搜查理由及其证明标准比较研究

　　关键词: 搜查/司法令状/搜查理由/证明标准

　　内容提要: 搜查作为对权利人“基本权利之侵犯”行为，国外及我国台湾等地区的法律在确定司法令状予以节制门槛后，仍难以避免搜查权力过度张扬而克扣、缩减个人正当权利，于是确立了搜查理由作为第二门槛，对此的证明标准因犯罪严重程度、搜查对象保护程度、搜查时间不同、被搜查权利人阻碍等差异设置了不同层次的要求。我国刑事诉讼法再修正时应借鉴其有益经验，在确立司法令状（司法审查）的框架内，针对搜查的不同情况，规定相应的搜查理由及其证明标准。

　　搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或犯罪人的其他人的身体、物品、住所和其他有关场所进行搜索、查看的一种强制处分行为。它包括经权利人同意后的任意搜查和侦查机关经批准或紧急情况依职权的强制搜查。搜查是国家对权利人“基本权利之侵犯”行为[1]或对国家应当保护义务的“合法”违反，特别是对宪法保护公民个人自由、隐私等基本人权的“侵害”。多数国家为了避免这种权力的行使超越国际人权保障的底线，便在司法审查框架下设立搜查理由与证明标准的门槛，以使国家权力与个人的基本人权在法秩序上保持适度的平衡，避免国家权力过度张扬而克扣、缩减个人应有的正当权利。然而，这种理由与证明标准的设定各国立法存有差异，特别是对概括性理由的证明标准理解存有分歧。基于此，有必要对搜查理由及证明标准进行比较研究，为我国刑事诉讼法的再修正提供理论资源，避免立法只强调司法审查的“令状”形式而遗漏“理由及证明标准”的实质，致使公民基本人权在“合法外壳”下仍会遭受侵害。

　　世界各国对搜查理由的立法分布在不同的法律之中，多数国家的宪法对此规定出概括性理由，而刑事诉讼法则予以具体、明确。现对此予以梳理、分析。

　　一、英美法国家搜查理由及其证明标准分析

　　（一）美国搜查理由及其证明标准

　　美国早期殖民时代，对搜查实行司法审查的“令状主义”，规定原则上事先应当经过法官批准并签发书面的许可证，即搜查证。同时也存在合法逮捕的附带搜查、权利人同意的搜查和特别情况（紧急情况等）无证搜查。但在司法实践中，司法许可令状并未给公民的安宁带来实效，因为政府官员在令状搜查中经常凭总令状，侵入公民住宅，任意扣押私人文件作为证据。制宪者为求人民自由与安全得以确实维护，乃修宪第4条予以保障。《美国宪法修正案》第4条规定：“无可能成立的理由（probable cause）不得签发令状”。在令状许可的架构下，确立了“probable cause”（注释1：对“probable cause”，大陆和台湾学者译文有别。大陆学者译为“可能成立的理由”、“可能的原因”或“正当理由”。“人民的身体、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据‘可能成立的理由’……”。[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第196页；杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第306页；孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第27页；江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第221页；谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第439页。台湾学者译为：“人民的身体、住所、文件和物件有不受无理搜查、扣押的权利，无‘相当理由’不得……”，或“……不受无理由之扣押与搜索；除非有正当理由……”。李学灯：《证据法之基本问题》，第245页；吴巡龙：《相当理由与合理怀疑》，《台湾刑事法杂志》2002年第4期，第56页。）的搜查理由，并使这种“‘可能成立的理由’的概念存在于第4条修正案的心脏。”[2]美国在将搜查的司法令状作为宪法内容的同时，又从宪法层次确立搜查的理由，不仅使法院对搜查的控制成为现实的可能性、具有可操作性，避免司法控制流于形式，而且也在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重，同时也通过搜查的根据使令状的签发带有实质的合理性和正当性。因为“所有的搜查、扣押都必须搁浅可能成立的理由——而非有时如此。”[3]

　　对于“可能成立的理由”，美国联邦最高法院曾在Carroll V.U.S案中作过这样的解释，即当官员掌握有可能合理地相信其真实的信息，根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时，合理根据就存在了。[4]对上述内容进行分析，大致可推断出“可能成立的理由”具有四个方面的内容： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“可能成立的理由”构成的前提条件是具有一定的犯罪事实信息，犯罪的发生是启动搜查的必备要素。犯罪事实存在的信息是刑事诉讼赖以启动的条件，也是搜查得以启动的基础性因素，犯罪发生的证据或情况是其赖以得到法官同意签署令状的依据之一。第二，这种信息通过一定的载体能够展示于法官。这种信息既与犯罪有关，又与搜查有联系，并能对法官产生一定的影响。第三，“可能成立的理由”判断的标准是理智正常且谨慎从事的一般人的认识，这种认识具有主观性。这种带有主观性的认识属于法官对侦查人员提出搜查理由的判断，是对侦查人员提出搜查理由审查后的评断，在某种意义上是对侦查人员认识搜查理由的一种确认。这种判断采用的是一般人的认识标准，而非采用超常人的认识标准。第四，“可能成立的理由”的证明在程度上高于可能性，即存在超过不存在。

　　对于“可能成立的理由”的解释相当容易，但是，在司法实践中落实“可能成立的理由”证明应当达到何种程度，即证明标准问题，却相当困难。美国对此存在不同的观点。乍一看，该词似乎蕴含了一个高于50%的标准，或至少高1%；只有某个搜查行为可能发现某些物品时——比不可能更可能，或至少不是非常不可能——令状才应颁发。[3]（218）“可能成立的理由”不能是一个固定的标准。不考虑伤害的紧迫性、搜查的侵害性、搜查的原因等而坚持所谓的“可能性”是没有任何意义的。同样，“可能成立的理由”不能是一个高的标准。在美国，由于最高法院专注于“令状”和“可能的理由”——一方面规定它们，另一方面又制定一个又一个的例外——大法官们在自觉思考到底什么造成不合理的搜查或者扣押上所花的时间达到相当惊人的地步。[5]“可能成立的理由”对于不同对象、不同场合等属于一个复杂方程式的变量，对机场来说0.1%的可能足矣，而对于权利者的日记或夜间无证搜查的理由达到100%则也属于不合理。我们认为，在考虑搜查的根据时，应坚持“可能成立的理由”的基本内涵，在证明标准上越过合理怀疑或可能性，注重的是搜查申请理由的合理相信，而不是搜查后通过搜查结果来验证申请是否合理，从而防止搜查者幻想事后的合理而滥用搜查申请权。“相当理由（可能成立的理由）在保障人民免受政府鲁莽、不合理的侵扰隐私，避免政府无基础而对人民控诉犯罪。同时，此标准也给予警察执法相当的空间，因为警察在执法时，常面对模棱两可的情形，警察若发生错误，必须容忍。但此错误，必须是一般合理的警察根据当时的事实，谨慎作出决定而发生的错误。要求比相当理由还高的标准，会不当限制警察的执法。若容许比相当理由还低的标准，等于将守法人民的命运，置于警察的手上，警察得恣意，而为所欲为。”[6]对于搜查的理由，在美国存在“警察权力与公民权利”的冲突和“安全与自由”的两难，解决此问题的方法决不是简单地直接选择一个命题而弃之另一个，平衡二者关系则为理性的选择，而“平衡”并不意味着“平均”，将“可能成立的理由”的证明标准一劳永逸地固定为50%以上。但对证明标准也应量化，否则，实践中对宽泛而抽象的标准难以操作，最终会逃离抽象原则的控制，使标准仅具形式的外壳。美国联邦最高法院拒绝通过数字来量化证明标准，美国大多数学者及法院则有将“相当理由（可能成立的理由）”量化为约等于46%或量化为平均值为45.78%。[7]

　　“可能成立的理由”应依客观的标准认定，而非以警察的主观标准判断。在实际操作中，这种判断大多建立在目击证人、一般证人或其他人员（警察）的传闻证据上，这种传闻属于有“合理可信的讯息”。美国法院必要时询问证人，并要求警察宣誓，通过宣誓书来确保“理由”的相当性。同时也随着判例的变动，使“相当理由（可能成立的理由）”成为流动的法律概念（a fluid concept）。如在1964年的Aguilar V.Texas，378U.S108（1964），对线人提供信息以“双叉法则”（注释2：双叉法则是指以线民提供的讯息作为相当理由的判断，必须符合两个条件：（1）讯息具有可行性，查明线民得知此讯息的基础或来源，以此了解此讯息的可信性；（2）线民的信用力，即是否是可信用之人。只有两者均符合，才能达到证明标准。）为“相当理由”，而在1983年Illinois V. Gates案中予以推翻，确立“综合判断”法则为“相当理由”（the totality-of-circumstances analysis），但有些州，如纽约、华盛顿州等仍坚持前者。

　　（二）英国搜查理由及其证明标准

　　在16世纪，英国执法官员基于“一般令状”在搜查方面被授予巨大的权力，并在执法的实践中出现凭一般令状专横跋扈现象，因而引起英国司法界对此的反思，但迟至一百年以后英国法院和议会才开始对一般令状采取行动予以反对。英国是最早存在有证搜查和无证搜查的国家。对于有证搜查，英国刑事诉讼程序确立以“合理的根据（reasonable grounds）”作为搜查理由。警察一般向基层刑事法院法官提出申请，法官在听审了经宣誓而提供的证据后相信有下列情形的：（1）发生的犯罪是严重的可逮捕的罪；（2）居所中可能有对侦查犯罪有重大价值的材料（申请中提及）；（3）该材料可能会成为有关证据；（4）很难与有权允许警察进入居所的任何人联系上，或该人会拒绝警察进入，或除非有一名赶到居所的警官可以保证能够立即进入，否则搜查的目的会达不到或受到严重挫折，[8]才确认已达到了“合理的根据”的证明标准。英国《1984年警察与刑事证据法》第8条对搜查的“合理的根据”规定为（a）一项严重可捕罪已经发生；并且（b）在申请书载明的场所内存在着可能对查清该犯罪具有重大意义的材料（不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用）；并且（c）该材料可能成为相关的证据；并且（d）它不属于本条第（3）款所规定的任何条件。根据该条的规定，犯罪发生是启动搜查的先决条件，也是“合理的理由”的基础性构成要素。其次，搜查的对象处存在着与证明犯罪相关的“具有重大意义”的证据材料，而这种材料在搜查处存有可能性，这种可能性超出了不可能性，对于法官来说，搜查应当具有可接受性。此外，该法还规定了“合理的理由”的另外形式，该法的第（3）款是指（a）与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的；（b）尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的，但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实的；（c）除非令状得到发布，否则进入场所将不被许可；（d）除非到达该场所的警察立即进入搜查，否则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害。英国警察将有关权利人的同意作为一般要件，这种搜查理由属于“障碍性理由”，作为法律规定的“合理的理由”的例外，通过被搜查的相关的人不允许或拒绝来确认搜查的“合理的理由”，使搜查理由的证明标准更具有实际的可操作性，使程序意义的“最紧迫的理由”更富有可预知性。

　　英国搜查“合理的根据”由法官根据申请人提供的材料判断，而不是由执行搜查的人判断。对于搜查的根据，“不能只让税务官员成为决定‘是否有合理根据相信的人’”。“基于怀疑某人犯罪要搜查其住宅、要扣留其财产，一定要按照法律的正当程序行事。而法律的正当程序就要求必须有一张有效的搜查证具体指出怀疑某人所犯罪行。”[9]英国合理根据怀疑可以基于可靠的情报或信息，该情报或信息表明特定的群体或团伙的成员或他们的同伙习惯性地携带非法的刀具或武器或持有毒品。“合理的根据怀疑”绝对不能建立在只有个人的因素而没有情报和信息的基础上。“合理的根据怀疑”也不能基于某人或某群体更可能犯罪这种僵化的观点作出。

　　英国《警察和刑事证据法》第1条规定，对搜查人身或车辆或在车辆上或车辆内的任何物品，除非警察有合理的根据提出“怀疑”；对“处于用作住宅的花园或院子里或用作住宅的其他地方，则警察不可行使本条授予的权力来搜查他，除非该警察有合理的根据相信。”英国对不同情况的搜集用不同的标准：对搜查人身或车辆采用了“合理的根据怀疑”，对住宅采用了“合理的根据相信”。《1984年警察与刑事证据法执行守则》（注释3：我国将此译为《1984年警察与刑事证据法执行守则》，参见中国政法大学刑事司法研究中心组织译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版；美国克莱格.M布兰德利译为《1984年警察与证据实施规则》，汪礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社2000年版。）在总则对合理怀疑根据界定为“一个合理怀疑根据是否存在取决于每一个案件的具体情况，但是必须有客观的基础，警官需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下，考虑被怀疑携带的物品的性质。”“怀疑”与“相信”是对搜查理由规定了不同程度的证明标准，“相信”比“怀疑”证明标准高。一般来说，英国决定搜查标准高低的因素不在于怀疑的程度或相信的程度，而在于搜查的地点。

　　（三）搜查理由及其证明标准的比较分析

　　美国法与英国法对于搜查的理由与证明标准虽然都采用许可令状，但仍有些差异或不同。

　　1.在搜查的理由上，英国法对搜查的理由的规定要宽于美国法对此问题的规定。英国法规定，除有合理的根据外，情况紧急是搜查人进入作为搜查理由的合理的根据之一。同时存在对人身、车辆等的“合理根据的怀疑”；对住宅等采用“合理根据的相信”。但在同为被搜查人同意的搜查中，英国法比美国法在对被搜查人的程序权利保护方面又进了一步，英国法要求搜查人在告知被搜查人有权拒绝同意搜查和任何扣押的东西可能被用作证据之后，才能以书面形式获得同意搜查，对同意搜查在程序上的控制相对比美国法严格一些。

　　2.在搜查理由的证明标准上，美国的“可能成立的理由”与英国的“合理的根据（包括合理的怀疑）”相比，美国的证明标准高于英国搜查理由的证明标准。美国搜查理由的较高证明标准源于对殖民时期警察权力的惊人滥用所留下的痛苦的历史反思。“在英国统治下，搜查权和其他权力一道被长期用做限制新闻自由的手段。”[10]因为不像似乎已固定的很高的“可能成立的理由”标准那样，“合理的根据”明显地在不同场合中要求不同的标准。[3]（219）

　　3.在证明标准的确立上，英国针对不同情况采用了多层次解释证明标准的模式。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，侵害法益的轻重，即犯罪的严重程度。如英国设定在可捕罪的范围。第二，宪法和法律保护搜查对象的程度以及与公共安全的情况。对于涉及公共安全的重要场所，如机场、车站、码头等个人隐私相对范围窄的地方，可能成立（合理）的理由证明标准相对低；对于犯罪嫌疑人、其他怀疑存在犯罪证据的人的人身（不包括在公共场所）的搜查可能成立（合理）的理由的证明标准相对高；对于住宅搜查，可能成立的理由的证明标准最高，因为“住所是个人的城堡”，“风雨能进，国王不能进”。第三，搜查的时间不同，理由的证明标准有异，夜间搜查理由的证明标准比白天要高，一般必须以合理的精确程度列明被搜查的物品以及涉及的指控罪名。第四，搜查受到被搜查人的阻碍，且延续搜查存在危险，作为搜查的理由。警察提出搜查权利人无理由阻碍，而搜查“有必要”，可能成立的理由或合理的理由就产生了。警察只要提出证明被搜查人在紧急情况下阻碍搜查的事实则达到了证明的标准。美国法对于犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人以外的人以及处所的搜查证明标准相同，没有层次之分。

　　美国法与英国法搜查理由与证明标准差异的根源性大致有三：一是政治背景上，美国人针对英国统治的反抗，对英国政府的不满，产生了对政府不信任感，控制政府权力成为立法的主线，对政府“侵犯国民权利”行为的限制程度较高，设立的门槛也较高，搜查理由的证明标准高于英国。当18世纪美洲各殖民地准备独立并起草和通过宪法时，在激烈的辩论中，人们普遍承认需要有一个专门规定搜查问题的宪法条款，对这一问题的关注甚至超过了对是否要制定“权利法案”的关注，这是颇值得注意的。[10]二是国民的司法理念不同，美国过分地崇尚民主与自由，坚持个人主义，导致以宪法的形式直接规定了个人的权利，强调司法对行政权力的有效控制，造成其搜查理由的证明标准高于英国。三是诉讼制度不同，英国具有私诉的传统，收集证据一般由私人侦探进行，强制搜查的侵权行为司法完全能够控制，且具有效的救济渠道。政府强制搜查侵犯公民合法权利甚少，并未引起国民的重视，也未达到法律必须予以规范的程度，所以英国的搜查“合理的根据”的证明标准相对低于美国搜查“可能成立的理由”的证明标准。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、其他西方国家搜查理由及其证明标准

　　（一）德国搜查理由及其证明标准

　　在德国，虽然学界普遍认为搜查是具有侵犯性的强制处分措施，但没有提升到宪法保障的层次，也没有出现像英美宪法对搜查的理由规定诸如“正当理由”之类的特别条款，1949年《德国基本法》没有在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位的、最为重要的权利保障中明文提及。因此，“关于搜查的实践，只能适用比例原则这一般的宪法标准。”[11]

　　德国《刑事诉讼法典》规定的搜查（索）命令由法官为之，有迟疑危险时，得由检察官及其辅助机关为之，并规定了搜查的四种类型：一是对于犯罪嫌疑人的人身搜查。二是对于犯罪嫌疑人（被捕人）的房屋或受警方追捕期涉足的房屋的搜查。德国《刑事诉讼法》第102条规定，嫌疑人处“为了破获他，或者在推测进行搜查可能收集证据材料的时候，可以搜查他的住房与其他房间以及他的人身和属于他的物品。”三是对于犯罪嫌疑人以外的其他人员处“为了破获被指控人、追踪犯罪行为线索或扣押一定的物品，并且只能在依据事实可以推测所寻找的人员、线索或者物品就在应予搜查的房间里的时候”，才准予以搜查。（注释4：参见德国《刑事诉讼法》第103条。）四是对于涉嫌恐怖暴力的犯罪，或实施严重的重罪，（注释5：参见德国《刑法典》第129a条。）可根据事实推断犯罪嫌疑人正停留在某楼房内的时候，也准予搜查。根据德国《刑事诉讼法》规定，搜查的理由分为两个层次：一是对于犯罪嫌疑人为“推测”可能收集证据；对于严重的犯罪基于“重大犯罪的根据事实可以推断”。二是对于犯罪嫌疑人以外的其他人的搜查，只有存在“事实”支持该人员、踪迹或物品存在的推断，即“依据事实进行推测”时，才可进行搜查。德国的搜查理由低于英美国家的“可能成立的理由”，仅为“单纯的猜测可经由搜查而查获证据。这种猜测不必要佐以具体事实，但必须就刑事经验而言，此种猜测是成立的即可；如果纯为‘凭感觉’的猜测，尚不足成立此要件。”[1]（344）在宪法法院对宪法的解释中，搜查嫌疑人的房屋，仅为“怀疑”；搜查案外人的，为“可能性理由”。然而在判例中，确又坚持了“可能性理由”。（注释6：1991年9月3日宪法法院否决了仅声称有“谋杀嫌疑”而警察搜查嫌疑人却未说明怀疑根据，并对搜集的证据予以排除。参见法国《刑事诉讼法》第94条。）

　　德国对于搜查理由和证明标准的规定受到了德国学者的批判。虽然德国对于搜查实行令状主义，但在实践中，几十年来，实际上不存在为住宅免受搜查而提供的宪法保护。因为解释什么是“紧急情况”的权力主要归于警察（德国基本法第13条第1款允许紧急情况下，亦称延误的危险，由检察官和警察进行搜查）。[11]

　　（二）法国搜查理由及其证明标准

　　法国的搜查一般由预审法官作出，认为凡是可能发现有利于查明事实真相之物件的地点均可进行搜查，（注释7：参见法国《刑事诉讼法》第94条。）但在不同的诉讼阶段有不同的要求。在初步侦查阶段，搜查人身、住所须经被搜查人同意。在现行犯罪侦查阶段，司法警察官根据犯罪的性质有权对可能参与犯罪或持有犯罪证据的人或住所进行搜查；司法官有权对律师办公室或住所和医师、公证人、诉讼代理人或执达员的办公室或新闻或音像通信部门的所在地进行搜查。在正式侦查阶段（预审阶段），预审法官有权对可能发现有利于查明事实真相之物件的地点进行搜查，并可以委托司法警察官或其他法官进行搜查。

　　法国的搜查在不同的阶段采用不同的理由，但在浓厚的职权主义色彩笼罩下，法官或司法警察官依职权自由判断，并根据官员职权的大小来分配搜查的理由，而不考虑搜查的对象，搜查基本上属于任意性的，属于目的决定手段，搜查几乎无须理由。

　　（三）俄罗斯搜查理由及其证明标准

　　《俄罗斯宪法》第55条规定：“没有合法理由，任何人都无权违背住户的意见进入住宅。”2001年前的《刑事诉讼法》明确了搜查的理由，该法第168条在“实行搜查的理由”项下规定，“侦查员在具有相当根据可以推定现在某处房舍或其他处所，或在某人手中存在犯罪工具、犯罪所得的物品和贵重品，以及对于案件可能具有意义的其他物品或文件时，应立即实行搜查，以便发现和加以收取。”[12]对于搜查的理由规定为，“具有相当根据”，但其证明由侦查员决定，没有规定法院的司法审查。修改后的新《刑事诉讼法》在法院的权限中规定，“只有法院，包括在审前程序中，才有权做出以下决定：……（5）在住宅里进行搜查和（或）提取；（6）进行人身搜查，但本法典第93条规定的情形除外……”。在“诉讼强制措施”一章中，规定了“对犯罪嫌疑人的人身搜查”由侦查员决定；在“审前调查”一编中，对“人身搜查（仅规定犯罪嫌疑人和刑事被告人）”和“住房”的搜查，侦查员经检察长同意向法院提出进行搜查行为的申请，法院对此应作出决定。对拘捕或羁押的附属搜查可由侦查员自行决定。同时，在第182条“进行搜查的根据和程序”中予以规定，“进行搜查的根据是足够的材料认为在某一地点或某个人处可能存有犯罪工具、对刑事案件有意义的物品、文件和贵重的物品。”[13]并在拘捕或羁押的附属搜查中将搜查的理由规定为“足够的理由”。综观俄罗斯《刑事诉讼法》规定的搜查，在确立搜查的司法审查的“令状主义”外，无论是有证搜查，还是紧急情况的无证的附带搜查，均规定了搜查的理由并有相应证明标准，即“足够的材料”或“足够的理由”。但在搜查理由及证明标准的规定上，因不同的诉讼阶段而证明标准不同，对犯罪嫌疑人与被告人在搜查中实行“差别待遇”，犯罪嫌疑人的搜查理由的证明标准明显低于被告人。

　　（四）日本搜查理由及其证明标准

　　日本《宪法》第35条规定，任何人，其住所、文件及所有物不受搜查及没收之权利，除第33条规定的场所外。（注释8：日本《宪法》第33条规定，任何人，除作为现行犯而被逮捕的场合外，如无具有此项权限的司法官署所签发并指明犯罪理由的令状，不得逮捕。）日本对于犯罪嫌疑人的搜查采用认为“有必要”；对于其他人采用“足以认为有应予扣押的物品存在的情形”。（注释9：参见日本《刑事诉讼法》第102条。）

　　日本的搜查由“法院许可”，并由其签发指明搜查的场所及没收物件的令状。根据日本的《犯罪搜查法》第137条和《刑事诉讼规则》第155条、第156条的规定，侦查机关在申请搜查令时除书面申请外，应附带证据资料。法官审查：（1）是否存在犯罪；（2）需要搜查的证据存在的可能性。由此可以推断出：日本的搜查理由一般为“可能性”；证明的标准采用“足以”，即存在的可能大于不存在的可能，低于“合理怀疑”。

　　（五）其他西方国家搜查理由及证明标准的分析

　　其他西方国家大多把搜查作为一项严重的“侵害行为”予以认识，将其提升到宪法的高度予以规定，并作为限制政府权力的一项重要内容。然而在职权主义相当浓厚的侦查程序中却未能得到完全的落实，与宪法的规定存有巨大的落差，国家利益高于个人利益的强势未减，宪法架构下的人权保障的力度显得相当微弱，具体情况分析如下：

　　1.其他西方国家对于搜查理由的规定相当简单，对于犯罪嫌疑人的搜查，侦查人员享有完全的自主权，带有很强的任意性；对于被搜查人和搜查场所采用“足以”或“推测”等搜查理由，实践中常因追诉的倾向性而使搜查的标准被掏空，由“推测”变成“臆想”，搜查的理由徒具形式外壳，不具有实际意义。

　　2.虽然其他西方国家大都采用“法官令状”，但其令状属于“授权”，没有体现司法控制，未能为司法令状的许可设立一定门槛，即确定搜查的理由和证明标准。但随着各国法治的发展，近年来刑事诉讼法的修改在一定程度上已经触及到这个问题。如德国法规定的搜查，对嫌疑人采用“怀疑”，对其他人实行“可能成立的理由”；2001年的俄罗斯《刑事诉讼法》也规定了搜查的理由为“相当的根据”。但在修改的《刑事诉讼法》中有关搜查理由和证明标准方面虽有所改进，与英美国家的规定相比仍存在不足。

　　3.其他西方国家对于搜查的规定没有给被搜查人提供救济的途径，因搜查理由和证明标准规定的相当原则，实践中致使被搜查人无法判断某一项搜查是否具有合法性和合理性，即使某项搜查明显不合法，因缺乏评断机关，被搜查人也无法行使提出异议权利。这些与大陆法系国家缺失相对完备非法证据排除规则有很大的关系。大陆法系国家对于非法搜查立法上是宽松的，司法上是宽容的，在某些方面造成了对搜查理由和证明标准的轻视，甚至在立法上的缺失。

　　三、我国港澳台地区与内地的搜查理由及其证明标准

　　（一）香港地区搜查理由及其证明标准

　　香港地区的搜查分为对人的搜查和进入房屋的搜查。对此，各自又分为普通法上的搜查和成文法上的搜查。普通法上的搜查主要指对某人逮捕后的搜查。其搜查理由为“有合理的理由相信他身边有任何用来伤害自己或他人，或用来逃跑的武器，或者有任何证明他之所以被逮捕的罪行的证据材料。”成文法上的搜查主要指警察行使截停权和询问权之后对被截停人或询问人的搜查。“除非给出搜查的原因，或者被搜查者同意，或者当时的情况给出原因不必要或不切实际，否则搜查是不合法的。”[14]对上述搜查的分类进行分析，前者属于附带搜查，搜查理由被屏蔽在逮捕的理由之中，由于逮捕的合法而搜查无须法官授权，搜查的理由依附于逮捕，理由的研究意义不大；而后一种属于一般搜查，这种搜查应当符合“截停和搜查”的实质条件和程序性规定，并实行法官搜查手令制度。

　　对于进入房屋的搜查，《警察一般规则》指出：“如果警察没有被合法授权，或者没有得到房屋所有者或居住者同意的话，则该警察不能进入任何房屋进行搜查。”对于犯罪嫌疑人的搜查应当“有合理根据”。警察在没有手令的情况下，“必须有理由相信”有合理的理由。法官“只有在有合理的根据和构成犯罪的证据时，才能搜查并扣留物品。”[15]香港地区对特定人的告发引起拘捕令、特定犯罪案件申请的搜查，采用了“有理由相信”的实质条件：一是对告发人、被害人等通过宣示而有理由相信（这种相信仅为自由心证，与搜查法定条件存有差异）；二是根据香港《偷盗罪条例》，裁判司根据宣誓告诉，“有适当理由”相信任何人持有、保管或在屋内存有犯本条例规定公诉罪或简易程序治罪罪行的财产的，可签发手令。这体现了搜查实体要件，证明标准由裁判司自由判断。

　　（二）澳门地区搜查理由及其证明标准

　　澳门地区将搜查作为获得证据的方法，并列为“搜查”与“搜索”，搜查对有迹象显示隐藏任何犯罪有关或可作为证据的物品的人身上进行搜寻、查找。其对象为“人身”，亦称之为“搜身”。而“搜索”是对有迹象显示隐藏任何与犯罪有关或可作为证据的物品的地方进行搜寻、查找，（注释9：参见澳门《刑事诉讼法》第159条第2款。）针对特定地方或场所。

　　澳门《刑事诉讼法》对搜查与搜索规定程序要件为司法当局批示许可或命令进行，并未规定批示许可或命令的实质性要件。它规定了三种方式：（1）司法当局批示许可或命令的令状主义。（2）特别情况下，无令状的理由主义。一种情况是有理由相信延迟进行可能对具有重大价值的法益构成严重威胁；另一种情况是被搜查的人或被搜索地方的实际支配人同意。（3）对有人居住的房屋或其封闭的附属部分的搜查，除由法官命令或许可进行，且除非得到搜索所针对的人的同意，不得日出之前，亦不得在日落以后进行。

　　澳门地区的《刑事诉讼法》将搜查与搜索分离具有一定的合理性，但实践中警察在紧急情况下往往顾“重大法益”而弃“严格程序”和“有理由相信”的实质条件。法官自行命令进行却无任何规范约束，违反了法官消极、中立的角色地位，“令状”不免有些武断。同时，“有理由相信”仅为采取“搜查”措施的警察判断，亦显示出刑事诉讼法授权“过分宽容”。因为“有理由相信”仅表现为法定紧急的：（1）涉嫌人即将逃走；（2）有依据相信涉嫌人身上或某地方藏有与犯罪有关而且可用作证据的物品。[16]“紧急情况”的“有依据”难以在公众场合“尊重个人的尊严和羞耻心”。[17]

　　（三）台湾地区搜查理由及其证明标准

　　台湾地区对干预人民基本权利采用了“法律保留原则”和“比例原则”。2003年2月修改前的刑事诉讼法（以下称旧刑事诉讼法）对搜查（搜索）的理由分层次进行了门槛设计。旧法第122条规定：（1）对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件、电磁记录及住宅或其他处所，“必要时”得搜查之。（2）对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅和其他处所，以有“相当理由”可信为被告或犯罪嫌疑人或应扣押之物或电磁记录存在时为限，得搜索之。台湾地区的学者对因搜查对象不同的两种待遇，提出质疑。“人民仅因在刑事诉讼程序中成为犯罪嫌疑人（有人告发或告诉）或遭起诉，虽然政府无相当理由，相信其家中或身体藏有应扣押之物存在时，政府竟仍得侵入其住宅翻箱倒匣，得对其身体‘上下其手’摸索，只因为政府认为‘必要’，此对人民隐私权、人格权为极端轻率、恣意的侵犯。[18]

　　台湾地区由于2000年检察官行使紧急搜索权搜索国会及媒体，后来被认为属于过度行使，促使搜索的理由在2002年统一改为“相当理由”。“相当理由”一般为：（1）存在犯罪嫌疑之合理根据；（2）存在搜索票之合理根据；（3）存在搜索范围之合理根据。以上三者同时具备时，才符合搜索票签发的理由。台湾学界一般认为，相当理由的证明标准为“达到过半心证（约50%）即可”。法官核票达过半或50%心证的理论基础在于，核票非属审判程序且非关本案实体犯罪事实，故应适用“自由证明”（Freibeweis）法则，其结果，法官仅需“大致相信”或“相信超过不相信”（约过半）的心证即可核发搜索票。[19]

　　（四）我国内地的搜查理由及其证明标准

　　我国《宪法》第37条规定：“……禁止非法搜查公民的身体”。《刑事诉讼法》对此作出了反应，在《刑事诉讼法》第109条规定，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第205条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第175条、178条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处、工作地点和其他有关地方进行搜查”，“搜查证由检察长签发”。我国内地的搜查决定权为侦查机关，搜查理由为“依法”（依何法没有规定），搜查理由和证明标准基本不存在。

　　对我国内地与港澳台地区的搜查理由和证明标准进行比较发现，港澳台地区大都实行令状主义，法官签发，采用司法审查。在搜查的理由和证明标准方面，台湾地区和香港地区的规定较为严格，搜查理由确定为“合理的理由”或“相当的理由”，经过宣誓和提出证据信息后，使法官达到50%以上的相信的证明标准。台湾在2003年修改刑事诉讼法时，采用了“改良的当事人主义”，改变对犯罪嫌疑人和其他人搜查理由不一致的情形，立法上采用了统一的“相当的理由”。澳门搜查的规定存有明显的大陆法国家的痕迹，对于“有理由相信”的搜查理由表现出“过分宽容”。我国内地将搜查的限制虽然提升到了宪法的高度，但刑事诉讼法对搜查的理由及其证明标准属于“空白”，搜查主体自己签发搜查证（不存在司法令状）隐去不提，实践中存有为达到目的不计手段的嫌疑，（注释10：因为刑事诉讼法规定搜查时，采用了“为了收集犯罪证据、查获犯罪人……”的表达方式，“为了”则表现为日的。）宪法确立的公民不受非法搜查的权利被虚置，宪法有关搜查的限制性规定亦成为宣言式的“花瓶”摆设。

　　我国内地的刑事诉讼法不仅没有规定搜查的司法审查问题，而且被国外以及台湾地区限于嫌疑人的最低限度的“依法”、“有必要”的字眼在法条中都不存在。而我国内地的学者在论证刑事诉讼法的搜查程序时，只关注“搜查令”的批准主体问题，似乎搜查证批准权由法院行使就解决了“任意搜查”问题，公民免于非法搜查的权利就能得到保障。（注释11：理论界在设计搜查程序时，未对搜查根据和理由予以规定，仅以目的来代替标准。如陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版。）甚至有人建议在刑事诉讼法修正时，将台湾地区2002年弃之不用的“有必要”的搜查理由搬运到大陆，（注释12：有人认为，我国立法应当明确规定，针对犯罪嫌疑人人身、物品、住所和其他场所的搜查，执法官认为有必要就可以进行，对犯罪嫌疑人以外的人……，应当必须存在足以认定予以扣押物品存在的情况。如许身健：《刑事搜查程序研究》，载《检察论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第377页。）这不仅有追随“弃物”的嫌疑，而且实践中也不会存有实效。因为将“有必要”作为搜查的根据与“空白搜索票（General Warrant）”无异，搜查批准权无论属于哪一个机关，即使是法官，亦未有正当之意蕴，仅具有形式的外壳，无实质意义。美国1976年治安法官依法与警察共同实施搜查被视为违宪的，lo-Ji Sales， lnc v. NewYork案则为最好的例证。因为搜查没有相当的理由，搜查范围不予明确限定，势必造成执行主体搜查的随意性，变相剥夺被搜查人权利救济理由的预知性，搜查程序、范围、界域均属于虚无。在搜查前，搜查范围完全未定，搜查主体对搜查现场可任意选择，对搜查范围可恣意决定，对搜查的对象可以为所欲为，“人民根本无从知悉法官、检察官的行为是否逾越范围，无从提出异议，即令提出异议亦无效果。而且因为未事先确定得搜查扣押的范围，当检察官或法官依职权搜索扣押时，人民觉得检察官或法官逾越范围，‘强暴’人民之隐私，‘掠夺’人民之财产。”[18]（11）

　　四、建构我国搜查理由及其证明标准之设想

　　（一）搜查理由及其证明标准的层次分析

　　大多国家和地区的搜查理由可归结为可能成立的理由（probable cause）、合理的根据（reasonablegrounds）、合理的怀疑（reasonable suspicion）和单纯怀疑（bare or mere suspicious）（包括推测）这几个层次。其中，美国法律对其进行定量分析，将警察执法之心证程度高低依序分为“可能成立的理由”（probablecause）、“合理怀疑”（reasonable suspicion）及“单纯怀疑”（mere suspicion）。其中可能成立的理由的证明标准最高，对于一般非重大之犯罪，通常需有接近一半的可能性才构成。[20]但实践中亦非绝对化，对重大、特殊场所的可能成立的理由的证明标准则相对较低，将被侵害法益的高低也作为审酌“可能成立的理由”是否存在的重要参考因素。但可依据全部或部分传闻证据作为判断可能成立的理由的基础。[21]合理怀疑不同于合理性。合理性相对合理怀疑标准更低，它适用于特殊的场所，如机场、边界、车站以及其他公共场所等。美国的NewYorkV. Burger商场建筑检查案对此作了诠释。联邦最高法院认为，因为商场的场所所有人或经理人对该检查较无隐私期待性，令状的声请及可能成立大的理由的要求在此情况下乃无法适用。[22]对于“可能成立的理由”、“相当的理由”或“合理的根据”与“合理怀疑”、“合理性”和“单纯怀疑”进行考察，它们之间的层次性或理由具有递增性。“可能成立的理由”、“相当理由”或“合理的根据”证明标准最高，基本上属于一个层次；“合理怀疑”、“合理性”和“单纯怀疑”的证明标准依此递减，单纯怀疑属于主观猜测，证明标准最低，与推测属于同一层次。

　　美国学者在搜查的理由和证明标准上，还特别强调令状与理由之间的关系。“对于‘令状主义’的坚持，隐含无令状搜查的本质上不合理性，但如果没有可能的理由、详细载明及其他条件的保证，颁布的任何‘令状’本质上都是不合理的。”[3]（212）对搜查申请的实质性约束或门槛不是“令状”而是“搜查理由和证明标准”。美国最高法院试图把“可能成立的理由”一词从一个条款扯出又将之强塞入另一个条款中去，将仅适用于令状的“可能成立的理由”，普适于所有的搜查。这种纯粹是我们早就碰到的东西，有双重缺陷的逻辑导致“令状”要求的产生，现在又产生了另一个同位概念——可能的理由。[24]（217）美国的“可能成立的理由”在规范搜查和保障人民权利中起到了重要的作用。

　　（二）我国搜查理由及其证明标准的建构

　　将强制处分纳入司法审查的范围，必然导致侦查机关在存留搜查理由的证明责任的同时，将搜查理由的证明标准的判断权移交于法院，由法官根据侦查机关提交的材料信息决定“令状”的颁发。这种设计模式并不是基于法官比警察高明，其判断比警察准确，或法律失信其警察，（注释13：一般而言，由于警察长期、直接与犯罪现场、嫌疑人接触，在这方面的经验、判断和推理比法官更有优势。）而是基于正当程序，对人民基本权利的侵犯必须由司法机关审核的司法理念和国际社会公认的标准。“依政府的职权分工，警察的功能为犯罪侦查，至于何时得侵犯人民的隐私，并非警察部门的专长与功能，因此当犯罪侦查与基本人权发生冲突时，警察可能过分重视犯罪侦查，而忽视人民的隐私，因此建立事先审查制度得预防违法搜查。”[23]同时，我国刑事诉讼法应当在宪法保障的框架中，使宪法权利程序化，通过正当程序的“门槛”使宪法权利在刑事诉讼程序中得到尊重和实现，这种“门槛”则为搜查的理由及证明标准。同时，考虑到我国签定的国际公约的有关规定，（注释15：我国签订的《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从法条的规定可推演出搜查这种限制人身自由强制处分行为，应当存在“法律所确定的根据”，即搜查的理由。）对于搜查理由的规定，应根据侦查的特点和收集证据的规律性，针对不同的搜查对象和情况的缓急，采用不同层次的搜查理由和不同程度的证明标准较为适宜。

　　1.对于犯罪嫌疑人的人身搜查，应当设定一定的理由予以限制，这也符合刑事程序约束国家恣意的本质。“按传统的法律标准，人的躯体不被视做个人财产，它也不是一项个人在生命存续期间仅仅通过‘借用’而得到的公益。”[24]因此，国家不能无故“借用”从人群中“炼选”出来视之为嫌疑人的身体作为获取证据的手段，实施此行为应当存有一定的理由，否则，搜查有任意之嫌；同时，搜查也不能“借用”立案或侦查时确定犯罪嫌疑的理由，作为搜查被搜查人身体的理由，不同的侦查行为如果均基于同一个理由而实施，“理由万能化”，亦有法律霸道之嫌。

　　对于犯罪嫌疑人的人身搜查应当选择相当的理由还是合理的怀疑，甚至怀疑或可能性问题，鉴于上述分析、国外对此问题发展的趋势、我国的实际及汉字语言内涵丰富的特点，我们认为，搜查理由采用“合理的怀疑”，其证明标准为“存在较大的可能”为宜，以免标准过高造成实践对立法的异化，最终导致法律的虚置。我国内地的学者对“合理的怀疑”的认定，大多引用美国《加利福尼亚刑法典》中的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”由于“合理怀疑”属于“流动性”的概念，这种界定仅适用审判阶段，不应简单移植于侦查阶段中搜查理由的证明标准。

　　合理的怀疑的搜查证明标准源于判例。在Terry V. Ohio案中，美国联邦法院认为，是否达到“合理怀疑”，不应考虑警察的模糊的主观猜测或预感，而应考虑当时事实状况及警察依经验所作具有合理推断。[25]而在Alabama V. White案中则认为，“合理的怀疑”与“可能成立的理由”均系依情报内容而为判断，但“合理的怀疑”对情报的数量与内容及其来源可靠性的要求标准，均比“可能成立的理由”低。[12]台湾地区学者李学灯从反面列出了非合理怀疑的情形：“非任意妄想的怀疑；非过于敏感悬想的怀疑；非仅凭臆测的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑”，……自非通常有理性的人，所有合理、公正诚实的怀疑。[26]“合理的怀疑”的判断因素至少涉及两个方面：一是经验或信息推断某人存有犯罪的嫌疑，这种推断符合一般常理的知识；二是特定的瞬间即逝的情况。“合理的怀疑”具有内容上的“流动性”，其程度存有层次，有利于侦查人员在侦查程序中针对不同的对象和处所获取搜查的许可。我们认为，对于犯罪嫌疑人的人身搜查可采用“合理怀疑”作为搜查理由，以免搜查的证明标准较高而延误侦查收集证据的时机，同时避免采用“合理性”或“怀疑”等较低的证明标准，出现搜查的任意性。

　　2.对于犯罪嫌疑人以外的人的人身、住所及犯罪嫌疑人或被告人的住所的搜查，应当采用“相当的理由”，其证明标准为超出信任程度的50%以上。我们之所以采用“相当的理由”，没有采用美国的“可能成立的理由”，主要原因是可能成立的理由（probable cause）在汉语上容易引起分歧，在成立的理由前再加一个“可能”似乎有一点理由就足矣。“probable cause”中之probable ，在英文极易被解释为moreprobable than not之意义，亦即“可能性”的机率比“不可能性”的机率高，所以有较50%稍多之意义，为避免此文字之误会，美国之American Law Institute建议以“reasonable cause”取代“probable cause”。[27]但是，采用合理的理由又有些抽象，实践中难以把握。相当的理由的“相当”存有高于50%证明标准的意蕴，采用它不会产生歧义。

　　采用此种搜查理由及其证明标准符合我国宪法的规定。我国《宪法》第37条规定：“……禁止非法搜查公民的身体”。因为“在民主国家中，具有最高等级的宪法价值不仅包括生命，而且包括躯体的不受侵犯性——特别是面对国家时。”[11]普通公民不同于犯罪嫌疑人或被告人，对其搜查仅仅因为他与某种犯罪证据可能存在某种联系，且搜查又没有对犯罪嫌疑人或被告人搜查的“犯罪事实发生”为前提，对其搜查的理由比犯罪嫌疑人或被告人应当更加充分，设置的门槛也应当更高。但是，搜查毕竟属于侦查行为，案件事实尚未完全查清，甚至属于初步调查，采用审判裁判的标准不太现实，应低于这个标准，而采用“相当的理由”则为合适。

　　我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”2004年的《宪法修正案》第22条将《宪法》第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”公民的住宅作为其合法的私有财产，受到了宪法的双层保护。一方面住宅属于公民的私有财产，其使用权应当受到保护，国家行为也应当受到节制；另一方面，宪法又设专条对住宅单独保护，因为住宅不仅仅是私有财产，而且里面存在大量的个人隐私。也就是说存在双层权利，同时意味着对政府的双层约束。随着我国社会结构的变迁和房产的私有化，住宅成为人们隐私最为集中的地方。“每个人的住宅就是他的城堡”。（注释16：1604年柯克勋爵语，转引自《英国刑事诉讼法》，中国政法大学刑事司法研究中心组织编译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。）威廉·皮特的著名论断常被引用，值得在此一提。即使最卑鄙的人亦得守其陋室而藐视王命。那陋室纵然弱不禁风、摇摇欲坠，然风可摧之、雨可灌之，惟英王不得入之，以王之强力，亦惮于越陋室之门槛。[28]我国对住宅的保护虽然不能向英国学者那样过于夸张，但对住宅的搜查理由和证明标准应当高于对犯罪嫌疑人，与犯罪嫌疑人以外的人的保护等同。因为住宅不仅仅涉及到公民的合法的私有财产不可侵犯，它也不像人身那样具有较大的流动性，所以应当设立较高的搜查证明标准，应当采用“相当的理由”，其证明程度应为超出信任程度的50%以上。

　　另外，对于紧急情况下的搜查，应当采用合理的怀疑的理由和标准，将此种标准作为法官审查搜查人员事前启动搜查的依据。

　　鉴于此，建议修正我国《刑事诉讼法》时，应当增加搜查的理由，即对于犯罪嫌疑人的人身搜查申请应当具有合理的怀疑；对于犯罪嫌疑人以外的人的人身、住所及犯罪嫌疑人或被告人的住所的搜查，应当具有“相当的理由”，其证明标准应达到超出信任程度的50%以上。同时，借鉴美国的做法，增加程序性规定，即申请人申请搜查令时，应当宣誓。因为刑事诉讼法应当为法官审查搜查申请人的理由提供可操作性依据，为许可搜查提供标准；同时也为被搜查人提供判断搜查合法与否的根据，并为其采用救济途径提供说理的内容，更重要的是为司法审查的非法搜查排除规则奠定基础。

　　注释:

　　[作者简介]刘金友(1943-)，男，,山东莱州市人，中国政法大学教授，博士生导师；郭华，男，山东枣庄市人，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士研究生。

　　[1] [德]克劳思•罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003.273.

　　[2] Alber.W. Alschuler. Bright Line Fever and Fourth Amendment[J].匹兹堡大学法学评论，227.

　　[3] [美]阿克希尔•瑞德•艾玛，第四修正案的基本原则：禁止“无理”搜查、扣押和逮捕[A].江礼华，杨诚.美国刑事诉讼中的辩护[C].北京：法律出版社，2001.209.

　　[4] Carroll V. U.S.，267U.S 132，162（1925）.

　　[5] Silas J. Wasserstrom&Louis M. Seidam，The Fourth Amendment AS Constitutional Theory[J].乔治亚法学评论，1988，19.

　　[6] Brinegar V. United States，338 U.S.，176，183（1949）.

　　[7] Mc Cauliff，Burdens of Proof：Degree of Belief，Quanta of Evidence，or Constitutional Guarantee ？35 Vand.L.Rev. 1293，1325（1983）.

　　[8] [英]特雷西•艾琳.刑事法庭程序之三：审判前的侦查及其程序[A].中英刑事诉讼研讨会论文集[C].北京：法律出版社，2000.124-125.

　　[9] [英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].北京：法律出版社，1999.132-133.

　　[10] La Fave，Search and Seizure，Vol.1（3 rd Ed. 1996 ），§1.1（a）1，5.

　　[11] [德]苏姗娜•瓦尔特.德国有关搜查、扣押、逮捕以及短期羁押的法律：批判性的评价[C].陈光中，[德]汉斯约格•阿尔布莱希特.中德强制措施国际研讨会论文集[A].北京：中国人民公安大学出版社，2003.164.

　　[12]苏方遒，等译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[Z].北京：中国政法大学出版社，1999.103.

　　[13]黄道秀，译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[Z].北京：中国政法大学出版社，2003.142.

　　[14]赵秉志.香港刑事诉讼程序法[M].北京：北京大学出版社，1996.47.

　　[15] Re I p and Willis[1990] 1 HKLR154.转引自：赵秉志.香港刑事诉讼程序法[M].北京：北京大学出版社，1996.25.

　　[16]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京：国家行政学院出版社，2001.130.

　　[17]徐京辉，程立福.澳门刑事诉讼法[M].澳门：澳门基金会出版，1999.112.

　　[18]王兆鹏.刑事诉讼讲义（一）[M].台湾：元照出版公司，2003.64.

　　[19]林钰雄.刑事诉讼法（上）[M].林钰雄自版，2003.348-349.

　　[20]吴巡龙.相当理由与“合理怀疑”之区别[J].台湾刑事法杂志，2002，（4）：58.

　　[21] Federal Rules of Criminal Procedure，Rule 41（c）（1）.“The finding of probable cause may be based upon hearsay evidencein whole or in part”.

　　[22] NewYork V. Burger，482 U.S. 691（1987）.

　　[23] Silas J. Wasserstrom and Louis Michael Seidman . The Fourth Amendment as Constitutional Theory，77 Georgetown L.J.19，35（1988）.

　　[24] Terry V. Ohio，392U.S. 1（1968）.

　　[25] Alabama V. White，496U.S.325（1990）.

　　[26]李学灯.证据法比较研究[M].台湾：五南图书出版公司，1992.393.

　　[27] ALL，Mode Code of Pre- Arraginment Procedure§220.1（5）（1975）.转引自：王兆鹏.刑事诉讼讲义（一）[M].台湾：元照出版公司，2003.64.

　　[28] N.Lasson，The History and Development of the Fourth Amendment to the United States Constitution，1937，49-50：La fave，Search and Seizure，Vol，1C3rd，Ed.1996，§1.1（a），4.

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