【程序法论文】民事审监程序修改过程中若干争议问题之

　　关键词：再审事由；管辖；申请期限；案外人申请再审

　　内容提要: 民事审判监督程序的修改，面临着在不同的甚至相互冲突的可选方案中加以协调和取舍的难题。实体性再审事由虽然存在认定上的一定难度，但在我国仍有继续规定的必要；将申请再审的管辖法院上提一级未必是最好的立法选择，指定再审的程序则存在一定缺陷；申请再审的期限应区分为较短的一般期间和较长的特别期间；案外人申请再审的制度很有必要，但具体规则的设计仍有必要再作完善。

　　2007年10月28日，十届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》），主要就审判监督程序和执行程序进行了完善。就审判监督程序的修改来说，其主要目的在于解决当事人和社会公众反映强烈的“申诉难”、“申请再审难”问题，但修改的内容仍然是粗线条的，对于司法实践中遇到的很多突出问题，《修改决定》并没有涉及。因此，为了更好地保障当事人申请再审的权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，最高人民法院于2008年11月25日下发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》），并已自2008年12月1日起施行。本次审判监督程序的立法修改及其司法解释的制定，在理念指导、制度构建以及具体条款的设计等诸多方面，均面临着在不同的甚至相互冲突的可选方案中加以协调和取舍的难题。《修改决定》和《解释》的某些内容，确实体现了如何平衡相关方案的良苦用心，有些内容则在很大程度上表现出对我国司法现状和现实国情的回应和无奈。总体而言，我们认为，本次审判监督程序之修改的积极意义不容否认，[1]但在某些方面确有进一步斟酌或完善的必要。

　　一、申请再审之事由—实体性事由与程序性事由之论争

　　维护生效裁判的既判力和终局性与启动再审程序以纠正可能存在错误的裁判之间如何平衡，最突出的体现就在于如何设定申请再审的事由。“一般而言，允许提起再审的事由越多、对适用再审事由的掌握越是宽泛，则既判力的作用越是受限制，确定判决的终局性也越显得微弱。……总的来说，在西欧法律文化传统之下，不同法系或不同国家的民事再审制度尽管规定及掌握的再审事由范围有宽有窄，但在具有维护判决既判力及终局性的明确意识并对再审事由施以不同程度的限制这一点上却是共通的。”[2]而从各国的规定来看，对再审事由的限制又具体表现为如何取舍和设定实体性事由和程序性事由。就程序性事由的设定而言，主要应考虑该违反程序的行为是否达到违背基本的程序公正价值从而有必要允许当事人据此挑战既判力的严重程度；而就实体性再审事由的设定来说，则主要应考虑该事由是否足以造成实体的裁判不公并且在实务中该事由是否具有可操作性和明确性，从而不致产生认识上的分歧和对立。

　　关于我国民事诉讼法（下文一般简称“民诉法”）中申请再审的事由问题，无论是在民诉法修改之前还是修改之后，均是理论界和实务部门探讨审判监督程序时涉及最多的话题。具体而言，在修改前的第179条所规定的5项申请再审的事由中，除了“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”这项事由较易认定外，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”乃是一项兼具程序性和实体性且认定起来极欠确定性的事由，而其他3项则是同样具有极大弹性、在实务中不容易准确认定的实体性事由，由此也就造成了在再审实践中当事人和法院依据同样的条款却往往得出不同的认识和结论、当事人进而不断申请再审或申诉上访而法院则认为其在无休止地无理缠讼的尴尬处境。故此，早在本次民诉法修改之前，针对如何细化再审事由，特别是如何突出程序性事由的独立地位以及如何使实体性事由更具有可操作性（或者说如何将实体性事由形式化而使其像程序性事由一样容易认定），民事诉讼理论界和实务部门已进行了广泛的探讨。[3]修改后的第179条分两款共计15种情形对再审事由进行了细化和列举，从而在一定程度上实现了从主观标准向客观标准的转变、从实体性标准向程序性标准的转变、从概括性标准向具体性标准的转变。[4]较之修改前的规定，修改后的很多事由显然更具有可操作性，便于当事人之再审申请权的行使，也利于法院的审查和准确认定，从而可以减少申请再审的随意性。特别是一些程序性再审事由的设定，一改过去程序附属于实体、程序问题不能单独作为再审理由的立法与实践，更加强调了程序法定原则和程序正当性原理，对于规范法官的审判行为，促使其遵守法定程序具有重要意义，这一点也被认为是此次修改的重要特点和一大亮点。但由于种种原因，法定事由中一些关键词如“新的证据”、“基本事实”、“对审理案件需要的证据”、“适用法律确有错误”、“管辖错误”、“剥夺当事人辩论权利”等，在司法实践中如何把握，仍然存在争议和歧义。为此，从进-步增强可操作性角度出发，《解释》用9个条文（第10-18条）对再审事由中一些认识模糊的文字作了进一步明确，以求避免出现当事人与法院判断再审事由以及“错案”标准上的偏差。尽管如此，诉讼实践中如何准确地对这些在内涵和外延上均具有一定模糊性的概念进行合理地解释仍将是一个复杂的问题，而且新的再审事由之规定以及《解释》对部分再审事由的进一步界定也并非是无可挑剔的，但限于篇幅，本文不打算针对每一项再审事由逐一地进行细致的分析，而仅就以下两个问题略作讨论。

　　（一）实体性再审事由应否废除

　　无论在此次修改之前还是之后，理论上均有很多人主张应当抛弃实体性再审事由或者将有关实体性再审事由完全形式化。本次修改在增加了一些纯粹的程序性再审事由的同时，对原来的实体性事由并没有抛弃，其中有些是直接加以保留（如“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”），有些则是在表述上加以改动（如“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，另外也增加了一些将实体性事由形式化的情形（如“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”）。对于修改后的规定，有学者认为，将实体性事项列人再审事由是民诉法修改的一个失误，其理由在于，对实体性事项在再审之前是无法作先入为主式的认定的，再审的功能应当定位于恢复裁判的公信力，而不是所谓的“纠错”，且德、日等国民诉法均将再审事由限定为形式上的瑕疵而不是实质上的“错误”。[5]我们认为，这种观点虽有一定道理，且在特定的制度框架和法律文化环境之下确实有其科学性，但就我国目前的情况而言，抛弃实体性的再审事由（如证据不足、事实认定错误、适用法律错误等），完全否定再审程序的“纠错”功能，似乎并不是一种切合实际的合理选择。

　　首先，基于中外法律和社会环境的差异，我国的民事再审事由之设定仍有必要秉承有限“纠错”的功能。换句话说，德、日等国规定的再审事由之所以主要指向诉讼的形式问题而一般不涉及事实认定与法律适用之实质问题，乃是因为它们具有特定的制度基础和法律文化基础，而我国目前并不充分具备这些基础条件，具体包括：(1)形成了由精英法官组成的法官共同体，他们有着相同的或类似的法律教育背景，受到了良好的法律教育，具有丰富的法律知识和实践经验，审理案件时基本上能够做到“相同情况，相同对待”。(2)法官对职业道德具有高度的认同感，他们十分珍惜自己的法官职业生涯和职业荣誉，会小心谨慎、恪尽职守地履行审判职责，而绝少有枉法裁判行为的发生。[6](3)三审终审制之审级制度的设计以及作为“法律审”的第三审程序的有效运作，可以最大限度地保证法律适用的准确性。(4)既判力观念深入人心，司法裁判具有极大的权威性和公信力。即使是在对法律条款本身的涵义有分歧且有两种以上认识时，无论法官根据哪种理解作出（裁判）结论，当事人仍然会接受裁判的终局性与既判力；或者在认定案件事实时，即使由于确实无法查清事实而需要运用举证责任规则或优势证据规则作出认定时，当事人通常也会接受这种认定及据此所作裁判的既判力。在我国，由于并不充分具备上述制度基础和法律文化基础，因而如果绝对地排除实体性的再审事由，可能会具有很大的危险性，即一些生效裁判很可能与实现实体公正、保护当事人的实体权利这一民事诉讼之根本目的相违背，并可能会进一步加重社会公众对司法不信任的程度。

　　其次，从我国过去的司法实践来看，因当事人申请而进人再审程序的案件主要是基于事实认定和法律适用方面的事由。据江苏省高级法院的一项调查，在2001年至2002年间由南京、无锡、徐州、连云港4市中级法院审结的262件非抗诉民商事再审案件中，实体性再审事由占了绝大部分。其中，以新证据为由启动再审的16件，所占比例为6.11%；以认定事实的主要证据不足为由启动再审的155件，占 59.16%；以适用法律错误为由启动再审的55件，占20.99%；以程序违法为由启动再审的15件，占5.73%；对民事调解书启动再审的13件，占4.96%；法院依职权启动再审的8件，占3.05%[7]有学者对全国审判监督案件再审事由随机抽样统计的结果以及对湖北省高级法院与东莞市中级法院民事再审事由抽样统计的结果也表明，法院审理的再审案件中，“新的证据”、“原裁判认定事实的主要证据不足”、“适用法律错误”这些实体性事由所占比例也处于绝对优势，而单纯的程序性事由和法官贪污腐败、徇私枉法之事由所占比例则较小。[8]因此，民事再审实践的现状也意味着，如果只规定形式化的再审事由，而废弃实体性再审事由，当事人和社会公众恐怕是难以接受的。

　　最后，实体性事由在多数情况下并非是不可认识的。对于实体性再审事由的审查、认定，有时确实存在一定模糊性，甚至出现“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬境地，但却不能据此认为实体性事由都是不可认识的，或者说案件事实的认定、法律的适用没有“对”与“错”的区别。事实上，在多数情况下，案件的事实认定是否准确、证据是否充分、法律适用是否正确，对于受过良好法律教育、具有相关司法实践经验的法官来说，仍然可以得出大致相同的判断。例如，对于“适用法律确有错误”这一再审事由，很多人持反对意见，那么，适用法律是否错误，难道真的就是绝对不能把握和认识的难题吗？我们认为，除了少数可能存在“模糊地带”之情形外，多数情况下应该是可以认知的。至少《解释》第13条所列举的下列情形，在认定时并不存在很大的困难：“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法本意的。”特别是在我国没有确立作为“法律审”之第三审程序的情况下，这一再审事由的设定更显得具有必要性。[9]

　　因此，《修改决定》和《解释》对再审事由的规定虽然还存在需要完善之处，但其所进行的具体化和列举式的努力应当加以肯定，这些事由既区别于修改前主要是具有极大弹性的实体性事由之规定，也不同于德、日等国将其限定为程序性事由和形式化的实体事由之规定。应当说，这种努力是在考察我国现实国情的条件下，已经较为充分地斟酌了对程序性事由和实体性事由如何进行取舍的平衡问题。可以预见的是，如果废弃实体性再审事由，涉诉信访的压力将会更大，[10]而法院和其他机关对于这些信访行为又不能置之不理，其对涉诉信访的审查处理在很多情况下仍然会动摇生效裁判的既判力。这样一来，与其通过非诉讼性的信访渠道解决争议，使司法权威遭受极大的挑战，[11]还不如尽量将当事人的合理诉求纳入诉讼管道，通过制度化的再审程序予以解决。所以，就我国而言，再审事由的设定，关键并不是要排除实体性事由，而应是如何使实体性事由在实践中容易得到判断和认定。将来在全面修订民诉法时，实有必要在这一点上继续努力。同时应通过合理规定申请再审的期限和向检察院申诉的期限、确立再审的补充性原则、限制申请再审的次数等方面的配套规定，在保障当事人再审诉权的同时，逐渐树立起当事人和社会公众对生效裁判之既判力和司法终局性原则的应有尊重。

　　（二）程序性兜底条款有无必要

　　修改后的第179条第2款中规定，具有“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”之事由时，人民法院应当进行再审，那么，这一再审事由与第1款中所规定的一些违反法定程序的再审事由（例如“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”）之间是什么关系？从条文的表述和逻辑来看，其区别似乎在于：只要存在第1款中规定的违反法定程序的情形时，就应当进行再审，而不论该情形是否“影响案件正确判决、裁定”，而其他违反法定程序的行为，只有达到“影响案件正确判决、裁定”的程度时，才能够申请再审。[12]但若进一步分析，则可发现第2款中规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”这一再审事由，其实是没有必要的，理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，这是一项弹性极大、不易操作的再审事由，被认为是一种“口袋性”的事由，适用过程中必然随意性较大。第二，如果是严重违反法定程序的行为，达到了应当据此否定生效判决之既判力的程度，则应当直接纳入该条的第1款之中（事实上该条第1款已经作了较为详细的列举）；如果并非是严重违反法定程序的行为，则显然不应当据此否定生效判决的既判力和终局性。第三，所谓“影响案件正确判决、裁定”，其含义无非是指案件在实体裁判上可能存在错误，而该条第1款对实体方面的再审事由（包括事实认定、法律适用等）已经作了详细的规定，故“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”这一再审事由的设定，实属没有必要的重复，即使删除这一再审事由，当事人的实体权利依照该条第1款的规定也完全能够得到保障。[13]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、管辖法院—上一级法院、原审法院与其他法院之选择

　　（一）再审申请之管辖法院

　　对于再审申请的管辖法院，《民诉法》修改后的第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”因此，删除了原条款中可以向原审法院申请再审的规定。理由在于：一是在当前的司法环境下，当事人对作出生效裁判的原审法院普遍缺乏信任，对由其审查再审案件的公正性存在疑虑；二是因受原审法院法官之间的人情关系、可能存在的先入为主以及其他因素的影响，由原审法院受理、审查当事人的再审申请并决定是否裁定再审，实践中存在一定障碍；三是原来的可向原审法院或上一级法院申请再审的规定在审判实践中造成了一定的管辖混乱状况，如上下级法院之间在处理再审申请时相互推诿而引起当事人不满；当事人多头申诉、法院重复审查，造成司法资源的浪费等。故在本次修改的调研中，主流意见是将申请再审管辖权上提一级，取消原审法院的管辖权。[14]

　　尽管将再审申请的管辖法院上提一级符合当事人和社会大众的整体愿望，有助于提升人们对审判监督程序的信赖感，但这样的修改并非是没有问题的。首先，在很多情况下它可能并不符合诉讼的便利性原则，会明显增加诉讼成本。因为，申请再审的案件由原审法院管辖时，便于对诉讼资料的利用，也便于当事人进行诉讼。其次，它与再审之诉的性质有可能发生冲突。因为，再审在性质上是一种对于具有法定情形的生效裁判再次进行审判的特殊的救济程序，并非上诉和移送的问题。最后，这样的规定会使大量的申请再审案件涌向高级法院和最高法院，对其在工作负担上造成难以承受之重。[15]正因为如此，在修正草案的讨论过程中，有学者认为“应当根据不同的再审事由和审查程序来决定是否赋予再审申请以移审的效果”，[16]有学者则主张可规定由原审法院管辖并赋予当事人对原审法院所作的是否再审的裁定以上诉权予以平衡。[17]还有人从实证分析的角度，认为原则上申请再审案件应由原审法院审查，例外情形则由上一级法院审查。[18]而从最高人民法院的态度来看，早期曾倾向于主张申请再审案件由原审法院管辖为主，[19]后来改为建议建立“以作出生效裁判的上一级人民法院管辖为主，以原审人民法院管辖为辅的申请再审管辖制度”，[20]最后，在一切围绕解决“申诉难”这一主要修法目的之大背景下，只能接受再审申请全部由上一级法院管辖的意见。

　　相比较而言，对于再审申请的管辖法院，大陆法系国家和地区一般均规定由作出生效判决的法院专属管辖。那么，域外为何会规定由作出生效判决的法院专属管辖，而不是像我国这样规定由其上一级法院管辖呢？据我们理解，可能是基于以下理由：(1)审理的便利性，即由原审法院管辖再审案件，便于诉讼卷宗的调阅、便于当事人进行诉讼。(2）域外规定的再审事由较为清晰，可操作性较强，故由原审法院进行再审同样容易把握和认定。(3)其司法具有很高的权威性和公信力，无论是下级法院还是上级法院的判决，其既判力都易于得到当事人的尊重。(4)再审之诉是一种非常的救济程序，而不是正常的审级制度，不是审级制度的制约问题，故对其管辖法院不需要提级。(5)法院之间存在事务管辖（类似于我国的级别管辖）和职能管辖（即有的法院的审判职能在于一审，而有的法院的审判职能在于二审或三审）的分工，由原审法院管辖再审案件也是出于维护事务管辖和职能管辖制度的需要。

　　基于以上讨论，我们认为，域外由原审法院专属管辖再审之诉的规定并不适合于我国国情，但修改后的“向上一级法院申请再审”的僵硬规定也未必十分合理。相对而言，“可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审”的原有规定，由于赋予了再审申请人选择管辖法院的权利，更体现了对当事人程序选择权的尊重，其实可以说是一种更好的立法选择。[21]至于实践中出现的诸如上下级法院之间相互推诿、当事人重复申请再审等问题，则完全可以通过规则的细化来予以防止和规制。例如可规定当事人只能在原审法院与上一级法院中选择其一申请再审、受理再审申请的法院应当依法自己进行审查、当事人分别向上下级法院申请再审时应由上一级法院管辖等。

　　（二）再审审理之管辖法院

　　对于具体进行再审的法院，修改后的第181条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”这一规定表明：(1)具体进行再审的法院与对再审申请予以审查、处理的法院不一定是同一法院。(2）只有最高人民法院、高级人民法院才有权将案件交其他法院或原审法院再审，受理再审申请的中级法院，对于具体进行再审的法院没有自由裁量的权力。按照第178条的立法意图，再审案件的实际审理应当由受理再审申请的法院承办为宜，但第181条第2款却规定最高人民法院、高级人民法院可将案件交下级法院或原审法院审理，这样安排的主要原因在于，立法部门考虑到再审申请管辖制度上的变化使中级以上法院，尤其是高级人民法院和最高人民法院面临很大的案件压力，超出了高级法院和最高法院人力物力所能承受的限度，[22]而在短期内对司法体制和法院结构进行大的调整也不现实，故为避免上一级法院难以承受案件的再审，形成案件的堆积并因此而产生新的“申诉难”、“申请再审难”现象，立法部门最终决定采取从上级法院分流一部分再审案件给下级法院的方式，以减轻最高人民法院和高级人民法院承担再审工作所面临的困难。[23]可见，最高人民法院、高级人民法院可以将案件交下级法院或原审法院再审的规定，主要是基于对我国审判机构现状的考量，是对第178条之规定与目前申请再审案件的现状以及审判机构现状之间矛盾的妥协与折衷。[24]

　　关于最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件可以由本院再审或者交其他法院或原审法院再审的规定，在实际操作中必将涉及以哪种审理途径为原则或者说应优先考虑哪种审理途径的问题。从第181条第2款表述的顺序来看，似乎是以上级法院提审为原则，上级法院将案件交其他法院再审次之，最后再考虑交原审法院再审，但并不能当然地得出此种结论。从《解释》第27-29条的规定来看，虽明确确立了一般应当由上一级法院自行再审这一原则，以体现本次修订民诉法的意图，但对于交其他法院再审与交原审法院再审之间应当优先适用哪种途径的问题，在《解释》的起草及征求意见过程中，则存在较大分歧。最高人民法院经研究后认为，交其他法院再审与交原审法院再审各有自己的优势，故《解释》最终并没有确立应优先考虑将案件交其他法院审理、最后考虑交原审法院审理的规则，而只是就指定其他法院再审时需考虑的因素以及不得指令原审法院再审的情形作出了规定，[25]即在第28条规定：“上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第186条第1款规定的程序审理。”第29条则规定：“有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（一）原审人民法院对该案无管辖权的；（二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。”

　　值得思考的一个问题是，指定其他法院再审在程序上是否存在理论上的障碍？根据民诉法第181条的规定，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以指定其他法院再审，但立法上并没有规定应如何协调和处理再审法院的裁判与原审法院的裁判之间的关系。换句话说，按照审判监督程序决定再审的案件，原生效裁判只是被裁定中止执行，[26]在再审裁判作出之前，其法律效力仍然存在，而从诉讼理论上讲，对于原生效裁判的撤销、变更或者维持，只能由上级法院或者原审法院进行，同级的法院之间无法享有此种权限，否则即会与审判独立等基本诉讼法理相违背；但依照上述条款的规定，如果最高人民法院、高级人民法院将其裁定再审的案件交其他法院再审，该法院应当是作出生效裁判的原审法院的同级法院，[27]这样一来，再审法院的裁判与原审法院的裁判之间就会出现难以协调的困境，即一方面再审法院的裁判必须对如何处理原审法院的裁判作出判断，另一方面现行法律又没有赋予同级的法院可以改变、撤销其他法院的生效裁判的权力。即使在实际操作中认可进行再审的同级法院可以撤销原审法院的裁判，[28]但在诉讼理论上却无法做到自圆其说，因为同级法院之间并不具有“审判监督”或“审级监督”的功能，在原审法院的裁判未被决定再审的上级法院依法撤销时，显然无法得出进行再审的同级法院的审查与判断将会比原审法院的判断更权威的结论。由此观之，上述条款中关于最高人民法院、高级人民法院可以将其裁定再审的案件交其他人民法院再审的规定，可以说是一种有欠深思熟虑且缺少相关配套规定的立法败笔。其实，如果认为确有必要保留指定再审的规定，则以下配套规定是必不可少的，即最高人民法院、高级人民法院在指定其他法院再审时，应当同时裁定撤销原判决、裁定或调解书。

　　另需注意的是，在指定其他法院再审时，《解释》第38条关于“发回重审”的规定如何适用可能也是存在问题的。《解释》第38条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”如果当事人申请再审的裁判是二审裁判并且上级法院采取指定再审的方式处理，则根据《解释》第28条和《民诉法》第186条的规定，受指定的法院应适用二审程序审理。在此情况下，受指定的法院能否依据《解释》第38条的规定裁定撤销原判，发回重审？如果允许的话，那么此处的“撤销原判决，发回重审”是指撤销原二审法院的判决，发回其重审？还是指撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审？或者包括这两种情形？所有这些问题，仅从《解释》第38条的规定来看均不得而知。因此，就指定再审的情形而言，对该条中“发回重审”的规定实有必要作出进一步的解释和界定。

　　三、申请再审的期限—长与短之取舍

　　对当事人申请再审如果没有期间上的限制，则已生效多年的裁判仍然可能因再审程序的启动而发生动摇乃至推翻，这不仅会损害生效裁判的稳定性、权威性，而且不利于保护交易安全和维护社会秩序的稳定。这就要求，如果认为原审裁判在程序上或实体上存在重大缺陷而需要通过再审予以纠正，那么也应当在发现该缺陷后尽快启动再审程序。但另一方面，假如对申请再审的期间限制得过严，则可能不利于对当事人合法权益的保护和实现司法公正。因此，申请再审的期间设定之长短，突出地体现了“有错必纠”、公正裁判的观念与维护生效裁判的既判力、维护生效裁判的稳定性、权威性、公信力之间的冲突与平衡问题。正如有学者所指出的，“对当事人提起再审期间的限制主要旨在维护既判力的作用，而适当地放松或调整这种限制，反过来则常常意味着允许在相对较长的期间内对既判力提出挑战。”[29]故立法上应力求寻找二者之问的平衡点，规定一个较为合理的期限，以便一方面能够确保当事人有充分的时间行使申请再审的权利，另一方面则督促其尽快行使该救济权利，以免因过分迟延申请再审而对既判力造成过大的破坏。

　　从大陆法系国家和地区的规定来看，对于申请再审期间的限制主要有两种模式。一是仅规定当事人得知再审事由后应当在多长时间内提出申请，而未规定允许提出的最长时限。例如法国《民事诉讼法》第59条规定：“提出再审申请的期间为2个月。期间自当事人了解其可以援引的再审原因之日起开始计算。”这种立法例的优点是，“能够促使当事人在得知再审的事由后尽快地向法院申请再审，但由于没有最长期间的限制，如果当事人是在判决确定8年甚至10年后才得知再审事由，仍然有权申请再审。这显然不利于民事关系的稳定。”[30]

　　第二种模式是为当事人申请再审设定了较短的一般期间与较长的特别期间，[31]即既规定了得知再审事由后提出申请的一般期间，又规定了特别情况下允许提出再审之诉的最长期间。德国、日本和我国台湾地区采用的均是这种立法例。例如，德国《民事诉讼法》第586条规定：“ (1)再审之诉应在1个月的不变期间内提起。(2）此期间自当事人知悉不服理由之日开始，但在判决确定前，不得起算。自判决确定之日起已满5年的，不得提起再审之诉。(3)前款的规定，不适用于因代理的欠缺而提起的取消之诉。此时，起诉的期间，自判决送达给当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给他的法定代理人之日开始。”日本《民事诉讼法》第342条规定：“再审之诉，当事人应当在判决被确定之后，得知再审的事由之日起30日不变期间内提起。判决被确定之日（再审的事由在判决被确定之后发生时，为该事由发生之日）起经过5年时，不得提起再审之诉。本条前两款规定，对于本法第338条第1款第3项所列的事由中欠缺代理权和同款第10项所列的事由为理由的再审之诉，不适用。”我国台湾地区“民事诉讼法”第500条也有类似规定。上述规定的重要特点在于，对申请再审的期限设立了较短的一般期间和较长的特别期间，前者在性质上属于不变期间，后者则属于除斥期间；同时，对于极少数情形，则规定不受申请再审期间的限制。其优点在于，在要求当事人尽早提起再审之诉以便在达到尽量维护生效裁判的既判力和权威性的目的之同时，对于知悉再审事由较晚的当事人亦能为其提供再审程序的救济。应当说，这是一种充分考虑了相关价值观之平衡的相对较优的立法选择。

　　就我国而言，关于申请再审的期限，修改前的《民诉法》第182条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”修订后的第184条在继续保留这一原则性规定的同时，增加了“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”再审申请的例外规定。修改后的条文对因部分事由而申请再审的期限做了特殊延长，应当说有其合理性。但我们认为，修改后的条文，仍有进一步斟酌的必要。因为，对于申请再审的期限，我国民诉法不区分当事人知悉再审事由的时间，一般性地规定为裁判生效后的二年内，实际上并不科学、合理。也就是说，对于当事人较早时期就知悉再审事由之情形，该期限有点过长、过宽，会破坏判决的既判力，可能使裁判的终局性、权威性、稳定性受到影响；而对于当事人较晚时期才知悉再审事由之情形，二年的期限又显得过短，可能不利于对其合法权益的保护。

　　其实，关于如何合理设定申请再审的期限，学界已经进行了有益的探讨，[32]且最高法院在起草有关法律文件时对此问题也有所关注，但某些主张最终并没有被立法机关充分吸收。例如，最高人民法院2005年起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）中规定：“当事人申请再审，应当在民事、行政判决或裁定发生法律效力后二年内提出。逾期申请再审的，人民法院不予受理；当事人以前条（十）至（十四）项事由申请再审的，应当自知道再审事由之日起三个月内提出，但是人民法院民事、行政判决或裁定发生法律效力之日起超过五年的，人民法院不予受理。”[33]这些内容表明，最高人民法院也曾试图将申请再审的期限划分为一般期间与特别期间（相对期间与绝对期间），但2007年6月全国人大常委会正式审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中对于申请再审的期限未作任何改动，而2007年10月最终通过的《修改决定》只是作了轻微的修改。立法机关之所以对2年的申请再审期限基本未作修改，其理由在于，“考虑到本次《民事诉讼法》修改的目的在于充分保障当事人的申请再审权利，解决‘申诉难’问题，如果缩短2年的申请再审期间，容易造成对当事人申请再审权利进行限制的印象，可能不被社会大众和当事人所接受，也不符合本次立法修改的目的。2年的规定已经实施多年，已被社会接受，相对我国的国情也比较合理。因此，最终维持了《民事诉讼法》原182条2年申请再审期间的规定，仅对超过2年仍给予一定宽限期间的例外情形作了补充规定。”[34]考虑到立法机关的意见以及《修改决定》的最终规定，最高人民法院在《解释》中不可能再对申请再审的期限作出突破性的安排，故《解释》第2条只是从操作层面规定：“民事诉讼法第184条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。”

　　比较德、日以及我国台湾地区的规定，我们坚持认为规定一个相对较短的一般期间和一个相对较长的特别期间，应是立法上更好的选择。立法机关的上述顾虑，其实只是考虑了其一而没有考虑其二，换句话说，立法机关只是考虑到“如果缩短2年的申请再审期间，容易造成对当事人申请再审权利进行限制的印象”，不符合解决“申诉难”之本次修法目的，但其显然忽视了较短的一般期间是与较长的特别期间相配套而存在这一重要问题，而特别期间较之目前2年不变期间的规定更有利于对当事人的权利救济。另者，从现行审判监督程序的整体设计来看，民诉法一方面设定了非常宽松的审判监督程序和再审程序，另一方面又对申请再审的期限极为严格地一般限定为2年，这不能不说是一个矛盾。换言之，申请再审的严格期限性与向检察院或法院申诉的无期限性，二者之间存在内在的冲突，从而在事实上使申请再审期限之规定的效果大打折扣。而有些时候，申请再审的绝对期间偏短正是当事人转而向检察院、法院或其他部门申诉的原因。鉴此，我们认为对申请再审的期间可作如下规定：当事人申请再审，应当在3个月内提出；[35]该期间自判决、裁定发生法律效力之日起计算，但当事人在判决、裁定生效之后才知悉再审事由的，自知悉之日起计算；判决、裁定生效后经过5年的，不得申请再审。[36]另外，还应当对不适用5年期间限制的再审事由明确加以列举，例如现行法所规定的“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”以及“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”之情形。

　　四、案外人权利之保护—申诉、申请再审、撤销之诉抑或另行起诉

　　在司法实践中，生效裁判危害案外第三人权益的现象时有发生，特别是通过所谓诉讼欺诈的方式损害第三人（案外人）权益的情形，[37]近年来有越演越烈之势。[38]因此，如何为案外人的权益保护提供行之有效的救济程序，是民事诉讼立法和实践必须解决的重要问题。

　　（一）《解释》第5条规定之由来

　　修改前的《民诉法》第208条虽然规定了执行程序中的案外人异议制度，但该条既未赋予案外人申请再审的权利，也未赋予其提起执行异议之诉的权利，其只能通过不断申诉、上访的方式引起司法机关的关注，进而由法院依职权启动再审程序予以救济，故显然没能为其提供充分的程序保障。修改后的第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”这一规定较修改前的第208条有了明显的进步，但依然没有解决以下问题：(1)没有明确赋予案外人在其合法权益受到生效裁判及调解书侵害时提出再审申请的权利，缺乏一个明确的规范为导向，司法实践中依然就此问题请示不断；(2）虽然规定案外人在执行程序中可以提出异议，但对于那些未进人执行程序的生效裁判以及调解书，案外人是否可以提出异议则未予明确。因此，对于案外人的权益保护问题，现实操作中仍然较为混乱。[39]为了解决上述问题，最高法院对《民诉法》第204条中的“依照审判监督程序办理”之规定作了扩大解释，在《解释》第5条中明确赋予了案外人申请再审的权利，规定“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理。”

　　其实，关于对案外人的程序保障不足的问题，早在修改《民诉法》之前，理论界和实务部门即已予以充分关注，但遗憾的是，《修改决定》并没有拟定出相关条款。最高人民法院2005年5月起草的《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第72条和第74条中分别规定：“案外人以原审裁判、调解书损害其权益为由申请再审的，人民法院应予以立案受理。”“案外人申请再审未作特别规定的，比照再审申请人申请再审的一般规定办理。”而2005年底起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）第8条也规定：“案外人以发生法律效力的民事、行政判决或裁定损害其权益为由申请再审的，比照当事人申请再审的规定进行处理。”但后来的《民诉法修正案草案》中并没有类似的条款。全国人大常委会法工委的意见倾向于“通过结合执行程序中的相关条款一并予以规范”，[40]从而最终出现了第204条这样的存在很多不足、逻辑和内容均较为混乱的条款。[41]不过，“在《民诉法修正案草案》第三次审议过程中，全国人大常委会法工委又试图通过立法形式解决该问题，并联系最高人民法院迅速拿出一个赋予案外人具有申请再审权利的法律条文设计供他们参考。后因临近全国人大常委会委员表决，时间过于仓促而作罢。”[42]这一点再次印证了学者们对此次修法的仓促性之批评并非是无的放矢。[43]由于立法机关在《修改决定》中并未真正解决案外人的保护问题，故最终默许了最高人民法院在《解释》第5条和第42条中所作的扩张性解释。

　　（二）案外人之权利保护的可选途径及《解释》选择申请再审之救济方式的可行性

　　1．案外人之权利保护的可选途径

　　对于尚处在诉讼系属中的案件，如案外人认为其权益可能受到损害时，各国主要通过诉讼参加制度为其提供相应的程序保障，而对于裁判确定后如何保护其权益的问题，则存在不同的救济途径。概括中外的立法与实践，主要有以下几种：

　　(1)申诉。这是我国过去所采取的主要方式，为我国大陆地区所特有，其他国家和地区则无此种方式。如前所述，在《解释》出台之前，由于立法和司法解释并没有明确规定如何为案外人提供相应的程序救济，故在实践中主要通过申诉方式解决，即案外人向法院申诉，由法院依职权启动再审程序，或者向检察院申诉，由检察院提出抗诉，[44]或者向其他机关申诉，由其将申诉转交法院并在该机关的督办下，由法院依职权启动再审程序。随着《解释》的制订施行，这种方式将不再是主要的救济方式，但在我国却仍然会长期存在，因为修改后的《民诉法》依然保留了法院依职权启动再审和民事抗诉这两种启动再审的程序救济方式。

　　(2）申请再审。即赋予案外人申请再审的权利，以便通过再审程序撤销原裁判或对原裁判予以改判。《解释》第5条和第42条规定了此种救济程序，即案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议时，可以依法申请再审。据此可知，《解释》是将案外人申请再审作为申请再审制度的一种特殊类型来对待的，实际上也是就申请再审问题所作的一项创造性的规定。相比较而言，在德、日等大陆法系国家和地区，由于再审之诉的适格原告一般仅限于原审中的当事人，故除了少数例外情形，[45]对于案外人的救济通常不能采取申请再审的方式。但在意大利，其民事诉讼法则规定了第三人申请再审制度，即因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受侵害的第三人，或因欺诈或通谋诉讼而损害自己之利益的继承人及债权人，可以对确定判决提起再审之诉。[46]

　　(3)第三人撤销之诉。代表性的立法例为法国民事诉讼法的规定，称为“第三人异议”或“第三人取消判决的异议”，是指第三人因其作为局外人的判决所产生的效果而受到损害时，或者仅仅是受到损害威胁时，可以诉请撤销或变更该判决。[47]法国《民事诉讼法》第582 - 592条对这一制度作出了规定。它不同于该法第593 - 603条所规定的申请再审（再审之诉），后者是指当事人请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上与事实上重新作出裁判。我国台湾地区“民事诉讼法”在2003年修改后，参照法国法的规定，增设了“第三人撤销诉讼程序”之内容，其第507-1条规定：“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其它法定程序请求救济者，不在此限。”同法国法相类似，我国台湾地区“民事诉讼法”所规定的“第三人撤销诉讼程序”，在性质上也是一种与该法所规定的“再审程序”存在不同的专门为案外人提供救济的特殊程序。

　　(4)另行起诉。在德、日等国，既没有第三人撤销之诉的制度，也没有一般性的第三人申请再审之规定，更不存在类似我国的申诉和由法院依职权再审的规定，那么，当生效裁判可能损害案外第三人的权利时，如何为其提供相应的程序救济呢？其实，对于此种情形之处理，德、日等国乃是通过允许案外人另行起诉的方式来保障其权利。也就是说，基于判决效力的相对性原则（既判力相对性原则），对于未参加诉讼的案外人，判决对其不具有约束力；如果该判决损害其权益，则他可以在另外的诉讼中主张权利（以原判决的一方当事人或双方当事人为被告），主张不受该生效判决效力的拘束并要求保护自己的权利。[48]

　　(5)执行异议之诉。如果生效裁判进入到执行阶段，大陆法系国家和地区则一般规定案外人可通过提起执行异议之诉的方式寻求救济，[49]即对于强制执行的标的物，案外人主张所有权或其他妨碍标的物转让或交付的权利时，可以向有管辖权的法院提出执行异议之诉，以排除生效裁判的执行力。我国《民诉法》第204条也规定了案外人的执行异议和提起诉讼的制度，但该条内容与典型的大陆法系之案外人异议之诉是存在区别的。

　　2.《解释》选择申请再审之救济方式的可行性

　　《解释》第5条规定的案外人申请再审之救济方式，尽管还存在有待推敲和完善之处（后文将予以分析），但就我国的实际情况来说，应当是有必要的、可行的，而德、日的另行起诉模式与法国的第三人撤销之诉方式则并不具有理论和实践的基础。在我国，立法上尚无既判力的概念，更没有对既判力的主观范围作出界定，因而“既判力相对性原则”无论在立法上还是在实践中都没有明确得到宣示，甚至在理论上也没有得到较为一致的认可。这样一来，德、日民事诉讼中基于既判力相对性原则而允许案外人另行起诉来主张权利的处理方式，在我国实行起来恐怕会有较大障碍，因为，人们可能难以接受这样的诉讼状态：即在原判决未予撤销的情况下，允许针对第三人就其所受损害对原审当事人之一方或双方另行提起的诉讼作出一个与原判决内容不一致甚至完全冲突的判决。[50]而第三人撤销之诉，是一种试图在再审制度之外建立的新制度，国内缺少可资借鉴的成熟经验（法国法虽有规定，但国内对法国在这方面的实践和理论却知之甚少），理论上的研究也极为有限，[51]因而设立第三人撤销之诉的制度，并不具备充分的立法基础。

　　因此，对于可能因生效裁判而受到损害的案外人，通过赋予其申请再审的权利进行救济，既可以保护案外人的合法权益，也可以协调与原审裁判的关系，做到纠纷的一揽子解决，并避免裁判之间可能出现矛盾。另一方面，通过再审处理这类纠纷，司法实践中已经积累了一定的经验，具有实践的基础，也容易得到社会的认同。

　　（三）《解释》对案外人申请再审之规定的不足之处

　　1．执行过程中，如何“依照审判监督程序办理”仍然是一个悬而未决的问题

　　根据《解释》第5条的规定，在未进入执行程序时，案外人可依照该条第1款申请再审，而第2款则规定“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理”。但《民诉法》第204条仅仅规定了案外人对法院驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定有错误时，“依照审判监督程序办理”，并没有指出如何依照审判监督程序办理。申言之，《民诉法》其他条款中并没有任何案外人申请再审的相关规定，故第204条中“依照审判监督程序办理”应如何操作显然是一个需要澄清的问题：该规定是指可以根据案外人的“申诉”，由法院依职权启动再审程序？或者勉强认为该条已经赋予了案外人“再审申请权”而可以由案外人申请再审？即使按照后一种理解，由于《民诉法》中并无案外人申请再审的具体程序规定，故实际上仍然无从“依照”；另者，显然也无法依照《解释》第5条第1款的规定申请再审，因为该条第2款已明确将其排除在外；而最高法院2008年11月3日公布的《关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》中也没有就该条中“依照审判监督程序办理”之规定如何运作进行界定。因此，《解释》第5条第2款并没有解决执行程序中案外人如何申请再审的问题，例如，案外人的再审申请应当由哪一个法院管辖、应当在什么期限内提出再审申请等问题均不清楚，故显然有必要作进一步的解释。

　　2.《解释》第5条与《解释》第41条关于再审案件的当事人之规定缺乏协调

　　《解释》第5条已明确赋予案外人申请再审的权利，从而案外人可以成为再审案件的当事人，但《解释》第41条却规定：“民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。”可见，《解释》第41条对再审案件当事人的界定，并没有将第5条规定的可申请再审的案外人包含在内，故该条规定在表述上是欠考虑的，在逻辑上是不周全的。

　　3．案外人申请再审的理由之规定存在缺陷

　　《解释》第5条规定，“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的”，可以在规定期限内申请再审。因此，案外人申请再审需具有特定的实体上之理由，即“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”，但若进一步分析，其语言表述和内容之界定显然均是存在缺陷的。

　　(1)该规定在语言表述上不够准确。与《解释》第5条第2款联系起来考察，第1款所规定的案外人申请再审的程序，是针对尚未进入执行程序的生效裁判而言的，而既然尚未进入执行程序，那么将案外人申请再审的理由表述为对“执行标的物”主张权利显然是不够准确的。

　　(2）该规定将案外人申请再审的理由限定得过窄。即使不考虑语言表述问题，该条将案外人申请再审的理由限定为“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之规定，其科学性、合理性也是值得商榷的。所谓对“确定的执行标的物”主张权利，即意味着仅限于对法律文书指定交付的特定物主张权利，这种范围上的限定，显然不利于对案外人权利的充分保护，因为，实践中案外人的合法权利因生效裁判受到损害而需要救济的情形，显然不仅仅限于对确定的执行标的物主张权利这一种情况。这里实际上涉及“执行标的”和“执行标的物”的区别问题。在我国民事诉讼理论和实务中，均认为其是两个不同的概念，前者是指法院强制执行行为所指向的对象，又称为执行对象、执行客体，包括物、无形财产权、行为等，后者则是指作为执行标的之财产，是以物的形式体现出来的执行标的。民[52]最高人民法院审判监督庭在对《解释》进行解释时也认为二者是存在区别的，[53]但其却并没有合理地解释为何要将案外人申请再审的理由限定为对生效裁判确定的执行标的物主张权利之情形。事实上，《民诉法》第204条和《解释》第5条第2款关于案外人异议问题，均使用的是“执行标的”而非“执行标的物”。因此，将《解释》第1款中的“执行标的物”改为“执行标的”，无疑更有利于对案外人的权利保护。不过，即使作出这种改动，其仍然不尽科学、合理，具体理由除了上文指出的语言表述有欠准确之外，还在于该表述不能涵盖对案外人造成损害的确认之诉和形成之诉的裁判之情形。例如，根据《公司法》第22条的规定，股东可依法提起股东会决议无效之诉、股东大会决议无效之诉、董事会决议无效之诉、撤销股东会决议之诉、撤销股东大会决议之诉或者撤销董事会决议之诉，法院审理后，可能作出宣告决议无效的判决、确认决议有效的判决或者撤销决议的判决；假如未参加诉讼的其他股东有充足理由认为判决有误，会损害其权利时，显然有必要承认其享有申请再审的权利，而依照《解释》第5条第1款的规定，作为案外人的其他股东是无权申请再审的，因为此时根本不存在所谓“对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利”之问题。又如，对于理论界和实务部门广为关注的诈害诉讼问题，主流观点认为有必要赋予案外人申请再审的权利；此时赋予其再审申请权的理由，其实在很多情况下也不是所谓的对执行标的物主张权利的问题，而是因为诈害诉讼的裁判损害了案外人的权利。

　　基于上述理由，我们认为，将《解释》第5条中“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议”之申请再审的理由修改为“案外人认为原判决、裁定、调解书损害其权利，且无法提起新的诉讼解决争议”，将是更为合理、科学的界定。

　　以上仅对民事审判监督程序修改中的几个争议问题进行了初步评析，权作引玉之砖。其实，除了上述讨论的问题外，《修改决定》和《解释》中，还有诸多争议问题值得深思，限于篇幅，留待他文中再作讨论。

　　注释:

　　[1]本文中所说的审判监督程序的修改，包括《修改决定》中的内容以及作为其配套司法解释的《解释》中所规定的内容。

　　[2]王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年4月版，第359页。

　　[3]参见张卫平：《民事再审事由研究》，载《法学研究》2000年第5期；李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期；江伟、徐继军：《论我国民事审判监督制度的改革》，载《现代法学》2004年第2期；王亚新：《“再审之诉”的再辨析》，载《法商研究》2006年第4期；陈冰、谭甄：《建立再审之诉制度的实践探索与思考—关于〈广东省法院再审诉讼暂行规定〉制定和实施情况的实证分析》，载《法律适用》2006年第6期；江苏省南京市中级人民法院：《再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构—关于民事申请再审制度改革的调研报告》，载《法律适用》2007年第2期。

　　[4]参见汤维建、毕海毅、王鸿雁：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

　　[5]参见陈桂明：《再审事由应当如何确定—兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期。

　　[6]相比较而言，我国法官对法律和法官职业道德的遵守是不容乐观的。例如，据报道，“2003年至2004年上半年，陕西省法院系统反腐工作成效显著，一年半内共查处违法违纪案件93件，9名法官被查办，其中包括中级法院和基层法院正副院长6人”。参见台建林：《陕西法院系统重拳惩腐一年半查处违法违纪法官9名》，载《法制日报》2004年8月14日。又如，2009年的《最高人民法院工作报告》中指出，2008年全国法院共查处违纪违法人员712人，其中追究刑事责任105人。而据《法制日报》报道，自最高人民法院2009年1月8日公布“五个严禁”规定至2月底，全国法院已有139人涉嫌违反该规定而受到追查。参见王斗斗：《“五个严禁”高压线“电”了130余人》，载《法制日报》2009年3月3日。

　　[7]参见江苏省高级人民法院审监庭：《现行民事再审事由实证研究》，载《法律适用》2003年第11期。需说明的是，原文将上述几种类型的总数误计为252件，并以此为基数算出的比例分别为6.35%、 61.51%、 21.83%、 5.92%、 5.16%、 3.18%。经我们仔细核对，其总数应为262件，故以此为基数对其比例重新进行了计算。

　　[8]参见王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年11月版，第182页。

　　[9]当然，未来《民诉法》的修订如果设立第三审作为纯粹的法律审，这-再审事由则可考虑取消或者设定相应的限制条件。参见王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计—以〈民事诉讼法修正案〉为出发点》，载《中国法学》2007年第5期。

　　[10]根据2008年和2009年的《最高人民法院工作报告》的统计，2003-2007年，最高法院共审理各类案件20451件，而办理涉诉信访案件则达到71.9万件；地方各级法院和专门法院审结各类案件3178.4万件，办理涉诉信访案件也有1876万件之多;2008年，最高法院受理各类案件10553件，但处理的重点信访案件则达到36727件。如果废弃实体性再审事由，法院处理涉诉信访案件的压力必将更为沉重。

　　[11]关于信访行为对司法权威的消解，参见于建嵘：《中国信访制度批判》，载《中国改革》2005年第2期；周梅燕：《取消？强化？变革？中国信访制度陷入困境》，来源:http://news. xinhuanet. com/newscenter/2004 -06/30/content-1553983. htm。

　　[12]《解释》第17条也是按照此种理解来进行界定的。

　　[13]其实，在最高人民法院起草的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定（送审稿）》（即为全国人大代拟稿）中，并没有设置上述程序性兜底条款，而在2007年6月全国人大常委会审议的《民诉法修正案草案》中则规定了“其他致使原判决、裁定错误的情形”之兜底性条款，后来演变为现在之规定。

　　[14]参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法）修改的理解与适用》，人民法院出版社 2007年11月版，第17-19页。

　　[15]这一点正是《民诉法》第181第2款后半段之规定的主要理由。

　　[16]前引[9]，王亚新文。

　　[17]参见李浩：《构建再审之诉的三个程序设计》，载《法商研究》2006年第4期；李浩：《民事再审程序的修订：问题与探索—兼评（修正案（草案）〉对再审程序的修订》，载《法律科学》2007年第6期。

　　[18]参见花玉军：《申请再审全部提级审查不具有可行性》，载《法制日报》2007年8月15日。

　　[19]可参见下列文献：最高人民法院2002年9月10日发布的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第6条；最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年6月版，第290页；最高人民法院2005年5月起草的《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第2条。

　　[20]前引[14]，第19页。

　　[21]应当注意的一个问题是，修改后的由上一级法院管辖再审申请案件之规定，显然忽视了一种重要的例外情形，即对最高人民法院作出的生效裁判，当事人如果申请再审，应当向哪个法院提出？《解释》对此也未予以明确。如果当事人对最高人民法院的裁判同样享有申请再审的权利，则该条显然还应当有一个“但书”性的规定，即规定对于最高人民法院作出的生效裁判，可以向最高人民法院申请再审。

　　[22]据报道，再审案件上提一级管辖后，高级以上法院面临着相当繁重的再审办案压力，各省高院案件成倍激增。以部分高级法院受理的申请再审案件数量为例，仅在2008年1至8月，福建高院同比增长近10倍，北京高院同比增长4.4倍，广东高院同比增长4.12倍，江苏高院同比增长4.44倍。参见吴晓锋：《案多人少省级高院亟待扩编》，载《法制日报》2008年12月7日。

　　[23]参见最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年12月版，第234、237页。

　　[24]有观点在《解释》第181条第2款的规定时，认为其理论根据是《民诉法》第39条规定的管辖权转移的原理（参见前引[14]，第107页；前引[23]，第235、244页）。我们认为这种解释并不合适。其一，《民诉法》第39条规定的管辖权转移，显然是就确定民事案件的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院而言，而非针对再审的管辖法院；其二，按照我国《民诉法》的规定，对案件裁定再审时，原审裁判并未撤销，这就意味着原审法院已经行使了管辖权并且据此作出了生效裁判，故在未撤销原裁判的情况下何谈管辖权转移？

　　[25]参见前引[23]，第242页以下。

　　[26]参见《民诉法》第185条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第200条。

　　[27]《解释》第27条也对此作出了明确界定。

　　[28]《解释》第36-39条规定了再审审理后如何裁判的问题，应当也包括了被指定再审的法院对案件再审后的处理方式，故《解释》是认可再审的同级法院“有权”撤销、改变原审法院的生效裁判的。

　　[29]前引[2]，第357页。

　　[30]李浩：《民事再审程序的修订：问题与探索—兼评（修正案（草案）〉对再审程序的修订》，载《法律科学》2007年第6期。

　　[31]也有人分别称之为“相对期间”与“绝对期间”。参见前引[14]，第111页。

　　[32]参见中国人民大学法学院《民事诉讼法典的修改与完善》课题组：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院报出版社2005年3月版，第290页。

　　[33]前引[23]，第43页。

　　[34]前引[14]，第112页。

　　[35]德、日和我国台湾地区一般规定为1个月或30天，考虑到我国的实际情况，该期限可规定为3个月。

　　[36]该5年的期限与德、日和我国台湾地区规定的期限尽管相同，但考虑到我国仍然有必要规定民事抗诉制度，且可考虑赋予当事人在此之后的一定期限内可申请检察机关提出民事抗诉，故从最终效果看，我国民事诉讼当事人享有再审救济的最长期限仍然会超过德、日和我国台湾地区之规定。

　　[37]诉讼欺诈，也称为“诈害诉讼”，在广义上包括一方当事人诈害另一方当事人的“诈取判决的诉讼”和一方当事人恶意或者双方当事人恶意串通，通过诉讼方式诈害第三人的诉讼。通常是指后一种情形而言。关于诉讼欺诈的问题，可参见陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期；邱星美：《论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制》，载《法律科学》2005年第3期；于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，载《中国法学》2008年第5期。

　　[38]相关报道可参见丁国锋：《形形色色的恶意诉讼》，载《法制日报》2007年2月27日；钟蔚莉、王煜珏：《法院喊打让虚假诉讼无处藏身》，载《人民法院报》2008年2月24日；李飞、余建华：《依法查处诉讼骗局—浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》，载《人民法院报》2008年12月16日。

　　[39] 参见前引[23]，第59页。

　　[40]参见前引[23]，第58页。

　　[41]参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议制度的构建—兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204条》，载《法学评论》2008年第6期。

　　[42]前引[23]，第58页。

　　[43]关于本次修法的仓促性之批评，参见赵蕾、邓江波：《各方未能充分“吵架”民诉法修改受质疑》，载《人大建设》2007年第10期；赵钢：《仓促的修订局部的完善—对〈关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定〉的初步解读》，载《法学评论》2008年第1期；刘加良：《〈民事诉讼法〉新近修改之冷思考》，载《河南大学学报》（社会科学版）2008年第5期。

　　[44]但实践中向检察院申诉并由其提出抗诉之救济方式是受到很大限制的，因为，生效裁判损害案外人权益的情形，很多情况下发生于双方恶意串通并以调解方式结案的场合，而对于生效调解书，最高人民法院1999年1月26日下发的《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》规定检察机关不能对之提出抗诉。

　　[45]例如，根据日本的立法和实践，在判决效力及于第三人之情形下，享有撤销判决之固有利益的第三人，具有再审适格；对于冒用姓名诉讼中的确定判决，被冒用人可以通过再审之诉要求撤销判决。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年4月版，第669页。

　　[46]参见吕太郎：《第三人撤销之诉》，载《月旦法学杂志》2003年第8期。

　　[47]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年7月版，第1282页。

　　[48]《解释》第5条虽然也规定了提起新诉讼的问题，但该规定显然不同于德、日民事诉讼中以“既判力相对性原则”为基础的案外人之另行诉讼。

　　[49]参见德国《民事诉讼法》第771条，日本《民事执行法》第38条，我国台湾地区“强制执行法”第15条。

　　[50]例如，对于国内理论界和实务部门主张应当通过案外人申请再审方式解决的很多情形，特别是学者和法官们反映强烈的“诉讼欺诈”问题，在德、日民事诉讼中，并不需要通过再审程序解决，因为原判决对案外人没有既判力；但在国内学者和实务部门看来，如果不撤销原判或予以改判，就不能对案外人作出新的判决，案外人的权利就不能得到保护。

　　[51]这方面的研讨成果较少。可参见潘盛礼:《再审程序中应建立第三人异议制度》，载《法律适用》2003年第6期；肖建华、杨兵：《论第三人撤销之诉—兼论民事诉讼再审制度的改造》，载《云南大学学报法学版》2006年第4期；胡军辉、寥永安：《论案外第三人撤销之诉》，载《政治与法律》2007年第5期；李洁：《论我国设立第三人撤销之诉的必要性》，载《韶关学院学报》2008年第2期。

　　[52]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年7月版，第434页。

　　[53]参见前引[23]，第66页。

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