。有些地方的党政部门领导在进行一些社会治安专项治理的活动中，也要求检察机关在逮捕上予以配合。这就导致有的检察机关担心适用不捕过多，会遭到社会批评和不满，承担打击犯罪不力的责任。具体到有被害人的个案中，尤其是在交通肇事、轻伤害等多发轻微刑事案件中，如不对犯罪嫌疑人进行逮捕，很可能导致被害人的激烈反应，从而产生上访申诉案件，给检察机关带来难以承受的压力。二是社会的发展带来的一些新问题。如随着经济的发展，流动人口增多，流动人口犯罪的比例也不断增加，在一些经济发展的地方尤为明显。而外来犯罪嫌疑人中，很多在犯罪地没有固定住所、单位，不能提供保证人或保证金，给采取取保候审、监视居住措施带来一定难度，又缺少其他有效的社会管理机制，客观上妨碍诉讼的风险较大，导致对外来犯罪嫌疑人适用无逮捕必要比例低。

　　三、立法建议：以必要要件为核心完善我国逮捕羁押制度

　　解决审前羁押率高的问题是一个系统工程，其中转变执法理念、引导社会转变对逮捕的错误认识、完善社会管理机制等方面很重要，但也很复杂，牵涉到社会的方方面面。因此，笔者仅就完善逮捕羁押制度的法律规定提出设想和建议，即要以必要要件为核心，完善逮捕的标准和逮捕羁押程序。

　　1.逮捕标准的完善。对逮捕的各要件尤其是逮捕的必要要件进一步具体化，理顺逮捕三个要件的逻辑关系，突出必要要件的关键作用，使办案人员有据可依。

　　逮捕必要具体应当从三个方面综合判断：一是犯罪的严重程度，主要体现在犯罪性质和犯罪后果上。犯罪越严重，犯罪嫌疑人逃避追究、继续危害社会的可能性越大，逮捕必要性也越明显，反之则逮捕必要性就越小。二是犯罪嫌疑人的表现，如是否有前科或累犯，是否可能逃跑、自杀或妨碍取证等、有无自首、立功、防卫过当从轻、减轻处罚情节等。三是犯罪嫌疑人的基本情况和诉讼保障条件，如犯罪嫌疑人是否是未成年人，有无固定的职业、住所或学习单位，能否提供保证金或保证人等。其中犯罪严重程度是认定是否有逮捕必要的重要和直接因素，犯罪越严重，逮捕必要性越明显。而后两个方面则需要侦查机关不仅要对犯罪事实进行侦查取证，还要进行一定社会调查。但根据我国刑事拘留期限和侦查机关普遍警力不足的实际，要求所有案件在提请逮捕前都进行社会调查难以实现。而且实践中，有些犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪的严重性质、后果本身就决定其有逮捕必要，再进行社会调查也无必要。

　　因此，可以考虑根据犯罪性质和可能判处的刑罚确定一个合理的罪刑标准，严重程度在此标准以上的犯罪，可以推定其有逮捕的必要，一般应当批准逮捕。此外，根据犯罪嫌疑人的一贯表现、诉讼保障条件等事实，能够证明犯罪嫌疑人不羁押不会发生危险的，也不应批准逮捕。而对于在此标准之下的，一般应推定为无逮捕必要，不批准逮捕，但侦查机关有证据证明不羁押不能防止危险的除外，这样规定可以进一步强化侦查机关社会调查的责任。在犯罪性质方面，根据我国的实际情况，可以规定对涉嫌危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪等危害较大的犯罪应认为有逮捕必要。对于其他犯罪，可以三年有期徒刑刑罚为界限。理由为：一是三年有期徒刑是我国刑法总则中可以适用缓刑的界限，是刑法中对犯罪轻重的一般判断标准，社会也容易接受。二是司法实践中，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占我国判决总数的大部分，如此规定能真正起到量刑要件应有的过滤作用。

　　在具体条文上大致可以表述为：“有证据证明犯罪嫌疑人实施了危害国家犯罪、危害公共安全犯罪、生产走私贩卖运输毒品犯罪、组织、领导黑社会性质组织犯罪，或者实施了其他犯罪可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当批准逮捕。但依据一定的事实可以认定采取取保候审、监视居住措施不会发生下列情况之一的除外：（1）逃跑、自杀、妨碍作证或串供的；（2）继续危害社会的。有证据证明犯罪嫌疑人实施了危害国家犯罪、危害公共安全犯罪、生产走私贩卖运输毒品犯罪、组织、领导黑社会性质组织犯罪以外的犯罪，可能判处三年以下有期徒刑的，一般不应逮捕。但具备下列情形之一的除外：（1）依据一定的事实可以认定犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、妨碍作证或串供的。（2）犯罪嫌疑人是累犯罪或有同类犯罪前科，或者依据其他事实可以认定犯罪嫌疑人可能继续危害社会的。（3）犯罪嫌疑人没有固定的住所、职业又不能提供保证金或保证人的。”

　　2.逮捕羁押程序的完善。要使必要要件落到实处，必须建立完善相关程序：一是审查逮捕时听取律师和犯罪嫌疑人意见程序。犯罪嫌疑人和律师对侦查机关认定有逮捕必要等意见可以提出反驳，有权提供证据证明犯罪嫌疑人无逮捕必要。二是申请取保候审、监视居住程序。在侦查环节，犯罪嫌疑人和其律师可以根据一定的事实和证据以无羁押必要为由向作出批准逮捕决定的人民检察院申请变更逮捕措施。三是延长羁押期限和重新计算侦查期限程序。明确把根据一定事实认定有继续羁押的必要即不羁押就会妨碍诉讼或危害社会作为条件之一。四是捕后动态审查程序。人民检察院对已作出批准逮捕决定的案件，应当在规定期限内（比如侦查终结时）或者根据犯罪嫌疑人的申请，再次审查犯罪嫌疑人是否有继续羁押的必要，以决定是否变更强制措施。五是申诉程序。犯罪嫌疑人或其律师对检察院批准逮捕决定不服的，可以提出复议或复核。

《人民检察》2010年第8期