民事诉讼中的诉诸司法救济（下篇）

　　第三节 当事人在案件中获得公正对待的权利

　　一、正义的质素

　　 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一和第二节业已表明，仅有理论上诉诸司法的权利是不够的；在任何发达社会的法律制度中，必须实现实效性地诉诸司法。第三节将分析这一主题的逻辑扩展：如果正义的质素不被保障，就算能实效性诉诸司法也没有什么用处。[134]

　　这把我们带回到已被称为其自然要素的那些司法的本质上：裁判机构的公正，以及诉讼当事人获得公正审理的权利。[135]既然本文主要涉及有关当事人的保障，而非关于法官的保障，故对司法公正的分析在此予以忽略。作为替代，我们将考察现代司法制度中有关当事人听讯权的一些含义。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、获得公正审理的权利及其多种含义

　　听取他方陈述(Audiatur et altera pars)，是适当的民事和刑事司法裁判一项古老的基本法则；它明确载于许多现代宪法[136]和国际文件[137]之中。从传统而言，程序的基本原则——例如，禁止法官利用其有关争议事实的私人知识(法官在法庭外所获取的知识，不受当事人监控，也未提供调取证言保障)之规范[138]——只不过是那一基本法则的直接衍生物。[139]

　　该法则的含义多种多样；它们包括当事人获得对其提起诉讼和各种其他程序事项的通知之权利，[140]提出和反驳证据的权利，[141]取证时在场的权利，[142]不受他人之间已决判决(a res inter alios judicata)的约束之权利[143]等等。考虑到各种法律制度有关这一点存在众多的分歧，故在此不便试图对其所有含义进行比较分析。即使在同一法律制度中，差异也非常之大，并取决于各种要素，诸如：所涉及程序的类型——普通程序，简易程序，单方诉讼行为(ex parte)，[144]缺席判决，自愿程序[145]等；程序的进程和阶段；以及当事人是否由律师代理。

　　听讯权和获得公正审理的权利，本身并不是一种能够加以具体分析的保障。[146]相反，它是程序的每一步骤、每一阶段、每一层级所固有的特质，不论涉及何种程序。对这一保障全面的比较分析将包括对程序技术无穷变化的描述，目的是审查这二种权利之一是否保障了当事人享有公平的辩护——以及更一般而言，获得了听讯——机会。在此只需注意一点，任何程序以及任何程序的每一有关部分，为了成为“司法的”，皆必须赋予此种机会。

　　在所有这些无穷的变化之中，听讯权作为一个公分母而出现；其两项主要结果便是：确立最低限度的程序公正标准；以及此种最低标准区别于可视为程序形式主义非基本要素的其他技术性规则。

　　诉讼文书的送达提供了一个绝佳的例证。根据案件具体情况的不同，送达可以是直接送达，即向受送达人送达，或者依制定法或法院规定的形式替代送达；它也可以由附属于法院的官员通过邮寄、张贴或公告方式实施送达；它还可以向受送达人的居所、住所、指定地点(elected domicile) 或在书记员处登记的地点送达。[147]然而，无论其程序细节如何，诉讼文书的送达皆须设计得便于使受送达人享有一个公平的机会，对拟送达的信息及时和充分了解。[148]如果程序细节与那一设计不相协调，则它们就可能会成为多余的，或者甚至无效。

　　何谓公平、及时和充分？它们构成听讯权的核心问题。这一问题的实际解决大多有赖于每个国家的立法和法院裁决，而每个国家的立法和法院裁决又反过来取决于诸多因素——历史、政治、意识形态和社会经济因素。[149]而立法和法院裁决应该，而且在越来越多的国家必须符合有关什么是正当、及时、充分和公平的基本性、宪法性、甚至国际性观念和决定。例如，考虑到这些宪法性价值，美国最高法院在一系列标志性的裁决中，抛弃了过时、形式主义和无助的送达的观念，而主张为了实现充分告知，通知必须经“合理计算”，以告知有利害关系的当事人并给予其辩护的机会。[150]一种类似的哲学也出现在其他国家的宪法裁判之中。[151]

　　三、 客观真实与法官和当事人各自的作用

　　有了诉诸司法保护的权利，随之就有了听讯权：在任何发达社会的法律制度中，人们所期盼的不再是一种形式上的权利，而是一种有效的权利——即所有人皆可接近之权利。第二节已讨论过的大多数内容可在此以“实效性听讯权”为题予以重申。事实上，我们已经看到：在某些国家，并且根据《欧洲人权公约》，第二节所讨论的保障——诸如获取律师帮助和法律援助的权利——被视作为获得公正审理的一般权利所默示地包含。[152]

　　在此将进一步讨论二个方面：针对当事人的听讯权，法官和当事人在民事诉讼中各自的作用之关键问题；以及盛行的政治和意识形态观点与民事诉讼机制之间的密切联系。

　　(一)法官和当事人

　　众所周知，基于对抗式诉讼的司法制度与承认法官积极作用的那些司法制度之间存在天壤之别。佛罗伦萨大会的报告[153]及研讨强调在这一问题上不同法律制度之间的显著区别。[154]在此恕不分析这些区别的范围和细微差别。[155]相反，我们将探讨两种典型的解决方式——对抗制与司法能动主义——之间的基本关系，并讨论被提炼为“自然正义”术语的民事诉讼之基础。

　　这一问题可用其他措辞来提出：司法能动主义与公正的法官以及当事人获得公正审理权的理念相冲突吗？对抗制构成“自然正义”的基本要素吗？

　　在佛罗伦萨大会研讨及报告中，出现了一项对这二个问题有限定条件的否定回答。司法能动主义在社会主义国家和发展中世界的一些国家中尤其受到强调，在这些国家司法能动主义并不限于对诉讼井井有条和迅速地展开进行司法监控，而且还包括建议和协助当事人，[156]以及根据法院动议引入事实和证据依职权探知“客观真实”的权力和责任。[157]然而，即便在这些国家，据说仍对司法角色保持了严格的限制，以保障公正和听讯权。正如斯德勒夫教授评述，“纵然在‘客观真实’作为目标的社会主义国家，其所期望的也并非由法官取代当事人来探知客观事实，而是通过引入证据在披露客观真实中协助他们。”[158]另外，社会主义法律思想中至少还有这样一股思潮：法官在行使权力的过程中，不应超越争议的权利或当事人争辩的诉因(cause of action)之限制。[159]换言之，社会主义的法官可以且必须帮助当事人，在其申诉与抗辨的适当程序中向他们提供建议与协助，以根据法院动议所获取的证据补充他们的证据；[160]然而，除当事人之间恶意串通的情形外，法官在诉讼的提起、诉讼标的的确定或其解决方面，不应以法院的意愿替代当事人的意志。[161]我们被告知：法官的职权干预不得侵犯当事人的听讯权，[162]或者对一方当事人偏袒。[163]

　　有了这一限定，对上述问题的一项否定回答似乎已为参与佛罗伦萨大会的社会主义和西方与会者所接受。这一点经奥培梯特(Oppetit)教授阐述得最清楚；他为最近法国民事诉讼的激进改革——既授予法官以“大大扩张的权力”，又明确了“在探知事实时”当事人“相互协作的法律义务”——振臂欢呼。奥培梯特得出结论说，“这种法官权力的扩张并不一定与对诉讼当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[164]

　　一种迈向司法权力的增加和传统对抗制原理的弱化(即使不是抛弃的话)之趋势，也为许多西方国家所认同，[165]在某种程度上还包括英国[166]和美国。[167]随着司法裁判效率的改进——令保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官的任务，这一趋势可以正当化。然而，另一项充分的正当化根据——社会正当性(social justification)——浮现于世界各地，只不过在社会主义和发展中国家叫得更响亮一些罢了。程序仅仅作为当事人私人——或者也许更糟糕些，仅作为他们律师——的事情，这一观念可能并且实际上往往与对当事人真正的(而不仅仅是形式上的)平等之保障相冲突。[168]

　　(二)民事诉讼与意识形态

　　安瑟尔(Ancel)院长在大会上一针见血地指出，在“两个极端”——对抗制与司法能动主义——之间作一抉择，或者在“两者之间某处”进行选择，是一个“将确定某种特定诉讼制度的特质和哲学”的选择[169]

　　民事诉讼中法官与当事人相互地位的问题——无疑是任何民事诉讼制度的中心问题——揭示了民事诉讼与对人类历史上一些最重大的政治和意识形态问题不断变动的解决方式之间的密切联系。19世纪盛行的自由放任主义进路造就了一种消极和超然的法官之哲学，而本世纪司法能动主义的日益增加则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域中，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。严格地否定当事人合作的义务——正如尤其在欧美的拉丁地区[170]现在仍可遇到，包括诸如民事诉讼当事人拥有拒绝提供任何文书和就此接受检查、[171]拒绝作证[172]的特权等宣扬“个人自由”的形式——则反映了一种极端的个人主义哲学。对于现代思想而言，这意味着个人自由的滥用，而非行使个人自由。

　　四、程序活动的形式：公开主义(publicity)和言词主义(orality)

　　要充分列出一个或另一个国家在其基本保障、甚至宪法保障中所包括的程序规定，需要稍稍提及一大堆其他的程序规则。它们中一些之所以具有基本性，乃是源于它们植根于特定国家的传统这一事实；有两个例证可以说明：法国法律制度中的二级审判权 (double degré de juridiction)，[173]以及接受陪审团审理的权利——尽管它在普通法传统中是陈年老酒，但唯独在美国一直散发出芬芳。[174]其他规则也被广泛地接受，且有时甚至通过最新的宪法予以宣示——例如，保障裁判说理。[175]还有另一些规则在某些法律制度中显得特别重要，因为它们符合一个或一组特定国家所奉行的意识形态价值；比如，在社会主义国家非职业人士参与司法裁判便是一例。[176]

　　这些以及类似保障在此将不予讨论，因为它们要么具有的特征太局限于地方性，以致于其自身难于为一般的比较结论所借鉴，要么为上文所探讨过的更综合性的原则——诸如公正审理的保障——所包含。[177]司法程序两个更大的要素——它们彼此密切相关，且两者皆涉及程序活动的形式——将在此作简要分析：公开主义和言词主义。[178]

　　尽管这些要素的一项或二项为众多或新或旧的宪法和国际文件所宣示，[179]但两者没有一项真正代表了一种司法程序毫无例外的原则；它们中也没有一项在任何法律制度中以纯粹的形式出现。

　　公开主义一直是自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密司法制度合理的反击；秘密司法制度以英国星座法院(Star Chamber)为代表，并在法国(以及欧洲)大革命[180]势不可挡的变革之前更一般性地为欧洲大陆所推行。反过来，在宣示公开主义的同时，也往往宣告言词主义；只有言词审理才可能真正对大众公开。[181]公开主义，以及在甚至更广范围内的言词主义——皆伴随着以下两者的显现而产生：针对国家专制主义而日益浮现的个人自由理想，以及受制于法治国家控制的司法裁判制度——已经保持并被誉为一个发达社会的基本要素。它们业已被视为促使司法裁判更贴近于民众[182]以及实现上文所讨论的法官的积极作用之必要手段。[183]

　　然而，公开主义必须有且实际上总是有大量的例外，这是因为存在不得侵犯其他且不可忽视的价值——诸如道德利益和青少年利益——之需要。[184]与此类似，言词主义从来就不意味着在民事诉讼中完全排除书面文件。近一个半世纪以来，欧洲大陆众多学说发展和改革运动业已选择言词主义的标签作为其象征，但言词主义运动，正如思想深邃的推崇者所指出的，决不意味着在民事诉讼中完全排除书面因素。[185]相反，它意味着一种有效、迅速和简易的程序方式，这种程序方式主要以言词审理为基础，即裁判机构与当事人(而不仅仅与其律师)和证人直接发生联系。[186]这种审理须公开进行，并实行集中审理(即便不是在单单一次听审的过程中)。[187]而这种类型的审理当然要基于口头和书面两种因素，在特定情形下(如缺席审判)，或者在某种的程序中(如简易程序)，可以无需经任何口头陈述而作出裁决，这种可能性是开放的。

　　因此完全具备条件，公开主义和言词主义有充分的理由可被宣称为现代民事(和刑事)诉讼制度的基本要素。实际上，它们以一种效率、自由和社会公正的程序制度之现代要素——换言之，公平对待——而出现。

　　五、非法获取证据的排除

　　如果证据法及其实施方式不公平，则不会有对当事人案件的“公平”对待。前一部分所说的大部分内容都与证据问题有直接关联。特别是，当事人的听讯权显然包括提出和反驳证据的权利；如果就此种权利向诉讼当事人施加不适当的限制，或如果当事人只拥有一种形式上而非实效性的获取证据之权利，则没有公平的听审。

　　那么，怎样看待现代西方社会中日益增长的、排除违反某些基本价值或宪法价值而获取的证据之趋势呢？此类价值包括：保护免受不合理的搜查和扣押，[188]以及更一般而言，保障尊严和人性的自由发展——此为隐私权的一个方面。[189]

　　尽管只在少数报告[190]中论及，但这一问题却在佛罗伦萨大会上激起了广泛的关注和讨论。[191]这种关注至少因两个理由而证明为合理。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，非法获取证据的问题，为现代法律制度面对程序和宪法问题瞬息万变的态度提供了一个鲜明的例证。存在一种日渐上升的关注，即保护日益暴露于现代技术的威胁之下的基本价值。史密特(Smit)教授指出，“在一个技术进步已大大便利了对隐私侵犯的社会中”，排除非法获取的证据已经变得越来越紧要了。[192]德国主管民事和刑事事项的最高法院，在排除秘密录音带为法庭使用时主张：

　　如果考虑到技术发展，人们必须承认，人们的谈话可能被窃听并通过录音装置记录下来，于是，技术进步......的获取将付出高昂的代价，牺牲人际关系中的坦诚，严重地妨碍人性的发展。必须保护上述人性价值的法律秩序不可能容忍此类装置的滥用。[193]

　　第二，排除非法获取证据的日渐强烈之趋势，代表了与一种近二个世纪之久的废止排除和评价证据的法定规则之普遍、强大的潮流彻底地分道扬镳。在上一个世纪，许多排除民事诉讼中由当事人、有利害关系的第三人(third interested persons)和被指控犯罪者提供的言词证据之规则，在大多数普通法法系国家被废除；[194]其他排除规则，如所谓“死人的制定法”(dead man’s statutes)，也已基本上在世界各地消失了，[195]还有其他一些规则，如传闻证据的排除，亦已大大受到限制和削弱，尤其是在英国。[196]在民法法系地区，类似的排除法则已消失，或者至少受到了限制和削弱，诸如法国的污点证人(témoins reproachables)排除法则。[197]在迈向司法能动主义和探求“客观真实”[198]趋势的同时，业已涌现了废除先验的证据评价与排除的法定规则和替代性地引入一种自由心证(free judicial admission and evaluation of evidence)制度的潮流。众所周知，这些深远的发展对于绝大多数民法法系和普通法法系世界极为平常，甚至对于社会主义阵营的大部分国家也相当普遍，这表明了一种对法官(和陪审团) 能力——无需刚性、形式主义的证据采信或评价法则，而明智和归纳地运用证据——日益增长的信任。

　　不过，近年来或近几十年来，基本的宪法保护和一种程序公正的新观念，已似乎可能对诸如隐私、个人自由、尊严和人性的自由发展等基本价值陷于风雨飘摇之中的这一大趋势有所抑制。在纯粹法律程序外部的政策业已导致许多国家引入了新的证据排除法则。这些法则并不像陈旧淘汰的证据排除法则那样，在确定事实方面没有体现出一种形式主义和学究气的方法论；相反，它们是在探求真实方面有意识付出的代价，而这代价正是自由社会为保护重要的价值和自由所愿意付出的。

　　然而，在寻求新证据排除法则成本与收益的恰当平衡时，问题又产生了。美国人近几十年来一直宣称，与沿袭于普通法传统——且仍在大多数普通法法系国家生效——的不因获取方式的非法而排除相关证据之法则一刀两断，[199]他们自己为保护《宪法》第四、五、六和十四修正案所宣示的价值，准备付出日益高涨的代价。[200]从1914年“威克斯诉美国案”(Weeks v. the United States)[201]到1961年“马普诉俄亥俄州案”(Mapp v. Ohio)[202]，美国最高法院业已将违反宪法所获取证据的排除从联邦扩展到州法院，以及从联邦官员[203]获取的证据延伸到州官员获取的证据。[204]诸如排除“毒树之果”(fruit of the poisonous tree )[205]等原则，表明了将证据排除的观念作为一个原则问题的坚定意愿；[206]所谓原则问题，指一种能够经受住部分废除和规定例外并克服司法动摇——即使这种动摇基于对冲突的价值与社会成本之间的合理平衡——的任何诱惑的问题。

　　不过，甚至美国人也已对他们乐意支付的代价设定了一些限制。一个限制是，他们尚不愿意排除个人非法获取的证据。[207]另一个限制为，他们没有或者说尚没有将排除法则从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。[208]其他国家，尽管在将排除法则视为一个绝对的原则问题上明显没有美国那样严格，但也已察觉到这二项限制中的每一项皆无正当根据且不可接受。它们已经发现，基本价值为个人所侵犯与为政府官员所侵犯相比，其基本性并不会减少，并且，私人机构可能且实际上往往像公共机构一样，对普通人造成强大和潜在的压制，在西方工业社会尤其如此。[209]它们还已发觉，民事诉讼中面临危机的价值相比刑事诉讼中的此种价值，对于人性和社会福利而言通常也不会更欠基本性。

　　此外，在美国，针对太过刚性地适用排除法则也已产生了广泛的反动。双方争辩激烈；这一“原则问题”事实上已作为一个对证据衡量和具体评价的问题而重新显现。[210]

　　在这一点上，联邦德国的某些发展应予回顾，并且也许应给予较高评价。“二战”后的德国人——他们打破了一种古老的传统(这一传统为其他民法法系国家[211]所分享，且在这一领域中与普通法传统并无太大不同)——认定：对于他们而言，付出这种排除代价的时机已经成熟了。侵犯基本自由所获取的证据在刑事和民事案件中已被宣告为不具可采性，[212]不论是公共代理人还是个人获取的证据都是如此。[213]但德国法院已针对这一原则可能的极端而引进了一种矫正措施。在极其例外和不寻常的情形下，[214]德国法院已经感到，如果此种采纳被视作保护其他——并且根据法院的评价——更紧要的基本价值的唯一可能且合理的方式，它们有权采纳违宪获取的证据。德国联邦最高法院[215]提供的一个例证是，采纳了为勒索目的而进行的口头威胁之秘密录音，此处录音系私人为正当防卫而进行的。[216]

　　排除原则的这一例外——基于一种对相互冲突的基本价值之衡平，或正如德国人所称的Verhältnismässigkeitsprinzip，即相当性原则——倘若过于轻易或过分广泛地适用，当然可能成为证据排除法则之墙的一道危险的裂缝。[217]但相反，如果仅仅适用于极其特殊的情形，即适用证据排除法则会产生不相称、不寻常和不一致的结果时，那么，这一原则的例外可能会演化为保障和维护基本原则本身的一项重要因素。

　　第四节 结论：当事人基本保障“宪法化”、“社会化”和“国际化”的意义

　　民事诉讼当事人基本权利和保障宪法化和国际化的现象已几乎遍及全世界。它已在许多国家中出现，跨越了世界上的民法法系、普通法法系、社会主义国家和发展中国家。在所有那些地区中，出现了一股浩浩荡荡、日渐高涨的迈向保护有关司法程序的某些权利和保障——这些权利和保障载明于宪法上或国际上有拘束力的文件之中，并因此成为可称作基本人权的一部分——的运动。[218]这一运动的一部分，就是通过各种机构(包括国际法院和宪法法院)、提升对这种保护的司法影响之趋势。[219]

　　这些权利和保障并不必定是新型的。它们中大多数植根于过去数个世纪之中，并且所有这些权利和保障仍然可以还原为一些古老的法则，诸如在传统上已代表“自然正义”制度核心的两项法则——司法公正和听讯权。而甚至那些古老的权利和保障，经历现代宪法化和国际化之锤炼，业已生发出全新的力量和意义。

　　本文已经从纯法学的视角分析了这一新兴的力量及其意义。这一分析现在可扩大到简要探讨那一现象某些非法律方面的意义。

　　意识形态的意义。首先是一种意识形态上的意义。不同国家、当然不同国家群体之间，政治和哲学背景千差万别，即便并非必然。最近，在西方与东方、“资本主义”与“社会主义”之间，首先基于对人类与社会中心问题的不同意识形态进路，已经产生了强大的新裂缝。在技术发达与欠发达国家或不发达的国家之间，也显露了并非不太重大的分歧。所有这些，除了植根于各种政治信条或不同技术进步状态所产生的分歧外，还包括历史上根深蒂固的传统裂缝，诸如横亘在普通法法系和民法法系之间其他巨大(尽管在不断缩小)的鸿沟。

　　这些分歧映射在诸如以下的基本问题上：对法官审查立法的权力的肯定与否定，[220]法官在诉讼中积极参与程度的多少，[221]当事人开示证据的义务，[222]以及对非法获取证据的采纳或排除。[223]甚至一个或一组特定国家最近的政治事件也已对基本权利和保障的可接近性打上了深深的烙印；例如，人们会想到“二战”后对德国、意大利和日本所共有的特定反应——或过度反应。[224]

　　在所有这些分歧的背后，对于出现宪法化和国际化现象的一切国家，似乎存在一种共同的意识形态因素。所有那些国家皆已拥抱了法律的理想，即便这一理想并非绝对永恒不变，但也至少在某种程度上优于频繁变化的立法者之变幻莫测；要么通过宪法和国际文件的明文规定，要么通过宪法或国际裁判，所有这些国家都已考虑将某些司法裁判和程序的基本标准纳入那种高级法(superior law)的重要组成部分。

　　这一点远非以往自然法的经验和失败之轮回，而是使现代司法制度整合于我们时代文化和经济基本特征——简言之，我们时代的意识形态——的一项最具挑战性的尝试。此种特征之一是陈旧边界的没落。人与社会越来越受到个人、文化和经济的影响，以及在超国家层面上运作的关系之影响。它们的法律规则也倾向于朝着那一层面成长；这当然应该反映在司法裁判之中。

　　另一特征是，日渐感觉到对陈旧价值的疏远，以及对因此产生的价值缺位的不满。这一点已经创造了一种日益增长的呼唤着新规则和价值的需求；这些规则和价值高于令人眼花缭乱、波澜起伏的变化——而这似乎正是现代人类和社会之命运——并在其中保持相对恒定。个人需要一整套全新的价值准则，以对他们自身、对有组织的团体以及对公共机构施加影响。实际上，我们世纪最典型的特征之一，一直是政府与团体的干预和权力的爆炸性扩张。诸如以下各种问题：监控政府机构和压力集团；个人参与公共和社会生活以避免道德和物质上的停滞不前；保护个人基本自由免受这些新形式的压制——所有这些问题在我们时代已占据了不同寻常的比重。这一点也应当在司法裁判中得到反映。

　　社会意义。我们因此被引导对该现象的第二大意义——其社会意义——进行考察。极其古老的权利和保障已经出现在我们的研究之中，但至少存在一个基本上全新的因素，从而赋予那些权利和保障以一种崭新的意义。尽管西方与东方、发达与发展中社会在关注重点和时机选择上存在显著分歧，但所有这些国家皆分享着一个共同的趋势：抛弃不能为所有人接近的关于自由的无效宣言，并打破这样的神话。这是一个多世纪以来人类历史和政治思想——为此起彼伏的抗议、骚乱和革命所充实或困扰——的基本教训。这亦应反映在法院内外的裁判领域之中。[225]总之，宪法化和国际化必须与这另一趋势——我们称之为“社会化”(socialization)——齐头并进。

　　这种社会化的一个方面，正是宪法和国际保障的日益扩张，从更容易导入的刑事诉讼领域延伸到民事诉讼领域。当然，民事诉讼除诸如商事争端和劳资争议、消费者与生产者之间的经济诉讼等重要领域外，还包括个人与国家的诉讼，或者说行政司法(justice administrative)。这实际上是一项非常重大的发展。即便对于奉行自由放任主义的自由国家及其法院而言，也相对更容易关注被指控的个人之自由，并因此引入一种开放、公开的控诉程序类型；这仍然在个人权利的领域之内。然而，当上述发展开始扩展到民事诉讼领域时，它便更明确地既包括个人权利也涉及社会经济权利，因为民事诉讼直接影响到经济和经济结构的紧要问题——财富与贫穷及其对平等的影响，权力与附属，文化与无知。在此所描述的发展，使得确立一种社会的而非仅仅个人性质的保障成为必要。民事诉讼的有效改革——促进司法为所有人实效性接近——意味着人们社会经济地位的改革，以确保私人与社会经济权力之间一个衡平的比例，即那种权力是属于私人抑或属于国家。

　　教育意义。在论及司法审查时，一位主要的美国学者回想起利尔德·汉德(Learned Hand)法官的“坚信：自由......主要并不是在法庭上赢得或者失去的”。[226]汉德法官被引用的话是：“我常常想知道，我们是否不应将我们的希望过多地建构在宪法、法律和法院的基础上。这些是错误的希望；相信我吧，这些是错误的希望。自由活在人们的心中；如果在人们心中它死了，宪法、法律、法院都不可能挽救它。”[227]

　　这一至理名言为佛罗伦萨大会的与会者极力推崇，[228]而本人也完全不能否定它。相反，在本文行将结束之际，我也希望强调那一传世箴言，以作为对不合理的乐观主义和期望之警醒。

　　应当承认，包括实体和程序的基本权利和保障，其生存和实效性取决于传统、政治和教育，而不仅仅依赖于宪法性和国际性宣示。即便在实施那些权利宣示的潜在有效的工具——包括对立法和其他政府行为的司法审查——的确存在之处，真正地实施最终仍取决于期盼运用那些工具的人们。

　　不过，我确实相信，除本文所分析的其法律上的力量和意义之外，如此众多的人们努力将一些基本的价值提升至国际性和宪法性高度，即便从教育的视角来看，也远非毫无意义。实际上这也许是真实的：将特定的权利和保障载入国际和宪法文件中的主要目的之一，在于这些文件对公民和对法院的教育上的影响——对公民而言，他们可以得知此类权利和保障根本的重要性；[229]对法院而言，它们保障那些价值的决定必须被加强。[230]我发现哈泽德(Hazard)教授的评论尤为贴切：“的确，惟有一个国家的政治文化才能保障人权，但宪法以及将程序权利纳入宪法，与引导那种文化有一定的关联。”[231]

　　全新正义景象之兴起。随着对佛罗伦萨大会所研讨内容的回顾，我现在承认，一种弥漫到整个诉讼程序的一般性感情在我心中油然而生，我们见证到一种全新的正义景象在整个世界的兴起。

　　这种正义不再是基于模糊程式的一种空想的”自然”正义之景象，被剥夺了具体化及实施的有效工具；它也不是一种“实定的”法律规则之景象，完全受制于不断变动的多数立法者之一时兴致。相反，它是两者的现代合成，因为在越来越多国家中，那些程式已经嬗变为实定的以及更高级的宪法和国际法，并且也已致力于为其实施设计有效的工具。

　　这也不再是一种仅仅为理论上的、并因此使正义神秘化、从而对“不期盼权利的那些人”关闭和密封之景象。恰恰相反，它以对实效性的探求为标志——有效的诉权和辩护权，实效性诉诸法院，当事人双方实质性平等——包括所有曾经忽视的法律援助、迟延、成本和小额请求等问题，正以一种扩大的尝试将这种全新的正义引入所有人可及的范围。

　　这样，宪法化、国际化和社会化代表了一种全新正义景象的三大方面。当然，这远远不意味着，因此被宪法化或国际化的个人和社会价值代表了客观现实。无庸置疑，基本价值更经常是企望而非现实，且实际上，今天在世界大部分国家的主导性情绪决非对司法裁判表示满意。不过，我也许还是应该重申我的确信：克服民众对“官方”正义疏远感的唯一方式，是在国内和国际的层面奉行为现代思想所推崇的那些基本价值。对司法制度的不满看来已笼罩着世界上如此众多的国家，实际上正当此时，朝向实现这一目标的工作便特别重要。

　　注释:

　　[134] 如见Oppetit，前注9，第487、492-497页。

　　[135] 见上文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节之一。

　　[136] 如见《基本法》第103条第1款(西德，1949年)；《宪法》第24条第2款(意大利，1948年)；《共和国宪法》第6条(塞内加尔，1963年)。其他宪法明确规定该权利只适用于刑事案件时。如见苏维埃《宪法》第111条。但该权利被解释为也默示地适用于民事诉讼当事人。参见Zivs and Melnikov，前注8，第642页；Stalev，前注3，第391-393页。还有其他一些宪法将听讯权归入更一般性的条款中，诸如美国《宪法》中的正当程序条款。参见Smit，前注3，第 449-452页。尽管法国《宪法》未作规定，但辩护权(droits de la défense)被视为“天赋权利之首”(comme une donnée de droit naturel)。参见Oppetit，前注9，第449页。

　　[137] 如见《世界人权宣言》第10条；《公民和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)第14条；《欧洲人权公约》第6条第1款。上述三个公约皆宣示了刑事和民事案件中获得“公平和公开审理”之权利。

　　[138] 一般参见F. Stein, Das private Wissen des Richters (1893).

　　[139] 如见Jolowicz，前注5，第165页；Oppetit，前注9，第502页。

　　[140] 参见德国宪法法院1967年2月1日的裁决，21 BVerfG 132(未就一宗确认亲子关系的诉讼[a legitimacy proceeding]通知某父亲，侵犯了其听讯权)；意大利宪法法院1965年7月6日的裁决，Foro. Ital. I.1330,1331,10 Giur.Cost. 717,723(1965)(“通知是公正审理的一项必备要件”)；Fix-Zamudio，前注12，第76页；Jolowicz，前注5，第156-160页；Oppetit，前注9，第505-507页；Smit，前注3，第449-451页；Stalev，前注3，第 392、409-411页；Taniguchi，前注34，第589页；Watson，前注9，第223-225页。

　　[141] 参见卡佩莱蒂引证的德国、意大利和欧洲委员会的裁决：Cappelletti，前注113，第864页及注79-80；Baur，前注3，第16-18页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第552-555页；Fix-Zamudio，前注12，第82页；Jolowicz，前注5，第162-164页；Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392、411-414页；Troller，前注100，第629-630页；Velu，前注47，第326-327页；Watson，前注9，第232页。

　　[142] 如见Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392页。

　　[143] 如见Denti发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第819页。有关既判力对第三人的效力的宪法限制问题，以及可能为裁决所影响的第三人的听讯权问题，参见Taniguchi，前注34，第588页；Baur，前注3，第16页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第553页。

　　[144] 已经研讨这一主题的报告人同意，只有在特定情形下，法院命令才可针对单方当事人作出；在这些情形中，受命令影响的人必须被提供抗辨的机会，赋予其有权在一定的期间内提出撤销该命令。如见Baur，前注3，第18页；Watson，前注9，第224页。

　　[145] 关于自愿程序，参见前注78。

　　[146] 然而，根据维路提交的报告，欧洲委员会已力图对获得公正审理的权利提供一项一般性的界定；这一权利在民事案件中引入：“诉讼中的任何一方在不严重损害另一方权益的情况下都应当有充分机会阐述其起诉理由”。参见Velu，前注47，第305页。

　　[147] 如见M. Cappelletti andJ. Perillo, Civil Procedure in Italy 157-163, 166-168 (1965); R. Ginsburg、A. Bruzelius, Civil Procedure in Sweden, 230-236 (1965); P. Herzog，前注56，第367-368页; F. James, Civil Procedure,621-658 (1965); Jolowicz，前注5，第157-158页; Kaplan,Von Mehren and Schäfer, “Phases of German Civil Procedure,” 71 Harv.L.Rev. 1193,1202-1206(1958);Stalev，前注3，第409-411页。

　　[148] “如果它准确、充分地告知当事人有关......程序，且给予当事人合理的时间准备其辩论意见，则通知为充分。”Stalev，前注3，第410页。

　　[149] 例如，美国在送达和管辖相互关联的领域中的激进变化的主要原因之一，一直是美国人口急剧增加的流动性。如见V. Vigoriti,Garanzie costituzionali del processo civile, 51,54, 66-67(1970);Hazard, “A General Theory of State-Court Jurisdiction”, 1965 Sup. Ct. Rev. 241, 246。

　　[150] 参见Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co, 339 US 306,314(1950). 关于美国与意大利的一个比较分析，参见V. Vigoriti，前注149，第63-74页。

　　[151] 见同上，第71-74页。

　　[152] 见前注100-101。亦见卡佩莱蒂引用的欧洲法院裁决：Cappelletti，前注113，第863页及注77。

　　[153] 如见Stalev，前注3，第381-400页，尤见第393-397页；Thuesen and Lando，前注125，第349-350页；Vescovi、Vaz Ferreira，前注12，第115-116页；Watson，前注9，第230-233页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页。亦见，比如，James，前注147，第3-8页。

　　[154] 关于这些区别，参见， “Summary of the Discussions，”前注19，第800-813页。在社会主义的进路与甚至那些西方国家(在一定程度上引进了法官职权主义)所采取的进路之间，二项区别已被斯德勒夫教授视为至关重要，即：“(1)社会主义的法官有自行引入......事实和支持性证据的职责，而不仅仅是权力；以及(2)社会主义的法官未依职权引入事实和证据......之事实构成申请判决复审的一项理由。”Stalev发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第809页；同上，前注3，第405页。

　　[155] 有关此种分析，参见Cappelletti，前注27，第169-251页。亦见Berman, “The Educational Role of the Soviet Court”, 21 Int’L & Comp. L.Q. 81 (1972).

　　[156] 关于法官的“协助作用”，尤见，Stalev，前注3，第395页。

　　[157] 关于“客观真实”这一基本的社会主义原则，见同上，第402-406、411页。齐夫斯以司法统计为基础，论述了这一原则的实践重要性；司法统计表明，大多数向苏维埃最高法院的上诉并非基于实体法或程序法的错误，而是由于下级法院没有履行查明事实真相的义务。参见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页。

　　[158] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第391-393页，在此该作者说道，“社会主义的民事诉讼非常清楚，法院依职权的主动——即便最积极的法院——不能取代当事人在探求事实真相中的作用。”

　　[159] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第405页。但见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页，在此陈述了一种更加强调司法干预的观点。斯德勒夫本人承认，在苏联与人民民主共和国之间对这一点的态度不尽相同。他指出，在苏联，超越诉愿(ultra petita)的裁判是可能的，几乎没有什么限制；而在人民民主共和国中，这一点受到限制或被排除。至于依职权变更诉因或案件的诉讼标的，直至几年前在苏联仍被一致接受，但现在，甚至苏联作者之间也存在观点的分化。

　　[160] 注意，所有这些与越来越多的西方国家、尤其是中北欧国家自上个世纪末与本世纪前几十年间引进现代民事诉讼法典以来所一直运作的并无二致，除了也许一个程度的问题之外。如见Schima发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第798、808页。Thuesen and Lando，前注125，第349-350页。在日本“法官”协助当事人的职责亦被确认，Taniguchi发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第797页。

　　[161] 然而，必须注意，东欧国家民事诉讼法的许多规定当然部分地偏离了本文的陈述，尽管似乎已证实这些规定在实践中并不经常被适用。除了检察官替代利害关系人提起民事诉讼的广泛权力外，法院本身或其院长在特定情形下也可提起诉讼或上诉，超越诉愿进行裁判，并可能变更或扩大案件或上诉的诉讼标的，或者阻止和解。Stalev，前注3，第384页。

　　[162] 见同上，第393页。斯德勒夫以汇编的判例为基础告诉我们，不仅在普通法院的诉讼程序中，甚至在那些在法院系统外所有裁判机构的程序中，尊重听讯权皆为一项基本要求。例如，在国家仲裁机构的程序中，“审理案件不传唤当事人......，调取证据无当事人的参与......，未事先通知当事人而采纳另一案件中的材料作为证据......，以及不符合监控条件而不公开开庭审理上诉......，这些无例外地构成对仲裁裁决复审之理由。”

　　[163] 见前注引证的判例，同上，第382、396-397页。

　　[164] Oppetit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第803页。更详细论述亦见，Oppetit，前注9，第501-502页。

　　[165] 如见菲克斯-詹姆迪尔提及的拉美国家，Fix-Zamudio，前注12，第60-61、79-81页；以及哈伯斯契德的比较研究，Habscheid, “Richtermacht oder Parteireiheit”, 81 Zeitschrift für Zivilprozess 175 (1968).

　　[166] 参见Lord Lloyd与Jolowicz发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第805-807页。就英国而言，迈向法官更积极的作用以及被授予调查职能之趋势的一个例证，可参见消费者委员会所规划的小额请求法院的提议：the Consumer Council，前注110，第31-33页。

　　[167] 参见Smit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第807-808页。亦见Cappelletti，前注113，第 879-881页。

　　[168] 如见Fix-Zamudio，前注12，第58、79-83页；M’Baye，前注127，第 620-622页；Stalev，前注3，第381-382、393-397页。

　　[169] Ancel发言, “Summary of the Discussion”，前注19，第803页。

　　[170] 参见Cappelletti，前注113，第880-881页；Fix Zamudio，前注12，第57-61、79-83页。

　　[171] 参见Oppetit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第803-804页，涉及法国最近深刻的变革。众所周知，在许多西方国家，包括英国，甚至美国和加拿大尤其如此，搜查的证据开示权(searching discovery powers)被授予当事人或法官，而相应的责任则分配给当事人。参见Lloyd, Jolowicz, Watson, Smit的发言，同上，第804-805、807-808页。

　　[172] 有关一项历史的和比较的分析，参见M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità (1962).

　　[173] 参见Oppetit，前注9，第492页(要求有机会向二审法院上诉的原则并不具有宪法的性质，但也的确有一些例外，特别是在小额请求案件中)。亦见M’Baye，前注127，第610页。意大利《宪法》(第111条第2款)明确保障适用法律错误时可直接诉诸最高法院。《欧洲公约》并未保障上诉权。参见Velu，前注47，第277页。至于普通法法系国家，参见Watson提交的报告，前注9，第237-238页，Smit，前注3，第470-472页，以及Jolowicz，前注5，第170-171页(在普通法法系国家，上诉权是自19世纪以来一项相对现代的革新；即使在今天，上诉权也并不总是被赋予)。至于社会主义国家，参见Stalev，前注3，第397-399页，以及Zivs and Melnikov，前注8，第650-651页.

　　可以注意到，一些拉美国家的宪法已经发觉有必要确定审级的限制，而不是保障两审终审或更多审级；这是源于一种滥用攻击判决方式的西班牙传统，并伴随着包括令人深恶痛绝的迟延在内的不幸后果。参见Fix Zamudio，前注12，第96-97页。

　　[174] 参见Jolowicz，前注5，第129页；Smit，前注3，第448页；Watson，前注9，第226页。

　　[175] 参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第566页(正如比利时《宪法》第97条那样，意大利《宪法》第111条明确规定，一切司法裁决皆须载明理由)；Fix Zamudio，前注12，第89页；Stalev，前注3，第414页；Oppetit，前注9，第504页。在英国、加拿大和美国，法院裁决并不要求写明理由；而非常有趣的是，行政机构的裁决却存在一种要求写明理由的趋势。参见Jolowicz，前注5，第168页；Smit，前注3，第460页；Watson，前注9，第235页。《欧洲公约》并未提及对司法裁决理由的要求。然而，欧洲委员会已反复认定，在某些情形下，缺乏理由可能表明侵犯了公平和公正审理的保障，尤其当裁决被提出上诉时。参见Velu，前注47，第327页。

　　[176] 如见, 苏维埃《宪法》第103条，以及如下比较研究：Rybicki, “La Participation des citoyens à l’administration de la justice en Pologne et dans les pays socialistes,” 23 Revue internationale de droit comparé553 (1971)。普通法法系国家陪审制的背景，当然多有不同。参见J. Dawson, A History of Lay Judges 116-286 (1960).

　　[177] 例如，要求裁决写明理由的权利往往被视为与听讯权密不可分，在此意义上，它代表了败诉方当事人审查法院是否对其主张已给予公平关注的一种方式，还代表了在上诉中攻击下级法院的裁判理由的一种基础。

　　[178] 关于言词主义的历史和比较研究，参见我提交给国际比较法协会第八届国际比较法大会(1970年)的总报告，该报告已汇编出版，载Cappelletti，前注118。

　　[179] 公开审判及公开宣判为《欧洲人权公约》第6条第1款所宣示，但设置了一系列例外，参见Velu，前注47，第313-318页；《公民和政治权利国际公约》第14条第1款也有相关规定。亦见《世界人权宣言》第10条。有关诸多国家制度的现状，参见Smit，前注3，第461页；Zivs and Melnikov，前注8，第642页(司法程序的公开主义为苏维埃《宪法》第111条所要求)；Stalev，前注3，第407页(人民民主共和国的所有宪法皆规定了司法程序的公开主义)；Taniguchi，前注34，第575-584页(日本《宪法》第82条要求公开审判)；Baur，前注3，第18、22-23页(注意德国宪法法院1963年3月7日的裁决，15 BVerfG 303,307，该裁决主张，言词主义与公开主义并非宪法上的要求，而仅仅是适用于特定类型程序的程序性准则)；Schima, “Les Garanties fondamentales dans le procès civil en Autriche,” in Guarantees,前注2，第184-186页(奥地利《基本法》明确规定，在民事和刑事案件中实行言词主义和公开主义，法律另有规定的除外)；Thuesen and Lando，前注125，第339页(与奥地利类似)；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第523-524、530页(至少在刑事案件中，意大利宪法法院1965年4月6日的裁决——21 Rac. Uff.Corte Cost. P.247,11 Giur. Cost. P.241 [1965]——认定：公开审判，尽管未明文规定于意大利《宪法》中，但仍构成司法公正的一个要素，因为它是排除偏袒表象的一种工具)；Oppetit，前注9，第507-508页(公开主义，尽管未规定在宪法中，但它是公正法官和公平程序的一种保障，并已多次被最高法院作为一项“绝对法则”[règle absolue]予以宣告，而对这一绝对法则“法律并无例外之规定”[ne souffre exceptions que dans les cas spécifiés par la loi])；Fix Zamudio，前注12，第77-79页(公开主义为许多拉美宪法所宣示；言词主义，尽管值得向往，但在拉美国家事实上没有实行，并与一种根深蒂固、“无法动摇”的书面程序传统相冲突)。亦见比利时《宪法》第96条，该宪法宣示了民事和刑事诉讼中的公开主义。

　　[180] 大革命带来的司法程序领域的变革最重要的成就之一，是通过法兰西共和国三年果月7日的法律(the Loi of 7 fructidor of the Year III)，废除了讯问证人的秘密性(秘密讯问人证原则[principe du secret de l’enquête])。该制定法确立，对证人的听审必须在当事人出庭的公开审理时进行。如见E. Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, §248, at 225-226 (5th edn. 1888);2 E. Glasson and A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciare de compétence et de procédure civile 781 (3rd edn. 1926).

　　[181] 如见Stalev，前注3，第408页；比照Velu，前注47，第321-325页，引用了有关如下问题的法院裁决：《欧洲人权公约》第6条第1款的公开主义要求是否也蕴含着程序的言词主义。

　　[182] 如见Cappelletti，前注118，第92-99页；Stalev，前注3，第406-409页。

　　[183] 有关基于奥地利和德国立法的例证，参见Cappelletti，前注113，第854-855页及注38。

　　[184] 如见《欧洲人权公约》第6条第1款；《公民和政治权利国际公约》第14条第1款； Velu，前注47，第313-318页。

　　[185] 参见Cappelletti，前注118，第41-66、89-92页。

　　[186] 直接原则(directness or immediacy)事实上是“言词主义”的一项基本要素，尽管它也往往被视为一个自治的程序原则。如见Baur，前注3，第24-25页(在此这一原则的非宪法性特征被宣称，并且也表明了德国民事诉讼法中它一些“不幸的”例外)。

　　[187] 对于集中原则，可以重复前注有关直接原则的解释，唯一的区别在于，集中原则作为避免过分迟延的工具，可能在特定的国家被视为宪法性要求。

　　[188] 参见美国《宪法》第四修正案；意大利《宪法》第13条。

　　[189] 参见联邦德国《基本法》第1-2条。

　　[190] 参见Baur，前注3，第25-27页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第555-556页；Jolowicz，前注5，第164-165页；Smit，前注3，第461-469页；Stalev，前注3，第413-414页；Taniguchi，前注34，第589-590页；Thuesen and Lando，前注125，第350-351页；Watson，前注9，第233-235页。

　　[191] 参见， “Summary of the Discussions”，前注19，第809-813页。亦见维斯柯韦的比较研究：Vescovi, “Premisas para la consideracion del tema de la prueba ilícita,” 1970 Revista de derecho procesal iberoamericana 341.

　　[192] 参见Smit，前注3，第468页；参见维斯柯韦同样的评述，前注191，第343页。

　　[193] 1958年5月20日的判决，in 11 Neue juristische Wochenschrift 1344,1345(Bundesgerichtshof). 有关类似于德国最高法院判决的丹麦和日本下级法院的判例，参见Taniguchi，前注34，第590页及注32；Thuesen and Lando，前注125，第351页。

　　[194] 参见Cappelletti，前注172，第421-481页，以及所引证的参考文献。

　　[195] 同上，第467-469页。

　　[196] 如见Jolowicz，前注5，第164页。杰诺维兹指出，“就民事诉讼而言，反传闻证据的......规则……如今萎缩到几乎没有的地步；[而甚至反对自证其罪的]特权，尽管继续适用于刑事及民事诉讼中，但范围也已大大缩小”。至于加拿大，参见Watson，前注9，第233-234页。

　　[197] 参见2 Cappelletti，前注172，第792-799页。

　　[198] 参见上文第三节之三。鉴于明文规定于一些社会主义宪法中“客观真实/实事求是原则”(principle of objective truth)被视作伟大的进步，故可以理解，非法获取的证据在社会主义国家不被排除。用斯德勒夫教授的话来说：“在两个价值——作为正义前提条件的真实，以及获取证据的非法方式所侵犯的价值——中，真实被优先选择”，并且“非法获取证据所侵犯的价值将不是通过一项不正确的判决来维护，而是通过法律对非法行为所规定的制裁予以保障。”Stalev，前注3，第414页。

　　[199] 在英国，传统法则仍在生效，加拿大和其他普通法法系国家也同样。参见Watson，前注9，第234-235页及注137、138；L. Hoffman, The south African Law of Evidence 207-210 (1970);12 The Australian Digest 104-105 (2nd edn. 1969); Jolowicz，前注5，第165页。有趣的是，最近有关排除非法获取的证据之趋势在苏格兰已很明显。参见Lawrie v. Muir,[1950] Sess. Cas.19 (Scot.); Mcgovern v. HM Advocate,[1950] Sess. Cas.33 (Scot.)。亦见R. Cross, Evidence (3rd edn. 1967)，该书探讨了这一趋势可能被扩张至民事案件的可能性。

　　[200] 参见Smit，前注3，第463-469页。

　　[201] 232 US 383 (1914).

　　[202] 367 US 643 (1961)，推翻了如下判例：Wolf v. Colorado,338 US 25 (1949)；比照Rea v. United States, 350 US 214 (1956)；Smit，前注3，第466页。

　　[203] 美国最高法院在威克斯(Weeks)一案中所裁决的情形，涉及到在一项联邦检控中使用一次联邦官员的搜查中违宪获取的证据。参见Smit，前注3，第466页。

　　[204] Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961) (州政府的违宪搜查，所获证据用于一项州的检控)；Elkins v.United States, 364 US 206 (1960) (州政府违宪搜查所获证据用于联邦检控)；参见Smit，前注3，第466页。

　　[205] Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385 (1920).

　　[206] 参见Smit、Baur、Cappelletti的发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第809-812页。

　　[207] 参见Smit，前注3，第465页。

　　[208] 然而，近年来，已有一些来自下级法院和评论员方面要求如此行动的压力。参考文献可见：Cappelletti，前注113，第864-865页及注81。参见Smit，前注3，第462-469页，他的结论是支持这一排除法则扩张至民事案件。

　　[209] 如见Vescovi，前注191，第359-360页；比照史密特详尽的讨论，Smit，前注3，第463-470页。

　　[210] 朝向这一方向的运动已经被如下判例所确认，比如：United States v. Leon，468 US 897 (1984)，在该案中，美国联邦最高法院基于警察行为的善意而承认该排除法则的一项例外。该法院裁决：“在特定案件中是否适当地施加排除证据之制裁”这一问题，“必须通过权衡在检控方的案件中……阻止该证据——即根据一位超然和中立的地方法官签发的搜查令(尽管最终被发现有瑕疵)所获取的本来可信确实的证据——运用的成本和收益来解决”。同上，第906-907页。

　　[211] 但见莫图斯凯描述的法国法院有趣的发展，Motulsky, “Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle:le respect des droits de la défense en procédure civil”, 2 Mélanges en l’honneur de Paul Roubier 175,188-189 (1961).

　　[212] 参见鲍尔提及的民事和刑事案件，前注3，第25-27页，以及Cappelletti，前注113，第863页。在日本，尽管自1948年制订日本《刑事诉讼法典》后在刑事诉讼中违宪获取的证据之排除已得到一致承认，但这一问题对民事案件而言依然存在。参见Taniguchi，前注34，第590页。至于意大利，《宪法》第13条明确宣告，违宪获取的证据“没有任何效力”；这一点无疑应不仅适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼，不过对其是否亦适用于个人所获取的证据仍存疑虑。

　　[213] 参见Baur，前注3，第25-27页。维斯柯韦也支持同样的解决方式，Vescovi, 前注191，第358-361页。

　　[214] 参见Baur发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第812页；Baur，前注3，第25-26页。

　　[215] 1958年5月20日的裁决，in 11 Neue juristische Wochenschrift 1344,1345(Bundesgerichtshof).

　　[216] 同上，第1345页。亦见，“Summary of the Discussions”，前注19，第811-812页(证据的非法获取作为防止刑事灾难的唯一可能的工具)。如果采纳非法获取的证据是洗脱一位不公正地被指控犯罪者唯一可能的方式，人们也应考虑这种情形。

　　[217] 这一危险远非想像。参见Cappelletti发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第812页，在此批评了1955年6月3日的裁决，in 9 Neuejuristische Wochenschrift 26 (1956)(Kammergericht,Berlin).

　　[218] 比照Szabó发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第803页。

　　[219] 一般参见上文第三章至第五章。

　　[220] 见同上。

　　[221] 参见上文第三节之三。

　　[222] 见同上，尤其是注171。

　　[223] 参见上文第三节之五。

　　[224] 参见上文 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节之二(二)部分。

　　[225] 参见上文第二节。

　　[226] Gellhorn, Book Review, 20 Am. J. Comp. L. 354 (1972).

　　[227] Id.

　　[228] 如见Jolowicz和Hazard发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第818-819页。

　　[229] 参见Thuesen and Lando，前注125，第353页。

　　[230] 参见Watson发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第819页；“如果司法机构不被授权实施这些权利，则它将永远不知何从下手。”

　　[231] Hazard发言，同上，第819页。

诗性正义法律博客