主观证明责任逻辑的中国解释

　　“摘要”主观证明责任逻辑在我国长期处于支配地位，其影响可能超出我们的想象，这可归结为六个因素：一是民事诉讼过程的行为特征；二是“举证”汉语表述的行为倾向；三是作为客观证明责任前提的“事实真伪不明”在主观证明责任逻辑中可以被“省略”；四是主观证明责任逻辑可与“客观真实”理念“和平共处”；五是主观证明责任逻辑是职权主义模式选择的产物；六是我们对客观证明责任逻辑的认识偏差导致其功能被低估。

　　流行的态度和行为中所反映的一般趋势相当重要；它们必须得到理解并被标示出来。[1]

　　——弗里德曼

　　引言

　　罗马法以来，人们一直从行为角度理解和说明证明责任。19世纪末，德国学者格尔查（Glaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时发现了证明责任的“双重含义”，将证明责任区分为“行为意义”（主观意义）和“结果意义”（客观意义），并逐步在大陆法系和英美法系赢得广泛认同。[2]也是19世纪末，日本学者将转译于德国的证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语“Beweislast”译为“举证责任”、“立证责任”，我国学者则更多沿用日语“举证责任”来表述其汉译。[3]由于双重含义说当时刚刚提出还未形成世界性影响力，日本学者引入我国的“举证责任”仍只有行为内涵，并一直在我国处于“独尊”地位。[4]新中国之后的证明责任观念由于受苏联民事诉讼理论的深刻影响，一直没有机会与大陆法系的最新成果接轨，因而在较长时期内没有实质性变化。[5]上世纪80年代，证明责任双重含义学说引入我国，并逐渐获得学术界和司法界的基本认同，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第2条就被认为是双重含义说被采纳的结果和证明，[6]甚至学者们开始强调客观（结果）责任才是证明责任的本质方面并具有决定性，[7]或者干脆以“证明责任”术语专门指称客观（结果）责任。[8]但由此断言我们已走出主观证明责任逻辑的阴影，客观证明责任逻辑已经深入人心，似乎还为时过早。[9] 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，部分学者仍坚持从提供证据角度界定证明责任；[10]第二，部分学者对证明责任双重含义的表述实质上更容易走向主观证明责任立场；[11]第三，立法者对《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一公认的“行为责任” 规则进行解释时，竟然使用了《民事证据规定》第2条这一被视为双重含义说制度表达条款的表述：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”[12]这可能有两个原因：一是立法者试图用新的理论解释既有规则，使其能够焕发新的生机；二是立法者并不认为《民事证据规定》第2条和《民事诉讼法》第64条第1款有何实质性差异，认为前者只是后者的具体化而已。

　　本文所谓主观证明责任逻辑并不等于具体案件中的提供证据责任（我国学者常将后者称为“主观证明责任”，以区别于作为实体法预置的“客观证明责任”），而是指一套总体上不同于客观证明责任逻辑的解说。德国学者所谓包含“抽象”和“具体”两层内容的“主观证明责任”倒是与本文所谓主观证明责任逻辑相合：“主观证明责任可能是抽象的，在诉讼程序开始前，问谁应当证明什么时尤其如此；而在诉讼程序进行当中，一旦问及谁这时必须举出特定的证明时，它也就可能是具体的。”[13]在主观证明责任逻辑中，最基础和具决定性的是作为起点的“抽象主观证明责任”，“具体主观证明责任”并无特殊之处。因为客观证明责任和主观证明责任各自逻辑下均有具体提供证据问题，只不过在解释当事人具体提供证据的原因和动力时有所不同：在主观证明责任逻辑下，当事人提供证据是因为独立于具体案件的抽象主观证明责任已有设定；而在客观证明责任逻辑下，承担实体法预置的证明责任的当事人为避免事实真伪不明的出现而不得不先提出证据。与德国学者相比，我国学者论及的证明责任双重含义相对简化，是一种典型客观证明责任逻辑之下的双重含义，如将客观证明责任作为当事人履行主观证明责任（提供证据责任）的原因，[14]再如将客观证明责任作为主观证明责任的逻辑起点和原动力，将主观证明责任作为客观证明责任的具体表现和实现中介。[15]客观证明责任逻辑下的“结果—行为”双重含义尽管成为现代证明责任理论的基础观念，但试图在此框架下理解存续数千年的主观证明责任逻辑却行不通，因为主观证明责任逻辑之所以区别于客观证明责任逻辑，就在于其并不遵守客观证明责任逻辑，它必须在自身框架下被理解。在中国语境下，问题的关键不在于是否存在主观证明责任与客观证明责任这两个概念，而在于这两种责任形成何种组合，遵循何种解释逻辑。

　　在客观证明责任观念成为潮流而我国又稀缺该观念的背景下，强调客观证明责任逻辑及其合理性和解释力固然重要，然而同样重要却极少引起我们关注的是，为什么主观证明责任逻辑能够在历史上独领风骚且至今影响巨大。本文试图对主观证明责任逻辑在中国的支配地位进行解释，并试图实现以下具体目标：（1）深入理解主观证明责任逻辑及其观念与制度背景；（2）在区别和比较的意义上理解客观证明责任逻辑，并寻求其最终深入人心所需的观念与制度环境；（3）揭示主观证明责任逻辑在客观证明责任“执政”后继续发挥作用的可能性和重要性。之所以限定和强调“中国解释”，一是源于解释和解决“中国问题”的理论追求；二是考察一国立法、学说、实践便于问题的集中说明；三是中国语境的主观证明责任逻辑支配地位有着自己的特点。当然，这既不意味着“中国解释”的射程完全限于中国语境，也不意味着本文的文献材料仅限于中国。

　　一、民事诉讼过程的行为特征

　　民事诉讼的外观表现为一个“行为（活动）中心”的过程，如当事人起诉、应诉、提供证据、辩论、质证等行为，法院查证、认证、判决等行为，证人作证、鉴定人提供鉴定结论等行为。我们也可从学者对“民事诉讼”概念的一贯界定中看到明显的行为内涵，如“民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所产生的诉讼关系”，[16]如“民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。”[17]总之，正是“行为”支撑起民事诉讼的基本进程，程序制度主要是为这些行为设定的框架结构和规范准则。民事诉讼过程鲜明的行为特征决定了理解和考察民事诉讼法概念和制度时，行为视角常常是人们首要或者便利的选择。如在我国台湾地区，虽然学者早已提出客观证明责任观念，[18]但司法实践中法官似乎更青睐主观证明责任逻辑：“由目前审判实务观之，法官在依据‘民事诉讼法’第277条为裁判时，多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理‘真伪不明’之情形所构成之理论。”[19]

　　（一）法官视角

　　主观证明责任逻辑对法官具有解释的诱惑力和说服力。首先，谁应当提供证据是启动民事诉讼程序之后法官首先要解决和感受至深的问题，[20]因为法官要指导当事人举证，根据《民事证据规定》第3条，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。无论是立法者、学者还是法官都对这一点强调有加。立法者在对《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”进行说明时就使用了《民事证据规定》第3条的表述。[21]学者们指出了主观证明责任在促使当事人举证方面的主要实践功能。[22]法官们则更直接地指出：“在讨论指导举证方法时，必须把它限于狭义的行为意义层面上，才能帮助我们更好地理解举证方法与法官如何指导举证的关系。”[23]这一问题由于如下两个制度性因素而更显突出，一是法官的证据调查权力受到限制，但当事人的提供证据任务被制度性强化与其举证意识和能力比较薄弱的现实存在一定的矛盾；二是“证据失权”的举证时限制度确立，而该制度成功运作必定要以当事人清楚要举出哪些证据为前提，因为举证时限制度惩罚的是“怠于举证”而不是“不知而未举证”。[24]

　　其次，具体案件中的提供证据责任在司法实践的证据调查环节作用突出，其“行为转移”的外观间接强化了主观证明责任逻辑在法官心目中的重要地位，因为据学者们所言，客观证明责任是确定的，不会转移。提供证据责任不断往返于当事人双方之间：当甲方当事人提供的证据加重了法官心证天平一端的砝码后，乙方当事人为了抵消甲方增加的砝码就有了提供证据的必要，而在乙方提供证据形成的砝码超过甲方砝码的时候，甲方遇到了新的危机因而也产生了再次提供证据的必要，这一过程不断进行直到双方无法提出新的证据，这些已经提供的证据就成为法官心证的材料基础。现行法某些规定似乎印证了或者加剧了法官们的此种印象，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释〔1998〕14号）就曾规定（第11条）：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”

　　最后，《民事诉讼法》第64条也为主观证明责任逻辑提供了重要的制度支撑或论证资源。第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”一直是“举证责任”的核心规定（所谓“谁主张谁举证”便源于此），第64条第2款接着规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”按照这两款并列的规定，当事人举证与法官查证显然被视为同一性质，即二者均表现为“提供证据”，只是主体不同而已。但如果说“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是关于客观证明责任（不利后果）的规定，可能会面临如下追问：法官未调查取证的不利后果是什么？而且，第64条第3款进一步规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”这种证据审查的要求显然针对通过前两种手段或行为收集来的证据。总之，从当事人和法官两类主体收集提供证据到法官审核证据，以行为视角解释第64条三个条款的关系显得顺理成章。

　　（二）当事人视角

　　主观证明责任逻辑对当事人的吸引力和直观感受丝毫不亚于法官。首先，当事人最关注自己和对方提供的证据是否有效和有力，感受最深的是他们提供证据的必要（特别是面对举证通知书以及法官根据变化的心证而告知当事人新的举证必要时）以及围绕所提证据的真实性、相关性和证明力而展开的辩论。人们常说“打官司就是打证据”，当事人所能体会的所有证据问题几乎都可归结为一个人们耳熟能详的法律术语——“举证”。《民事证据规定》的制定者也从“与当事人诉讼活动契合”的角度来解释主观证明责任逻辑在中国根深蒂固的原因：“行为责任概念之所以在我国根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。”[25]

　　其次，作为客观证明责任前提的“事实真伪不明”会遭遇人们朴素观念的障碍。人们一般认为，“举证成功就胜诉，不成功便败诉”，“事实认定不是真，便是伪”，“‘不明’只是查明真相过程中的过渡状态”，这里不存在作为法官最终心证状态的事实真伪不明，所谓客观证明责任概念在人们的朴素观念中也就显得多此一举。这也从一个相反角度说明了，客观证明责任观念是或首先是就法官而言的，法官判决所依据的证据材料来源并不重要，重要的是任何证据都不能形成确定的“存在”或“不存在”判断时，如何为法官走出事实真伪不明困境提供裁判指引，正所谓客观证明责任“不是规定证据而是规定无证据的情况”， [26]德国学者罗森贝克更是将称其为法官裁判的“安全指路牌”。[27]

　　最后，上世纪90年代所谓“举证责任制度改革”客观上进一步强化了人们对主观证明责任逻辑的坚持。这场改革的目标是要改变曾经主要由法官调查收集证据带来的“当事人一动嘴，法官跑断腿”的现实困境，要求当事人承担更多的举证负担，更多地实施举证行为，以便将法官“解放”出来以应对日益激增和复杂化的案件，于是早已存在的举证责任与行为相关的观念得到进一步强化，这场被冠以“举证责任”之名的改革某种程度上成为主观证明责任逻辑继续辉煌的证明和推动力量。[28]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、“举证”汉语表述的行为倾向

　　日本学者当初将“Beweislast”译为“举证责任”比较贴切。因为“Beweislast”在漫长历史中原本就是行为意义的“提供证据责任”，而且日本学者引入该概念后很长时期内在行为意义上使用。[29]在我国，“举证责任”术语则由于其汉语意义而显得更为贴切，如《现代汉语词典》就将“举证”解释为“出示证据；提供证据”。[30]在证明责任双重含义说被引入后，“举证责任”术语常常在两种意义上被使用，一是作为双重含义说的上位概念，即包含主观（行为）举证责任与客观（结果）举证责任；二是仅指向主观（行为）举证责任或者说提供证据责任，学者在翻译国外证明责任理论时也常将“提供证据责任”直接译为“举证责任”。[31]于是，“举证责任”从原先的“唯一所指”变成了不考虑上下文便无法确定的“不知所指”。当初“举证责任”翻译的准确性已随着证明责任理论的发展而呈现滞后性和不适应性，原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而成为人们接受和理解现代证明责任理论的障碍，而且其惯性之大超出我们的想象。陈刚教授曾在《证明责任法研究》后记中指出：“目前已有不少民事诉讼法教科书将‘举证责任’一章或一节改名为‘证明责任’。但是这种用语上的改变并不意味着观念上或理论上的彻底改变。令人惊讶的是，司法界以及实体法学者仍习惯于将证明责任等同于提供证据责任，对‘谁主张、谁举证’深信不疑即是最好的证明。何时才能使证明责任概念从观念上脱离‘真伪不明’的状态。这注定成了只有时间才能彻底证明的问题，但愿这个过程不要太长。”[32]如今十年过去了，这种状况的改变仍然十分有限。

　　除概念理解和使用的路径依赖以外，我们在不同意义上理解“举证责任”和“证明责任”两个术语也加剧了对举证责任理解的行为倾向，而这很大程度上仍与“举证”的汉语意义密切相关。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，将举证责任理解为针对当事人的概念，而将证明责任理解为针对司法机关，是与司法职权相联系的概念：“举证责任的主体是诉讼中的特定的自然人，一般是指当事人、证人、鉴定人……证明责任的主体原则上不是公民个人，而是法定的权力机关，以单位的名义承担责任，并以法定职权行使其职责。”[33]

　　第二，将举证责任理解为针对当事人的概念，而将证明责任理解为针对所有诉讼主体的概念：

　　在当事人主义的诉讼环境中，举证责任即证明责任，法官通常只对证据行为加以引导和控制，本身并不承担积极的证据义务。相反，在职权主义的条件下，法官具有依照职权积极参与证据行为的权利，因而需要对证据承担主要的义务与责任。通常理论上将单纯发生在当事人之间的关于证据与证明的责任称为举证责任，而将全体诉讼主体都应当承担的证据责任称为证明责任。[34]

　　第三，将证明责任作为同时针对司法机关和当事人的概念，但同时指出其中当事人的证明责任又称为或也可以称为举证责任：

　　根据我国诉讼法的有关规定和司法实践经验，我国诉讼中的证明责任，可界定为司法机关应当收集证据证明其所认定的案件事实，某些当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则，将承担起认定或主张不能成立的危险的责任。其中，当事人应当提供证据证明有利于自己的主张，否则将承担其主张不能成立的危险的责任，又称举证责任。[35]

　　有学者更是对我国“证明责任”术语的特殊性予以强调：

　　我国证据制度中有关证明责任的规定具有自己的特点。它不同于诉讼史上通常关于证明责任的概念与规则，这表现在：（1）司法机关负有证明责任，并在诉讼证明中起着决定作用。……（2）某些当事人负有证明责任，但不起决定作用。……诉讼史上通常所说的证明责任，也称举证责任，是指当事人对有利于自己的主张有向法院举出证据加以证明的责任。[36]

　　上述诸多理解的一个直接后果便是举证责任进一步被确定为只与当事人相关，而与司法机关毫无关联，于是举证责任也就不可能是法官面对事实真伪不明状态时如何判决的指示器，而只是当事人提供证据的行为必要性了。

　　三、被“省略”的事实真伪不明

　　只要将客观真相作为终极参照且着眼于整个民事司法而不局限于个案，事实真伪不明就不可避免，然而认识论意义上的真伪不明却不等于制度意义上的真伪不明。神明裁判、法官任意裁判和法定证据制度等使事实真伪不明无法在制度上取得一席之地，事实真伪不明只是在自由心证确立之后才具有制度意义。[37]正是赋予法官自由判断权力同时又强调这种判断必须足够令人信服才造就了法官在事实认定中的“犹豫不决”或“中间道路”。在此意义上，客观证明责任概念的提出发生在自由心证制度确立之后绝不是巧合，相反，后者构成了前者的基本前提。然而，这只是解释了自由心证制度出现之前客观证明责任概念之缺席，却无法解释自由心证制度确立之后客观证明责任逻辑未能立刻取代主观证明责任逻辑之缘由，也未能解释为何主观证明责任逻辑直到今天还有巨大市场，尤其是在中国语境下。对此仅仅归于路径依赖或制度惯性并不充分，因为进一步的追问仍然可能——主观证明责任逻辑因何具有如此大的惯性？

　　陈刚教授曾指出，我国学者对证明责任双重含义说的解释并不一致，实际上出现了两种具体学说，即“提供证据责任一元论的双重含义说”和“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”。前者从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据责任分为行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。后者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任或提供证据责任和证明责任。结果责任和证明责任具有相同的意义，行为责任和提供证据责任同谓一语。[38]这两种双重含义说有着天壤之别，它们代表了两种完全不同的逻辑，即前者是“谁提供证据”的主观证明责任逻辑，而后者是“事实真伪不明时如何裁判”的客观证明责任逻辑。如果说证明责任双重含义学说在中国取得的共识表面下其实隐藏着实质分歧的潜流应该并不为过。

　　《民事证据规定》第2条被认为双重含义说被采纳的结果，但其实质上更接近所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”，是对主观证明责任逻辑的变相延续。它在“提供证据必要”框架下区分为“提供证据行为”和“承担不利结果”两个方面，并因此与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”具有某种相似性。这种表面相似掩盖了二者的实质差异。对于“提供证据责任一元论的双重含义说”，重要的不是“行为”和“结果”的两分，而是当事人提供证据的“必要”，承担不利后果正是对“必要”本身的有力说明——法律要求当事人提供证据，如果当事人无法提供证据以使法官形成对己方有利的确信，那么败诉的“结果”便接着降临了。从这一角度看，《民事证据规定》第2条只是继续了上世纪90年代举证责任改革的话语和逻辑，正如王亚新教授所指出的：“举证责任改革给整个审判程序带来的另一个重大影响在于，为了有效地促使以至迫使当事人举证，不得不导入直至败诉判决的不利后果这样的制裁方法。”[39]这里所谓“不利后果的制裁方法”显然不是事实真伪不明时承担的表现为不利后果的客观证明责任，而是相对于曾经只要求当事人举证却无不利后果归结而言的，因而只是主观证明责任逻辑在中国法中的完整化表达而已。[40]相反，对于“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”，“行为”和“结果”是两个独立范畴——提供证据责任是当事人提供证据行为的必要性，最终的不利后果在制度上并不是当事人不能证明的后果，而是法官心证状态“事实真伪不明”的法定处理结果。与“提供证据责任与证明责任相区别的双重含义说”相比，“提供证据责任一元论的双重含义说”通过将诉讼上的不利后果与当事人提供证据行为进行“绑定”，从而“省略”了作为法官心证结果的事实真伪不明，于是，以事实真伪不明状态为前提的客观证明责任概念也就没有存在空间。

　　主观证明责任逻辑对事实真伪不明的省略技术（当然这是以客观证明责任逻辑为参照的），表现在我国学术界和实务界人士的诸多具体论述中。如有学者承认主观证明责任与客观证明责任的二分和整体性，但同时指出：

　　当事人的客观证明责任与当事人的主观证明责任之间并不存在必然的联系，无论是提出权利主张的一方当事人，还是提出抗辩主张的一方当事人，其未能成功地履行主观证明责任并不必然地导致客观证明责任的产生。因为在许多情形下，法院可基于提出权利主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任，以至于无法从该方当事人所主张的权利形成要件事实中获得积极的确信效果，而作出对其不利的裁判；法院也可基于提出抗辩主张的一方当事人未能成功地履行主观证明责任，以至于无法从该方当事人所主张的权利障碍要件事实、权利消灭要件事实或者权利制约要件事实中获得积极的确信效果，而作出对该方当事人不利的裁判。可见，在这些情形下，即使一方当事人未能成功地履行主观证明责任，也不至于导致事实真伪不明从而产生客观证明责任问题。[41]

　　实务界人士也指出：

　　在“举证不能”的情况下，法官判决的依据是因为原告没有证据或证据不足以证明其所主张适用的法律规范的权利构成要件事实，所以驳回原告要求适用该规范的请求，这与证明责任无关。而在“真伪不明”的情况下，法官则是依据证明责任分配的规则，判决由负担证明责任的一方当事人承担败诉的后果。[42]

　　对于这些表述及其反映的观念，有两点需要指出。首先，这种观念实际上仍以传统举证责任观念为基础，它虽然承认事实真伪不明及客观证明责任的存在，但却在实质上大大缩小了事实真伪不明的范围或者说“省略”了许多在客观证明责任逻辑下属于“事实真伪不明”的情形，从而在很大程度上取消了客观证明责任的重要性，进而取消了主观证明责任与客观证明责任区分的意义。其次，这种观念与所谓“本证与反证区分”形成了冲突。本证与反证是按照证据与证明责任的关系进行的分类。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。一般认为，区分本证与反证的重要意义在于说明这两种证据在证明标准上的重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的，为了使所主张的待证事实被法院确认，本证一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同，只要能动摇法官对待证事实的确信，使待证事实陷于真伪不明的状态，就可以达到目的。[43]如果大量取消事实真伪不明及客观证明责任而遵循“一方当事人未成功履行主观证明责任因而陷入败诉”的解释逻辑，所谓本证与反证就只剩下证明力大小的较量，并无特殊制度安排问题（如证明标准的不同）。既然二者完全同质，就无区分必要。

　　也许在主观证明责任逻辑看来，事实真伪不明及其证明责任解决机制是我们先营造出一种所谓“事实真伪不明”的事实认定状态然后再寻求解决之道，这种做法即使不是多此一举，也只是提供了另一种解释和解决之道而已。主观证明责任逻辑能够在历史上长期存在，说明其基本能够解决当时司法面临的问题，其自身存在较大的弹性机制。如果其解释或解决未能像我们今天的观念或制度所显示的那样精致，也只是说明了当时尚未产生这种精致化的需求，因而这种关于精致化的对比更多只是我们的后见之明。即使是在客观证明责任观念和制度已成基本趋势的背景下，客观评价和公允对待主观证明责任逻辑甚至是有效地利用主观证明责任逻辑的有益成分，仍是我们必须面对的问题。另外，在理解主观证明责任逻辑的过程中，虽然可以将客观证明责任逻辑作为理解主观证明责任逻辑的参照，却不宜将其作为衡量主观证明责任逻辑正确或合理与否的标准。也许我们应该记住历史学家的忠告：“当我们的注意力集中于研究‘真正’的问题时，在一开始就去下乏味而僵硬的定义将是毫无意义的。”[44]

　　四、与客观真实理念的“和平共处”

　　美国学者弗莱明。詹姆斯曾指出：“即使是在一个事实审理者依职权调查事实而无须当事人提供证据或进行辩论的制度下，在作出决定时也仍然会存在怀疑或势均力敌的可能性。不能说服的风险在任何制度下都是存在的，只要事实决定是在人的理性基础上作出的。”[45]然而，事实真伪不明是否具有独立性还要取决于特定国家的司法理念，如果后者能够容纳前者，那么与前者相联系的客观证明责任概念就会自然存在，反之这种概念就因与现行体制不符而无立足之地。指导新中国司法的是客观真实理念，如张卫平教授指出的：

　　这种理念通过早期的“马锡五审判方式”，到“文革”以前审判认识的逐步积淀而固化。过去或者说至今，我们的民事审判所强调的是“以事实为根据”，体现在理念上，则是要彻底查明或查清案件事实。法院的判决必须“以事实为根据”，只有在查明案件事实的情况下，法院才能作出裁判。[46]

　　在“以事实为依据”的大旗之下，发现事实真相被视为司法机关的绝对任务，下列因素可能有助于解释这一点：（1）国人对实质正义热情超常，实质正义能否实现常常取决于客观真相是否被发现，而事实真伪不明和程序正义之类可能有悖实质正义的观念很难与客观真实理念抗衡；（2）受苏联民事诉讼理论的巨大影响，客观真实的地位被“独尊式”提升。在苏联，客观真实被认为是社会主义民事诉讼最为重要的原则，[47]《苏俄民事诉讼法典》（1964）第14条更是规定：“法院必须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”（3）职权主义色彩和法官调查权力的确提供了查明客观真相的条件，至少就个案或者当事人而言是如此。在案件数量较少、财政负担可以承受的背景下，立法者和司法者也会认同和坚持此种观念和做法，因为“在没有明显收益的情况下，法律不会冲撞公众的道德直觉。”[48]

　　由于客观真实排斥事实真伪不明，客观证明责任概念无从确立。只要制度上承认事实真伪不明，客观真实理念就会受到冲击，近年来学者对客观真实的批判中，证明责任判决机制的存在就被作为一个有力武器。[49]然而，为什么主观证明责任逻辑却能够在客观真实理念下取得一席之地，并与之“和平共处”？该追问不仅有助于区分主观证明责任与客观证明责任的不同逻辑，而且有助于揭示背后的国家司法策略。首先，建国后相当长时期，当事人提供证据和法院主动调查收集证据被视为通向客观真实的两大支柱，只是地位和作用不同而已。一方面，当事人提供证据和法院调查收集证据要相互结合的观念被强调，[50]另一方面，仅仅根据当事人没有提出证据或者证据不充分即判决败诉的做法被明确否定。[51]这种做法既表明国家司法机器执着于事实真相发现的坚定态度，又可通过有效利用当事人的提供证据行为而促进真相的发现。其次，主观证明责任是从当事人个人角度界定的，当事人为获得有利于己的诉讼结果有必要提供证据，如果不提供或者没有提供足够证据，便可能无法获得这种有利结果。这是一种将无法查清真相及相应不利诉讼后果归责于当事人的逻辑话语，与国家司法机器发现事实真相的能力和态度无关，进而与其提倡的客观真实理念无关。虽然客观证明责任的运作逻辑也与当事人相关，具体表现为当事人承担事实真伪不明的不利后果，证明责任配置也是考虑当事人举证能力、证据距离远近等因素加以确定。然而，与主观证明责任逻辑不同，客观证明责任逻辑强调的是事实真伪不明时法官如何判决的问题，虽然证明责任判决的不利后果最终只能由当事人承担，但其功能首先指向法官。正如有学者指出的：“此种举证责任非关加诸于当事人之负担，而系指涉一法院取向之规则。”[52]由于事实真伪不明和客观证明责任表征的是法官认定事实的最终心证状态及其解决之道，于是很容易被人们将其与法官发现事实真相的任务、能力甚至态度联系起来。由于真相目标和发现任务被极端强调，客观证明责任概念极有可能因为一种潜在的担忧而被否定：“事实真伪不明”的制度化认可会增加人们对司法无法查明真相的想象。[53]

　　五、职权主义模式下的路径选择

　　中国司法传统的惯性、苏联民事诉讼理论的影响以及建国后政治经济领域奉行的国家干预体制，造成了我国民事诉讼中的职权主义模式，而这种模式造成或至少是加剧了对证明责任行为倾向的坚持。

　　职权主义诉讼模式的典型特征在于法官证据调查的职权性，在该模式下当事人的提供证据行为被法官的职权性所吸收，所谓提供证据责任也一直作为法院查明真相的补充手段而存在。苏联学者阿布拉莫夫就对“举证”作了如下界定：“苏维埃民事诉讼中的举证就是法院和其他诉讼主体旨在藉助法定的手段和方法来阐明和确定对案件有意义的事实、旨在确定实质真实的诉讼活动。”[54]《苏俄民事诉讼法典》（1964）第50条甚至规定：“每一方当事人都应当证明他用以论证自己请求和反驳的情况（正当的案情）。证据由当事人和参加案件的其他人提供。如果所提供的证据不充分，法院应当责令当事人和案件的其他参加人提供补充证据，或由法院主动搜集补充证据。”苏联学者维辛斯基关于证明责任“是谁和应依什么程序提出本案的证据，从而也指出谁应负担证明的义务”[55]的论断也是与这种职权主义诉讼模式相配合的。

　　李浩教授曾对社会主义国家职权主义模式下提供证据责任的特点进行了精辟概括：

　　法院积极介入调查收集证据活动，必然使社会主义诉讼模式中提供证据的责任有着不同于其他诉讼模式的鲜明特色。这表现为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，当事人不能履行提供证据的责任并不必然承担不利的诉讼结果；第二，诉讼程序的进行不受提供证据责任的支配。[56]

　　我国《民事诉讼法》第64条只是规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，而未规定当事人不能举证的不利后果，就是坚持上述模式的有力证明。上世纪90年代开始的所谓举证责任制度改革其实只是对当事人提供证据负担的加重，还没有突破职权主义传统下的当事人提供证据行为模式，因而带有明显的“行为”特色。这次改革与其说是促进或深化了人们对举证责任的认识，不如说是论证了当事人提供证据的必要性和合理性，将法院从繁重的案件压力中解放出来。[57]所谓对当事人举证责任的强化，实际上只是当事人提供证据与法院查证两种事实发现手段在新背景下的分担配置和重新调整，这是一场与客观证明责任无关的改革。

　　既然职权主义模式是造成或强化主观证明责任逻辑的重要因素，那么近些年来我国立法者、学术界和实务界已在论证和推动民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转变，[58]为何客观证明责任逻辑仍然没有能够取代主观证明责任逻辑？对此至少可以从三个方面予以回答：其一，主观证明责任逻辑的支配地位由多种因素造成（这正是本文试图阐明的），而非职权主义模式一种，而一种因素改变并不必然导致整体观念转型（特别是各个因素之间可能存在复杂的互动关系）；其二，在我国，职权主义模式向当事人主义模式的转变在广度和深度上都很有限，诸多制度问题还处于摸索阶段，诸多保障条件还处于准备阶段，诸多观念障碍还处于逐步排除阶段，职权主义这一因素还未从根本上改变；其三，即使在当事人主义已经确立的范围和程度内，我们也不能忽视一个产生相反效果的可能性，当事人主义内在地要求限制法官的调查权力，并要求当事人承担起提供证据的任务，从而使提供证据责任在中国民事诉讼模式转型过程中处于显要位置。在此意义上，“提供证据责任一元论的双重含义说”的出现并非偶然。换句话说，当事人主义在我国的强化可能不仅没有消解主观证明责任逻辑，反而可能对后者形成出乎意料的强化作用。

　　虽然中国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义的转型过程并未给客观证明责任观念确立提供足够的推动力量，但当事人主义模式与客观证明责任逻辑有着诸多内在关联却是事实。这不仅表现为当事人主义模式下证明责任机制将有更大的施展空间，而且表现为客观证明责任概念在当事人主义模式下更容易被接受。首先，当事人主义模式以当事人应该且能够自治为基本假设，并要求和依靠当事人及其律师的对抗来发现事实真相，而客观证明责任机制是以一个预置的实体性规范迫使承担证明责任的当事人不得不先提供证据和提供更具说服力的证据，而这又将带动或迫使对方当事人提供证据与之对抗，因此，客观证明责任逻辑与当事人主义模式均以私人对抗为其最高理念，可以说证明责任机制在当事人主义模式下获得了最大限度的正当性证成和体制性支撑。其次，证明责任对于判决正当性的证成在当事人主义诉讼模式下远比职权主义诉讼模式下更为有效和更具决定性。正如美国学者达马斯卡所指出的：

　　在当事人各自建构证据主张的情形下，未能完成说服责任而至诉讼失败，乃因个人直接造成。然而在由法庭负责收集证据和由法院主动收集证据的环境下，未尽说服责任而败诉的缘由则另有内涵，甚至从某一程度上说成为一个问题。在某些情况下，失利方持有的下列观点可能是有道理的：如果他被允许收集、展现证据，并得以按照自己的意愿独立地开发利用各种信息源，那么证明标准本应得到满足。因此，从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到建构事实的责任。[59]

　　六、被误识的客观证明责任逻辑

　　主观证明责任逻辑的支配地位在中国语境中能够持续，对客观证明责任逻辑存在认识分歧和误区也是原因之一。虽然我们已对客观证明责任概念达成相当共识（事实真伪不明情形下当事人承担的不利后果），但由于对客观证明责任的运作逻辑有不同理解，因而形成了实质分歧。如有学者认为：“诉讼中的提供证据责任是对证明责任的‘投影’，即如果没有证明责任的存在，也就没有本证和反证的划分，进而也就没有围绕着法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。”[60]

　　而另有学者认为：

　　主观的证明责任，其重要性更大，绝非客观的证明责任的附庸。因此无论在辩论主义、职权主义以及强调职权主义等各种诉讼模式之下，主观的证明责任都在证据法的领域占据重要的地位，而客观的证明责任只有在辩论主义的诉讼模式下，才焕发光彩；主观的证明责任在整个证明活动中都存在，而客观的证明责任只在案件事实真伪不明时才发挥作用。[61]

　　还有学者指出：“在证明责任整体架构下，主观证明责任与客观证明责任在不同的领域和范畴内发挥着不同的功能与价值，二者之间既不存在孰优孰劣的问题，也不存在支配与被支配或者决定与被决定这样的关系问题。”[62]这种分歧直接导致了对客观证明责任功能和重要性认识的分歧，而这一方面影响着各自话语中客观证明责任概念和主观证明责任概念的真正内涵，另一方面构成了客观证明责任观念快速传播的客观障碍。这也表明了我们目前面临的问题不是具体概念问题，而是整体逻辑问题。

　　客观证明责任仅仅被定位成具体案件中事实真伪不明时的裁判准则，而且在作用过程中与主观证明责任并无本质关联，[63]就使得客观证明责任的作用范围大大缩小，既非每一案件中都有其身影，也非案件任何阶段和环节都有其空间，于是客观证明责任不仅无法与任何案件中无处不在的主观证明责任同日而语，甚至无法成为民事诉讼进程中的常规性关注点。事实上，客观证明责任绝不仅仅是作为事实真伪不明时的裁判规则而存在，这只是其作用的逻辑起点而已。事实上，客观证明责任在民事诉讼中作用贯彻始终（“民事诉讼之脊梁”之称谓绝非虚言），甚至在民事诉讼之外也发挥着重要作用。

　　其一，当事人和民众能够在诉讼之前或诉讼过程中对胜诉结果进行某种程度的预测（当然，这种预测不可避免有其限度），或者有针对性地准备诉讼（特别是证据资料的收集），或者甚至可以在人们进行某项民事交易时提供“保留必要证据”的激励和提醒（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯地寄希望于法院在出现纠纷后给予救济，事后的救济有时候是不可能的），从而使得客观证明责任的功能早已超出具体案件中的“事实真伪不明”场合，甚至也超出了民事诉讼过程本身。[64]

　　其二，如果客观证明责任的意义仅仅在于为法官分配不利后果提供准则，我们很难想象双重含义说的出现会成为现代证明责任理论的新起点，因为罗马法以来的主观证明责任逻辑同样存在不利后果问题，如德国学者普维庭曾指出的：“主观证明责任（亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任），要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的一个问题，即哪一方当事人应当对具体的要件事实举证。”[65]既然是“应当”举证，那么便有不举证“会如何”的问题；如果没有，应当举证的要求既起不到对当事人提供证据的足够激励，也无法完成最终裁判。因此，证明责任双重含义说的革命性意义与其说是生产出证明责任的两层内容（在原有主观证明责任之外增添了客观证明责任），不如说是发现了另一种解说逻辑（客观证明责任逻辑不同于以往的主观证明责任逻辑），前者实际上低估了客观证明责任概念出现的意义。[66]

　　其三，在客观证明责任逻辑下，提供证据责任可以从客观证明责任推导出来。（1）被要求先提供证据的人必是承担客观证明责任之人。因为只要证明责任配置规则确立了，承担人如果不提出证据，即使另一方当事人不提出任何反对证据，那么事实真伪不明状态便会降临，其败诉结果也就确定了。（2）不承担客观证明责任的当事人不必先提供证据，而只需反驳对方当事人的证据，以便消解法官对另一方的有利心证，或者至少回归与自己力均对峙的局面。只要确保这种局面，该方当事人便能取得胜诉的结果，而这显然取决于客观证明责任的逻辑和规则。这并非意味着不承担客观证明责任的当事人就不能先提出证据，只是“不必”或“不需”而已。当然，不承担客观证明责任的当事人完全可以先提出证据而直接摧毁对方的主张，这可能基于诸多因素，如对于相对方的强烈不满而要将其彻底击溃，如当事人快速解决纠纷的强烈愿望，还有如法国学者所谓“改变某一已经形成的内心确信比阻止该内心确信的产生更困难”[67]的现实担忧。

　　余论

　　苏力教授提醒我们：“任何社会现象并不因其本身之存在而自然而然地成为一个问题，而是在同具体社会中的人及其社会活动相联系才有可能成为一个问题。”[68]对历史上长期存在的事物，我们必须给予足够的尊重和敬畏，即使我们现在可能不会接受它，甚至还未能真正理解它。主观证明责任的概念和观念能够在世界历史上长期存在，本身就表明了其有着自己独特的逻辑，并与特定时代的诉讼观念和制度环境密切相关，这一点在中国语境中得到了最好的印证，并为现代证明责任理论提供了某种意义上的特殊说明。主观证明责任曾经具有并在某种程度上延续至今的观念和制度基础，决定了我们在证明责任概念和观念问题上深深的路径依赖，也决定了主观证明责任逻辑和客观证明责任逻辑在中国语境中的长期竞争关系。[69]

　　在中国语境下，关于主观证明责任逻辑与客观证明责任逻辑的模式选择，[70]我们面临双重困境：一方面我们声称已经接受了客观证明责任，但实质上常常在主观证明责任逻辑框架下思考问题，换句话说，我们接受的只是一个单纯的客观证明责任“概念”；另一方面我们坚定地采取了客观证明责任逻辑但却对主观证明责任观念和逻辑缺乏足够关注，在论证客观证明责任逻辑时缺乏参照并有“自说自话”之嫌。即使在客观证明责任逻辑成为主流和共识的背景下，如何理解、吸收和运用主观证明责任逻辑中的合理内涵仍是摆在我们面前的重要课题。事实上，证明责任双重含义的真谛在于发现了客观证明责任“逻辑”（而不是“概念”）——一套新的总体性解释系统和运作逻辑，而不是要将主观证明责任的所有内涵彻底否定。恰恰相反，真正坚持客观证明责任逻辑必须确定如何面对主观证明责任逻辑，通过何种逻辑和方式实现主观证明责任逻辑曾经完成的任务。

　　“注释”

　　本文是作者主持的教育部人文社会科学基金项目“证明责任判决的实证研究”（08JC820021）的阶段性成果。

　　[1]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第110页。

　　[2]当然，两大法系的“双重含义”仍存在重要差异。已有学者指出，美国法证明责任中的提供证据责任和说服责任概念及其关系与美国民事诉讼程序有重要关联。如果以德国法为参照，两大法系的证明责任概念在逻辑起点、适用对象和结构地位上都存在显著差异。参见刘哲玮：“论美国法上的证明责任——以诉讼程序为视角”，载《当代法学》2010年第3期。

　　[3]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第15-16页。

　　[4]这一点在民国学者的著述中多有体现，参见邵勋、邵锋：《中国民事诉讼法论》（下），中国政法大学出版社2005年版，第503页；郭卫：《民事诉讼法释义》，中国政法大学出版社2005年版，第199页。

　　[5]参见常怡主编：《民事诉讼法教程》，重庆出版社1982年版，第149页；柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1983年版，第213-214页。

　　[6]参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页。

　　[7]参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第257页。

　　[8]参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第180页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第196页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第208页。

　　[9]当然，主观证明责任逻辑是否过时并非完全不存在争议，参见高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第421页。

　　[10]参见刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社2001年版，第129页；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2008年版，第288页。

　　[11]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第261页。

　　[12]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第111页。

　　[13]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第14页。

　　[14]参见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第23-28页。

　　[15]参见汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第42页。

　　[16]柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，同前注5，第1页。

　　[17]江伟主编：《民事诉讼法》，同前注8，第4页。

　　[18]参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第46-52页；雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第184页。

　　[19]黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第135-136页。

　　[20]参见江苏省高级人民法院民一庭：“关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施情况的调研报告”，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第453页。

　　[21]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，同前注12，第111页。

　　[22]参见许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第58页。

　　[23]鲁千晓、何源：《司法方法学》，法律出版社2009年版，第747页。

　　[24]张卫平教授就特别指出：“举证时限制度是以‘举证失权’的效果来促使当事人积极举证，但应当注意的是，这种限制主要是针对那些以迟延诉讼为目的，而故意不提出证据的人，对于那些无此故意的人就不应当强加举证失权的效果。”参见张卫平：《民事诉讼法》，同前注8，第222页。

　　[25]李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，同前注6，第34页。

　　[26]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第269页。

　　[27]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第68页。

　　[28]当然，这场改革对证明责任理论受到广泛和深入关注起到了推动作用，因而也在客观上促进了客观证明责任概念的“崛起”。

　　[29]虽然日本学者雉本郎造博士于大正六年（1917年）发表《举证责任的分配》将证明责任双重含义说介绍到日本，但日本法学界是从昭和五十年代（1975年）以后，才逐渐开始就客观证明责任才是“证明责任”的本质方面达成共识。参见陈刚：《证明责任法研究》，同前注3，第52-53页。

　　[30]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第738页。

　　[31]参见艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第801页。

　　[32]陈刚：《证明责任法研究》，同前注3，第293-294页。

　　[33]宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社2002年版，第74页。

　　[34]陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第348页。

　　[35]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2007年版，第125-126页。

　　[36]巫宇苏主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第91-92页。

　　[37]详细论述参见霍海红：“证明责任：一个功能的视角”，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。

　　[38]参见陈刚：《证明责任法研究》，同前注3，第39-42页。陈刚教授的这一区分极为精辟，对理解我国证明责任理论、立法与实践极具启发意义。

　　[39]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第10页。

　　[40]1991年民事诉讼法法修改时，对是否规定证明责任的“不利后果”曾有激烈争论。反对者提出民众（特别是广大农民）法律意识低、提供证据能力弱等反对理由，立法最终采纳了反对观点。参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第223页；顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，第485页。

　　[41]毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第153页。

　　[42]参见江苏省高级人民法院民一庭：“关于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施情况的调研报告”，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，同前注20，第460页。

　　[43]参见江伟主编：《民事诉讼法》，同前注8，第150页；常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第191页。这是大陆法系学者在言及本证与反证时都坚持的区分标准，参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第110页；尧厄尼希：《民事诉讼法》，同前注26，第259页。

　　[44]布洛赫：《为历史学辩护》，张和声、程郁译，中国人民大学出版社2006年版，第17页。

　　[45]FlemingJames，BurdensofProof，VirginiaLawReview47（1961），p.52.

　　[46]张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第382页。

　　[47]参见克列曼：《苏维埃民事诉讼》，王之相、王增润译，法律出版社1957年版，第65页。

　　[48]桑本谦：“疑案判决的经济学原则分析”，载《中国社会科学》2008年第4期。

　　[49]参见李浩：《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社2007年版，第68页。

　　[50]参见柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，同前注5，第216页；江伟主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义？新旧法条对比？适用》，华夏出版社1991年版，第113页。

　　[51]参见常怡主编：《民事诉讼法教程》，同前注5，第152页。

　　[52]姜世明：《新民事证据法论》，台湾学林文化事业有限公司2004年版，第182页。

　　[53]实践中证明责任判决简单化做法的存在，使得这种想象并非毫无道理，值得我们格外关注和防范。参见张卫平：《民事诉讼法》，同前注8，第213页；徐昕：《法官为什么不相信证人——证人在转型中国司法过程中的作用》，载《中外法学》2006年第3期；段厚省：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版，第93页。

　　[54]阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1954年版，第247页。

　　[55]维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，王之相译，法律出版社1957年版，第296页。

　　[56]李浩：《民事证明责任研究》，同前注14，第86-87页。

　　[57]季卫东教授就曾指出：“只有在职权探知方式受到财政、人事等负担能力限制的问题显露之后，只有在片面强调强制性和判决率的偏颇引起判决的正当性质疑的场合，有关程序公正和论证性议论的学说才终于得到广泛的理解和支持。”见季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005年版，第108页。

　　[58]围绕民事诉讼模式，20世纪90年代以来我国民事诉讼法学界有诸多争论，并出现新的动向（如协同主义），但总的来说，当事人主义应该是大方向。参见韩波：“民事诉讼模式论：争鸣与选择”，载《当代法学》2009年第5期。

　　[59]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第114-115页。

　　[60]陈刚：《证明责任法研究》，同前注3，第48页。

　　[61]段厚省：《证明评价影响因素分析》，同前注53，第86页。

　　[62]毕玉谦：《民事证明责任研究》，同前注41，第154页。

　　[63]我国不少学者坚持的主观证明责任逻辑框架更多在形式上坚持了主观证明责任与客观证明责任的“强关联性”（如坚持将二者同置于“证明责任”概念之下以表明其同属一个整体），但在实质上充其量只是坚持了二者的“弱关联性”。笔者的观点正好相反：在实质上应当坚持二者的“强关联性”，但在形式上（如概念术语上）却无必要，在中国语境下甚至有必要在概念术语上作彻底区分，将我国学者所谓“客观证明责任”直接称为“证明责任”，而将所谓“主观证明责任”直接称为“提供证据责任”，以避免引起诸多混淆和不必要争论。参见霍海红：“证明责任概念的分立论——基于中国语境的考察”，载《社会科学》2009年第6期。

　　[64]参见霍海红：“证明责任：一个功能的视角”，同前注37.

　　[65]普维庭：《现代证明责任问题》，同前注13，第10页。

　　[66]对于“证明责任双重含义说革命”的意义重估，笔者将另文详述。

　　[67]参见盖斯坦、古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第582页。

　　[68]苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第95页。

　　[69]当然，从另一个角度看，这种竞争关系可能也有助于我们继续比较和反思主观证明责任与客观证明责任这两种逻辑，并作出更令人信服的理论解释和制度配置。

　　[70]尽管我们常常将这种选择视为单纯的主观证明责任和客观证明责任之间“概念”的选择，但这种所谓概念选择及其论证其实隐含着解说“逻辑”的选择。

《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年7月版