论我国社区矫正回避制度的构建

　　摘要：刑事诉讼中的回避制度是确保刑事案件得到公正处理的程序设置。建立社区矫正行刑中的回避制度，使得在社区中服刑的矫正对象能够得到公正、公平的刑罚惩罚，受到公正、公正的处遇，这也是程序公正的必然内容。针对矫正对象与社区行刑执法人员以及矫正社会工作者之间的特殊关系而实行回避，是保护矫正对象合法权益的重要举措，也是社区矫正行刑制度完善的内在要求。

　　关键词：社区矫正；回避制度；创建

　　我国刑事诉讼法明确规定了侦查、起诉和审判等阶段的回避制度，而作为刑事诉讼程序重要组成部分的社区矫正刑罚执行阶段回避制度仍然是一项空白，这是有失公允的。目前，社区矫正制度在我国已经得到普遍地推广，如何让这一新生的行刑改革保持着旺盛的生命力。笔者认为，建立社区矫正回避制度对于实现社区行刑的公平、正义和保障矫正对象的合法权益，均有着不可替代的作用。

　　一、构建社区矫正回避制度的法律价值

　　（一）社区矫正回避制度是实现社区行刑程序正义的需要

　　回避制度的价值意义很大程度上体现在程序上的公正。首先，回避制度起源于英国的自然正义法则，该法则要求“任何与案件有关的人不得任该案的法官”。回避制度的基本形式之一，就是法官的回避。其次，回避制度应了那句话：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”刑事诉讼中的当事人，通过回避制度，能够让自己信赖的人作为本案事实和法律的裁断者，有权根据法律，要求不当的人员退出影响自己命运的诉讼程序或阻止其介入，其人格受到了尊重；同时，大众的正义感也因回避程序规定而得到满足。笔者认为，回避制度不仅适用于侦查、起诉和审判阶段，同样也应该适用于社区矫正刑罚执行阶段。如果公正没有在刑罚执行阶段得到落实，那么在侦查、起诉和审判阶段建立起来公平与正义也会在行刑阶段被断送。“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应当从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”[1]如果刑罚没有在社区矫正中得到很好的执行，如果刑罚没有在社区矫正中得到一视同仁地执行，如果刑罚执行中出现了不公平或偏袒的现象时没有有效的救济措施，那么法院生效的社区矫正裁决也得不到有效的执行，国家的司法权威和当事人的合法权利也得不到实现。因此，在社区矫正中建立回避制度，是保障刑法实体公正实现的前提，可以让人们通过看得到的程序公正来审查实体公正。

　　（二）社区矫正回避制度是实现矫正对象权利救济的需要

　　《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第三十四条第二款和第三款规定“根据考核结果，对于表现良好的给予表扬奖励；对符合法定条件的，依照法定程序提请有关部门予以减刑。”、“对违反法律、法规和社区矫正的有关规定，但尚未构成重新犯罪的，视情节轻重给予警告或者提请有关部门给予警告、记过、治安处罚、撤销缓刑、撤销假释或者收监执行。”在社区行刑过程中，对矫正对象安排公益劳动、进行行政或法律奖惩、解除矫正等环节，社区矫正工作人员都有可能因徇私情滥用法律赋予的公权力，而损害当事人或利害关系人的私权利。有权利必有救济，无救济的权利等于没有权利。因此，当服刑人员的权利受到侵害时，应当赋予当事人一定的救济手段。笔者认为，为了实现社区行刑的公平与正义，保证社区行刑执法人员职务行为的公正性、中立性和无偏私性，保证每个矫正对象都能得到公平、公正的处理和对待，有必要建立社区矫正回避制度。赋予权利受害人申请回避的权利，从而使社区矫正机构或行刑执法人员在行使执法权或在日常监管、矫正等活动中能够切实做到客观、公正，不偏不倚，保持中立，防止因执法人员的个人偏见等原因而使矫正对象的合法权益受到不应有的侵害或使矫正对象的权利救济在实际上被虚化和空洞化。

　　（三）社区矫正回避制度是树立社区行刑法律权威的需要

　　受传统农业文明的影响，中国人长期以来封闭、自大、落后，重感情、重人情、重关系。这种根深蒂固的农业文明基因的基本特点是非理性化、人情化和无原则化。直至今天，中国仍然处处都能感受到人情化的潜规则在起作用，利用自己的职权适当“照顾”姻亲、同乡、同窗等关系在很多人看来是天经地义的事情，腐败现象的层出不穷可以说是人情化“功不可没”的一个体现。而西方发达资本主义国家，其政治法律制度是在商品经济高度发展的基础上建立起来的。由于经济发达，许多人为寻求满意的职业而在全国迁徙不定，或漂洋过海，到异国他乡，多凭个人奋斗，绝少依靠亲故徇私枉法。因此，西方人常以政见利益结成团体，如政党、工会及各种协会，维护其权益，而不重视宗族、姻亲、同乡之间的关系。所以，在西方亲缘关系对司法公正的影响就很弱，社区矫正制度就能够得到切实的贯彻与执行。而在我国这样一个长期受封建思想影响的国家，公民对法律信仰本来就缺乏牢固的根基，由此，法律在实际中的执行或矫正机构公正执法形象的确立受到的阻力就可想而知。2003年以来，我国社区矫正的范围和规模不断扩大，从2009年起已在全国试行社区矫正。由于社会不良习俗和传统文化的不良影响，加之立法与制度的缺失，我国社区矫正执法人员与矫正对象都处于同一个亲缘、友情和地缘环境，执法不公甚或妥协执法的现象就在以难免，这对社区矫正行刑的公平正义始终是一个严重的冲击和严峻的考验。社区矫正这种移植来的行刑制度能否在中国落地生根，并且健康发展，关系到对中国传统文化的改造与现实中陋习的消解以及对地方行政权的有效扼制。“追求公正是深深根植于人性之中的，这已为现代医学证明。”[2]同时，“法律社会学的研究表明，人们对法律的信任并进而形成‘法律至上’的信仰与理念取决于对生活中对法律权威的现实感受和对法律职业人员公正执法的现实体验。”[3]如果在社区矫正行刑执法中存在着不公正、不公平的现象，就难以在服刑人员心灵深处建立法律权威与公平，社区矫正行刑制度也就难以取信于民。

　　没有监督的权力必然导致腐败，当存在影响或者可能影响刑罚公正执行的矫正对象与执法人员或者其他人员的利害关系时，仅仅靠社区矫正机构执法人员及其他人员的自律来保证刑罚的正确、有效、公正执行显然是不够的。社区矫正行刑的实施并不强调由谁来执行，而是强调对执法者的控制，因为对人性的警惕是公平、正义的逻辑前提。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，我们必须建立社区矫正回避制度，这不仅有利于防止受刑人受到不公正的待遇，有利于矫正机构公正执法形象的确立，而且有利于在行刑实践中切实维护法律的尊严，并进而推进我国的法治进程。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、社区矫正回避制度的建立

　　（一）回避制度的适用范围

　　社区矫正刑罚执行的回避不同于侦查、起诉和审判等阶段的回避。因为在刑事诉讼的其他环节行为对象具有特定性，一般参与人数较少，只要具备法定的回避情形，有关公安和司法人员不得参与该案的处理即可。而在社区行刑中罪犯的活动领域扩大，社会关系复杂，因此，回避的对象不仅仅是社区矫正的执法人员（如司法局、所的司法警察、公安局或派出所的民警）及其矫正社会工作者，还应当包括矫正对象在内。

　　1.社区行刑执法人员及矫正社会工作者的回避。社区行刑执法人员一般是指进入政法编制的、具有行刑执法权的司法警察（当前试行阶段也包括公安局或派出所的民警）。矫正社会工作者主要是指隶属于某些社会团体的、主要从事教育矫正工作的社会工作者，目前，这些人员一般不属于社区矫正机构编制内的人员，而是隶属于政府的民政机制或某些地方性社团机构，有事业编制的（如地方民政局属下的从事社工的人员），也有合同制身份的（如上海新航社区服务总站的社工），通常是政府通过购买服务的方式参与社区矫正工作，他们根据教育矫正任务的需要，在具体工作过程中会涉及到服刑人员的某些权益。执法人员及从事教育矫正工作的社会工作者的回避，主要应规定这类人员一般不得在其户籍所在地的县（市、区）范围内的社区矫正机构任职，应当根据“异地任职”原则安排到外地任职。这种任职回避制度的落实，可以在一定程序上解决影响社区行刑的公正问题。

　　2.社区矫正对象的回避。社区矫正对象，如果有与社区矫正执法人员或矫正工作者有影响或可能影响刑罚执行的利害关系，就应当回避。目前，我国社区矫正机构的基层单位主要是各地乡镇或街道的司法所。服刑人员在交付社区矫正机构执行刑罚时，县（市、区）及以上的矫正机构或地方监所检察机构应当结合矫前调查或审前调查掌握的情况进行复核，如果发现该矫正对象与某执法人员、矫正社会工作者特别是矫正机构的负责人有应当回避的情形，即可以将其委托到邻近的乡镇司法所甚或是他县（区、市）下辖的区域内进行监管。当发现矫正对象与县（市、区）级矫正机构的主要负责人有应当回避的情形时，则应当将该矫正对象托管到异地县（市、区）范围内进行监管和教育矫正。另外，当同案犯或者数名罪犯之间有亲属关系或者其他利害关系的，也应当分别划入不同的司法所进行监管。

　　当然，社区矫正回避制度的建立也需有一个逐步完善的过程。就当前试行阶段的社区行刑而言，社区矫正是在当地党委政府的领导下进行，因此，有关党政机关的领导干部在执行社区矫正回避制度的同时，还要结合公务员回避制度的落实来保障社区矫正的公平、正义。

　　（二）回避的适用条件与时间

　　1.社区行刑回避的适用条件。回避的适用条件，是法律规定实施回避必备的条件。借鉴我国目前的刑事诉讼法关于回避的条件规定，笔者认为，在社区行刑中具有下列情形之一的应当实行回避：（1）矫正对象是执法人员、矫正社会工作者的五代以内直系血亲或者三代以内的旁系亲属的。（2）矫正对象与执法人员、矫正社会工作者的近亲属或者三代以内旁系亲属有利害关系的。（3）矫正对象与执法人员、矫正社会工作者有其他关系可能影响刑罚公正公平执行的。这里的其他关系，是指上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、第二项关系以外的各种社会关系，包括同学、师生、邻里等关系中达到“可能影响刑罚的公正公平执行”时，也必须实行回避。除此以外，考虑到实际社会环境的复杂性，为了充分发挥回避制度的应有作用，笔者建议在社区矫正回避制度中，应适当借鉴国外“无因回避制度”的合理性部分，只要当事人对涉及自身的权益处理的公正性有合理怀疑时，其申请回避的理由就应该成立，以进一步扩大矫正对象申请回避的理由范围和适用范围。

　　2.社区行刑回避的时间。根据社区刑罚的裁决和执行的特点，通常情况下，回避的时间应当分为两种情形：（1）社区行刑开始前的回避。在矫正对象交付执行机构之前，社区矫正机构应当了解、掌握其亲属、家庭成员和主要社会关系。社区矫正机构在接到有关矫正对象的法律文书和相关材料时，应当认真阅读矫正对象审前调查材料，必要时也可以进一步向矫正对象户籍所在地的村（居）民委员会和当地公安派出所进行调查、了解。如果出现矫正机构的主管人员或者矫正机构负责人需要回避的情形时，应当呈报省级矫正机构决定，实行异地托管社区矫正。（2）社区行刑过程中的回避。在社区矫正进行的过程中，矫正机构可以根据调查了解或者通过对执法人员、矫正社会工作者及矫正对象的检举揭发进行审查。一旦发现矫正对象与刑罚执行人员、矫正社会工作者存在应当回避的情形时，有关部门应当及时做出回避的决定。

　　3.回避的方式：借鉴世界各国回避制度的有益经验，笔者认为，社区行刑回避应采取自行回避，申请回避和指令回避三种方式。自行回避，是指社区行刑执法者、矫正社会工作者等在社区矫正过程中遇到法定回避情形时，自行主动要求退出相关执法活动的制度。申请回避，是指矫正对象及其法定代理人认为社区行刑执法者、矫正社会工作者等具有回避情形时，向社区矫正机构内的法制部门提出申请，要求他们回避。指令回避，是指社区矫正行刑执法人员、矫正社会工作者等遇有法定的回避情形而没有自行回避，矫正对象及其法定代理人也没有申请其回避，在此情况下，社区矫正机构（含社区矫正办公室、司法局（所）、公安局（派出所）等）有权作出决定，并令其退出正在进行的涉及矫正对象权益的执法活动。指令回避，是回避制度的重要组成部分，是对自行回避、申请回避的补充。

　　（三）回避决定

　　在社区矫正行刑中，矫正机构中的执法人员应当自觉履行自行回避的法律义务。但是仅仅依靠执法人员的自觉性，是无法保障社区矫正的公平与正义的。社区行刑中回避制度的落实，主要还是依靠决定回避。社区矫正机构或监所检察机构的回避决定应当符合以下情形：1.对于矫正对象与行刑执法人员、矫正社会工作者有前述需要回避的关系时，实行托管矫正行刑，可以由县级矫正机构决定。2.当出现矫正对象与矫正机构的负责人有前述需要回避的关系时，由县级以上矫正机构的负责人决定报请省级社区矫正主管部门批准实行异地托管社区行刑。3.当出现矫正对象与矫正机构负责人有前述需要回避的关系时，由矫正机构领导集体研究，报请省级社区矫正主管部门决定，并由其具体组织实施，实行异地托管社区行刑。同时，对于申请回避被首次驳回的，还应允许其向上一级矫正机构或监所检察机构申请复议。

　　三、社区矫正回避制度功能发挥的保障机制

　　（一）社区矫正回避制度的监督机制

　　一是建立社区行刑回避制度的监督机关。我国宪法规定，检察院是国家的法律监督机关。2003年两院两部在《关于开展社区矫正试点工作的通知》中指出“人民检察院要加强法律监督，完善刑罚执行监督程序，保证社区矫正工作依法、公正地进行。”同时，两院两部在《关于在全国试行社区矫正工作的意见》（司发通[2009]169号）中指出“人民检察院要加强对社区矫正各执法环节的法律监督，发现有违法情况时应及时提出纠正意见或者检察建议，保障刑罚的正确执行。”最高人民检察院副检察长孙谦在2009年全国社区矫正工作会议上指出，“开展对社区矫正的法律监督，是刑罚执行监督的重要内容，也是检察机关的一项重要任务，对于促进严格执法和公正司法，保障刑罚的依法正确执行具有重要作用。”因此，社区行刑中的回避制度也应由人民检察院的监所检察部门负责监督落实。但是，检察机关的监察制约毕竟是不同机关的外部监督制约。由于难以掌握社区矫正机构内部信息，而且受其职能限制，难以主动查找问题纠正违法。所以回避制度的监督落实也离不开执行机关的内部监督。根据2004年司法部颁布的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第十四条规定“司法行政机关实施社区矫正，应当建立？？？？？内部监督等制度，保障社区矫正工作的规范运行。”由此笔者认为，可以在社区矫正机构内部设置专门的回避监督部门，如矫正机构法制部门，这样可以进行及时的事前监督和有效的行刑过程中的监督。社区矫正机构内的法制部门在行使回避执行监督职能时，可以接受人民检察院的监所检察部门的业务指导。二是明确违反社区矫正回避制度的责任。一项制度的执行往往比制度本身更为重要。如果违反既定的制度而得不到及时的纠正，相关责任人得不到相应的追究，那么这项制度就形同虚设。所以，社区矫正回避制度的执行，还必须明确违反回避制度的责任。社区矫正行刑执法人员一般均具有国家公务员的身份，对于违反回避制度，可以规定追究有关责任人的行政责任，视违反情节给予相应的党纪政纪处分，如警告、记过、记大过直至开除；对于严重违反回避制度，造成矫正对象人身或财产权益重大损害的直接责任人，应交由司法机关依法追究其刑事责任。

　　（二）社区矫正回避制度的立法考虑

　　我国部分地区在推行社区矫正的过程中已经在某些执法环节引进了回避制度，如：南京地区的社区矫正机构对社区矫正对象危险等级的测定就引进了回避制度，《南京市社区矫正对象等级管理测定暂行办法》（宁矫办〔2006〕4号）第七条规定：“等级管理测定工作实行回避制度。矫正对象若与负责等级测定的工作人员系亲属关系或有其它利害关系，工作人员应主动提出回避，司法所应及时调整工作人员实施测定工作。”但是这种制度设计不仅不全面，而且仅仅存在于探索试验阶段，不具备推广和普遍适用的效力。从长远来看，我国必须将社区矫正回避制度写进法律，从国家立法的层面加以确认，并健全相关配套措施，才能充分发挥回避制度的功能。

　　（三）社区矫正回避制度的法律宣传

　　社区矫正回避制度的研究和建立毕竟是一种追求行刑公平正义、维护矫正对象切身权益和树立法律权威的手段，手段只有被人们知晓和掌握才能发挥它应有的作用。因此，社区行刑回避制度不仅要列入矫正对象法制教育的内容，而且要作为社会普法的重要内容，在全社会大力宣传和传播，达到家喻户晓、人人皆知。

　　“参与文献”

　　[1][意]贝卡利亚。论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，2003.57.

　　[2]周永坤。公民权利[M].北京：人民出版社，2010.222.

　　[3]张晶。正义试验[M].北京：法律出版社，2005.40.

高汝成