中国民法典诞生百年祭（上）

时间：2024-04-26 05:25:53 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词: 个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则

　　内容提要: 百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。

　　自1911年大清民律草案出台，至今正好百年。百年民法编纂史里，先后出现了北京政府的民国民律草案，南京政府颁布民国民法典，经20世纪50年代末的“法律虚无论”，民法编纂陷入低谷，到20世纪80年代后再次启动民法各编编纂，现已基本形成了一个松散的民法体系。这个体系中主要包括民法通则、物权法、合同法、婚姻法、继承法。寻绎这一体系，可清晰地看到欧陆法系中的潘德克顿体系的影响。物权法、继承法无论矣，其他如民法通则差强可比五编制中的“民法总则编”；合同法则是“债法分则”的核心，只没有单独的“债法总则”；婚姻法则是亲属法的重要内容，但缺乏完整的家庭法体系。实际上，编纂一个体系完整的民法典在中国学界的呼声很高，全国人大也曾有相应的计划。[1]现在看来，统一民法典的编纂已经搁置。

　　但仍有必要检讨和评价中国百年民法移植和编纂史。民法是最贴近民生的法律，民法典的传入，对国人生活产生巨大冲击，对社会转型发生巨大影响，如何评价这些冲击和影响，一直是学界关心的问题。笔者追随这一问题已十余年之久，但苦于民法的博大精深，这一问题萦绕于胸，迟迟未能索解。值此纪念民法典编纂百年之际，不揣浅陋，一抒管见，以起抛砖引玉之效。

　　一、主线一：个人财产制与家产制之矛盾

　　近代以来所移植的西方民法，其核心的精神和气质是什么？对于这个问题，众说纷纭。或说是权利本位的，或说已转向社会本位。如果仅就民国民法典而言，无疑是一部深受社会本位影响的民法典，王伯琦先生曾论述道：

　　时至清末，当我们变法图强之初，正是西洋法律由权利本位移向社会本位之际，所以我们所接触到的西洋法律，已是社会本位的法律，所谓社会本位的法律，是在权利本位的法律上，加了一层形同义务的色彩，这一层色彩，恰恰与我们旧律上的义务观念接轨，于是整套的西洋社会本位立法，可以很顺利的被接受。我们的现行民法典公布之时，就有人很赞赏的说与我国的传统思想，简直是“天衣无缝”，这话仅就“衣”而言，与“体”原属二事，倒亦道出了其中的真机。（1）(P·127)

　　这段论述中出现了评价民国民法典的三种标准，一是“个人本位”，二是“义务本位”，三是“社会本位”。王伯琦先生的看法是：“我们的现行法律是社会本位的法律，社会本位的法律，决没有抹杀了个人，以个人的独立人格为基础推而至于社会，所以顺理成章，一说即通。”“学法律的人不得不从民法总则开始，大学法律系一年级免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一学期即以民法总则为启蒙学科，因为民法总则免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一页就是讲到‘人’，这个‘人’字不了解，一切法律科学或法律哲学均无从下手。由此而论，要谈社会主义，必须先从确立人格观念开始，倘没有独立人格观念，社会主义就变成奴役主义了”（1）(P·129)。

　　从这段话可以看出，他把民国民法典看成是以个人主义为基础，以社会本位为调剂的法典。这个评价基本是合理的。但应看到，这种评价方式只是一个角度。用单一的角度评价民法典，难免会遗漏一些不该遗漏的问题。那么，能否尝试着调换一些角度，以便揭示近代中国民法的其他重大特点呢？

　　本文试图用另一种概念来替换“本位”的评价方式。对于民法来说，最重大的莫过于财产制。毋庸置疑，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各个规范的上位概念。可以说，理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法。但这个角度却较少引人注意。

　　民法规范的内容有两个方面，即人身关系和财产关系。所谓人身关系，又包括两个方面，一是“人”为何，二是人与人之间的关系如何。这两个方面是如何反映在民法中的呢？从民国民法典来看，它的总则编在列举了5条“法例”之后，立刻就以22个条文(第6条-第24条)来规定“自然人”。所谓的“自然人”，就是我们说的“个人”。“个人”的涵义重在“个”字，那是以个体为特征而存在的人。接着，又用40个条文(第25条-第65条)来规定“法人”。而“法人”是以拟制“自然人”为基础，在此意义上，“法人”就是拟制的“个体”或“个人”，而不是“集体”。

　　在现代法律人的眼中，这种安排是一种专业常识。然而，基础性的讨论正是建立在对“常识”的反思之上。以“个人”和“个体”为核心来构建民法体系，其意义何在？容易想到的是，它高扬了西方近代启蒙思想中关于人的地位。在近代西方抛开了神性和神的至上性以后，特别是康德哲学以来，人在哲学上被看做惟一的目的，这一哲学思想，可表达为“人是主体”的命题。这一命题不但重新改造了看待世界的观念，而且也直接改造了法律体系和民法体系。

　　笔者从不反对“人是目的”或“人是主体”这些原则性的命题。要质疑的是，是否必须把人视为“惟一的”目的或主体。重要的不是人必须是主体，而是，规定人作为主体的“惟一性”是否必要？事实上，“法人”制度的设置已经间接回答了这个问题。设立“法人”是因为在“自然人”之外，尚有不能放弃的社会单位，民法为了涵括这些社会单位，不得不在“自然人”和“法人”之上设立上位概念，即“主体”。没有“主体”，“法人”是说不过去的，因为它是拟制的概念。在一些西方法学家看来，“法人”概念是概念法学的滥用。如王伯琦先生曾引述法国法学家谢尼(FrancoisGeny)的观点：

　　传统方法为求其逻辑的一贯，又建立了一个法人的概念，这更是一种主观的假想，毫无客观事实的根据，在这个法人的概念发明以前，许多同样的集合体不是早有其法律地位了吗？这种完全为了逻辑上的需要而虚构的东西，徒足以引起许多不必要的问题，而阻碍法学的进步，如对于法人的人格的解释，众说纷纭，莫衷一是，合伙及夫妻共同财产是否法人，更是争论不休（1）(P·39-40)。

　　谢尼指出了概念法学的弊病，但还没有指出概念法学内部为追求逻辑自恰而出现的逻辑矛盾。

　　以“财团法人”为例。“财团法人”在西方社会有其历史和社会现实的基础，它主要是为了对应教会财产和基金会。这两种组织接受民众的捐赠，并以“特别目的”为成立基础。[2]从这两种组织的性质上来看，它只是一种财产的集合，特别是教会财产，其财产最终是服务于神的。在人间，教会不过是以代理人的身份来管理财产。现在，它被拟制成了人。用这种拟制观点来看待其他同类现象，会出现相似的误判。比如，中国的佛教寺院和道观，以及各种地方神，如妈祖庙、关帝庙等等，信众所捐助的财产，如果把它作为一种主体，是令人不安的，它至少反映了对宗教信仰的轻视吧。

　　更关键的是，把财团拟制为人，其实隐含着这样一个命题：财产=人。这与其说是在高扬人的主体性和目的性，毋宁说是把人降低到了物的层面。若说近代以来的民法学家和立法者，希望以“财产=人”作为民法指导思想，他们是万不会承认的，甚至是对他们的立法思想的亵渎。那么，就不得不承认，这个体系在主体或人的构造基础上，必定出现了一些问题。这已不仅是“滥用概念法学”，而是内部逻辑矛盾的问题。将某种命题设定为法典体系的逻辑起点，虽然稍嫌武断，但只要内部自恰，仍不失科学性。不妥的是，体系内出现了反对逻辑起点的命题。

　　所以，以“自然人”为基础设计的民事主体理论，其目的或许不是为了高扬人的主体性，而是否定其他主体的可能性。这种否定是否必要与合理，需要重新评估。

　　说完了民法典中的人身关系，再来看财产关系。近代民法用抽象概念来表达财产，这就是“权利”，当然，主要是“财产权”。人格权只在有可能财产化或量化时，才被认真看待。而财产权则分解为请求权、形成权、期待权等物化概念，它们受到重视都因为具有财产属性或经济价值。由于主体理论已经确定，这些权利都是假设依附于自然人或法人。民法学说认为，只有维护财产权才能实现人的尊严和价值，这是无可非议的。所以，如果用“个人财产制”来定位近代民法，很难说究竟是“个人”还是“财产”是其中的重点。

　　无论如何，个人财产制贯彻于所有近代中国的民法草案或民法典。即使是宣称以“社会本位”为立法宗旨的民国民法典，如果从财产制的角度去看，也可断定是实施个人财产制，断没有“社会财产制”的提法。从这一意义上说，通过个人财产制的角度去看待民法，与区分“个人本位”和“社会本位”的角度，是不一样的。

　　从“社会本位”和“个人本位”的角度，也无法看到民法文本与传统财产制的差别，最能体现个人财产制与传统中国财产制之背离关系的，无疑是继承法。民国民法典第1147条规定：“继承，因被继承人死亡而开始。”其他近代民法文本中也大致如此。[3]今天的继承法第2条，几可视为承袭这些近代民法典文本而来。这一条文看似平常，但对传统社会却是翻天覆地的变化。在长达数千年的中国社会里，人们几乎没有个人财产观念，在谈到财产是谁的时候，人们常说是“我家的”，从不说“我的”。这就是家产制（2）。如果按民事主体理论分析，那么，家庭才是财产的主体，而非个人。中国古代是农业社会，主要靠自己生产的农产品维持家庭生活，田地、房屋不到迫不得已不会变卖。普通家庭不会通过赚取买卖田房的差价来谋生，田房的静态财产性质才是最重要的。所以，承继家产成了最重大的财产流转关系。古人安排家产承继主要有两种规则，一是分家，二是立嗣。当有亲生儿子时，独子直接承受家产；有两个儿子以上的，就采用分家，把家产平均分给儿子们。没有儿子的时候，则立宗族后辈为嗣子承继家产。在这两种承继方式之外，还有收养异姓子、招赘等，但只是补充形式。

　　由于财产并非视为个人的，大多数时候，家产传承不以家长的死亡为条件。只在某些时代，比如唐代，为了尊重家长的权威，法律规定必须有家长的明确指令后，才能在家长生前分家。至于秦汉、元明清等时代，“生分”[4]，也就是在家长生前分家则是普遍现象。也就是说，古代中国的很多家长在去世时已经不掌管家产了。所以，史书中看到的遗令或遗命，大多是以安排自己的丧葬或勉励子孙为主要内容，[5]因为此前家产已经析分好了，财产继承不是去世时关心的主要问题。

　　那么，近代民法对中国社会的冲击何在？我认为，至少在20世纪前50年，中国出现了法律与社会相互抵触的格局，且这一格局仍在延续。个人财产制没能在事实上取代家产制，最多只是在国家法层面搁置了家产制。但是，用个人财产制中的规则去处理家产纠纷，其结果在很多时候让人难以接受。这样，要么人们对法律不满，要么是不去理睬法律。至少可以说，百年来之中国民法，个人财产制与事实上的家产制没有发生关联。比如，民国民法典颁布施行之后，中国农村照样分家和立嗣，这些行为脱逸于民法之外，民法不主动规范它们，它们也不受民法约束。一旦发生诉讼，法官只能以“情理”去判断。而在大城市，家产制为了适应国家法，倒是出现了一些调适方式。有两份有趣的资料可以证明这种调适过程。

　　一是当时的通俗法律书籍《法律顾问》，这本书在回答“分析家产，应该怎样？”时，回答道：“分析财产，大概总在父母死后。最少总是父亡母在。要是父母都在，用不着分产。所以立析产书，大概总是在父死以后。”（3）(P·589)有意思的是，这一问一答之间存在着认识上的错位：提问的是怎样分析“家产”，而回答却改为如何分析“财产”。这正好显示出当时的“家产”和“财产”概念处于混淆的时期。需要解释一下，为什么在这本通俗法律书籍中，指导人们在“父亡母在”时分家呢？因为大清民律草案“继承编”第1463条有一个很“中国化”的规定：“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。”这条规定，在民国民法典中是没有的。《法律顾问》一书是1932年出版的，稍晚于《民国民法典·继承编》实施日(1931年5月5日)，很可能受到了大清民律草案的影响。

　　实际上，让人们“父亡母在”时分家，可以视为中国民间对继承法的调适行为之一。它是清末立法者的意思。大清民律草案第1463条的立法理由这样写道：

　　本条系规定兄弟分产，须经母之允许。考各国法律概重个人权利，继承人既有继承财产之权，则法律上权利所在，他人不得干涉，即母子之间亦然。故若欲分财产，得以自由意思而定。然而其法不能无弊。盖继承人不必皆贤，倘其中有一人焉，平日浪费无度，不知自立，父在或严其教训，不敢过肆。一旦继承起始，若听其分析遗产，则或归其所有，后竟自消费净尽，变为饿殍，是欲重其权利，反失所以保护之道，非法之得也。惟与其母以允许之权，其子而贤，尽可听令分析，各谋独立；其子而不肖，亦可不允所请，别筹善法，以为保全。矧吾国习惯，有母在者，遇有重大之事，本应奉命而行，且《亲属法》既予其母以得行亲权，则其子之贤愚，自能别白。即其子之利益，亦自能护持，故本律参酌中国情形，定为须经其母之允许，似于礼教风俗，较为切合。若夫父有遗嘱，则父命先于母命，自以先从遗嘱为宜。此但书之所由设也。[6]

　　该立法理由至少有这样一些特殊之处。首先，它是按个人权利思想来解释分家这个纯属家产制的问题。其次，它把“父亡母在”作为分家的成立条件，否定了“母亡父在”分家的可能性。这说明在立法者心里，存有母亲名下没有家产的观念。母亲只是家产的守护人，在传统法中又称“继管人”，而不能做家产的代表人。这是家产制的逻辑，与草案承认配偶可以相互继承是矛盾的。最后，在传统中国，“父亡母在”时，母亲的确可能阻止分家，但那是因为母亲作为直系尊长而受到尊重。而在立法理由中，母亲是以儿子浪费为由不允许分家。“浪费人”是一个罗马法上的概念，它被移植来解释中国传统制度，看起来是很“西化”。但这个“西化”的理由不过是中国观念的外衣。当然，值得注意的是，无论理由如何，在“父亡母在”的情况下，即使在中国古代，母亲也不是任何时候都能阻挡儿子们分家。这个条文也为儿子们坚持分家留出了空间，因为认定儿子是“浪费人”是很困难的。

　　第二份有趣的资料，是民国时期上海律师为某个家庭分家而起草的一件法律文书：

　　立赠与据人潘沛义，余承父祖庇荫，加以勤劳克苦，得有今日。兹因三子均已次第成家，而余亦年近花甲，意图稍卸仔肩。爰将独资创设之同益祥绸布庄(本市徐家汇华山路、衡山路转角)、同益昌绸布庄(本市肇周路一五四号)、及万金绒线号(本是梵皇渡路百乐商场内)，分别赠与三子，各自执管。并将赠与办法列后。[7]

　　凡是熟悉清代分家文书的人，看到这件律师文书，都会有似曾相识的感受。事实上，只要把文书中的“赠与”二字改成“分家”，其余内容与通常见到的传统分家文书完全一样。特别是，这件律师文书仍然使用“执管”一词。这毫无疑问是仅属家产制的概念。按照近代民法学，赠与客体采用“所有权”或“财产”才是严格的。而“执管”意味着，执管人并非所有权人，儿子对所分家产只是一个类似管理人的身份。显然，为了适应民国民法典的出台，民间把分家行为改头换面为赠与行为。

　　通过以上实例，可以发现民国时期家产制如何适应占强势话语的西方民法。而以上实例是适用于“城里人”的。在乡下，流传下来为数众多的民国时期分家、立嗣文书，都证明继承法从未推行到那些地方去。也就是说，民法典最核心的个人财产制，一方面搁置了传统的家产制，另一方面，也被中国社会架空了。终其整个20世纪上半叶，外来的个人财产制和传统家产制之间呈现的是“各说各话”的局面。分家、立嗣等民事行为既是身份性的，又是财产性的，而它们同时脱逸于民法的调整范围之外。

　　20世纪40年代，蔡枢衡先生已经指出过西方法与中国社会相脱节的现象，他称其为“中国法的幼稚病”，或“无我的表现”：

　　谁也知道，三十年来的中国法，起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的。后来的立法理由中虽常常可以发现“斟酌中国实际情形”的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料。所以实际上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。这种情形，从现象上看，比较的法例一多，采择自然容易乱。结果不仅单一条文的继承，不能和各该国家的学说、判例、历史或批评之间取得联络，加以考虑，就是连条文和条文间的关系，原则和原则间的境界，也不容易把握正确。因此，法规成立之后，解释上常可发现主观上出于立法者意料之外，客观上近于笑话的矛盾，不平衡和不一致的现象。若从本质上看，惟新是求的精神实在是无我的表现，也就是次殖民地的反映（4）(P·39-40)。

　　蔡枢衡先生的这些话，在十多年前看到的时候，感觉是振聋发聩，今天再回过头来看，仍然发人深省。但问题是，他只是宏观地指出了问题所在和下一步研究的方向，并未指出“我”在具体制度上的体现形式。显然，找出中国法中的“我”，比拿出一个肯定或否定的态度更重要。这就像一个人，重要的是他能否认识到自我，而不仅是宣称要否定或肯定自我。但对“我”的认识如何才算是达到了理性的要求，我们知道，蔡先生所谓的中国法律的“无我”状态，不是指当时的学人对中国法律传统毫无认识，而是认为当时的认识缺乏理性的高度。他重视本国法律史，但也认为当时的法律史缺乏足够的理性分析。[8]那么，什么样的分析才能算是理性的呢？现代哲学为理性认识提供了两种路径，一是以实证的或科学的方法去研究；二是通过批判和反思去认识。而后者必须以前者为基础。基于此，实证研究虽然不是认识中国法律的“我”的最终阶段，却是首先需要完成的工作。在实证层面呈现“我”的面貌，应该也是中国法律史和其他部门法的首要之义。应该说，比起蔡先生那一代学人来说，现在的学人有很多优势，比如，已经没有了“次殖民地”的时代背景，这使我们不但可以心平气和地评价中国法，而且可以利用和平环境来做一些具体的考订和论证工作。

　　因此，当我们指出中国传统财产制是以家产制为特点，并指出西方民法与中国社会之矛盾体现为个人财产制与家产制的矛盾时，主要是希望在实证层面上达到呈现的目的。呈现并不是判断，也不暗示要否定个人财产制或家产制。个人财产制和家产制都不是孤立的制度，不可能与社会、政治和法律隔离开来认识。比如，家产制能够长期存在于我国农村社会，是与中国农村长期缺乏医疗、养老、抚幼等福利制度有关。个人缺乏独立意识，则与思想启蒙和政治基本权利的缺乏有着因果关系。可以肯定的是，今天的中国社会，离“现代性”还有很长的距离，并且，这种状况可能还要维持很多年。即使这些条件相对完善以后，中国社会中的个人是否能够在瞬间与家庭切断精神纽带，仍值得观察。所以，在欧洲各民法典中，笔者比较欣赏瑞士民法典的态度，它的第87条，明确使用了“家庭财团”这个概念。又在第9章“家庭的共同生活”第3节“家产”下，既规定了“家庭公有财产”，又规定了“家庭财产”[9]。瑞士民法典的思路是，用“家庭财团”概念赋予家庭财产以合法性，使历史遗留下来的家产、宗教财产等财产关系能够与个人财产一起，在现代社会中获得同等保护。另外，在意大利民法典中，也有关于“家庭财产”的规定，足资参考。[10]将来中国的民法典，是否可以参考这一立法模式，使中国的家产制及其各种家产关系享有一个法定的名分，是值得思考的课题。

　　财产制是民法典的大问题。而个人财产制与家产制的矛盾，是认识西方民法传入中国后，在财产法领域带来的主要问题之一。认识这一问题，可以为寻找中国民法的自我提供线索。

　　注释:

　　[1]梁慧星先生在《2002年1月11日民法典起草工作会议记录》前加按语中说：“按照民法起草工作小组议定的‘三步走’规划，物权法应在2002年上常委会审议，于2003年人民代表大会通过。然后起草民法典，争取在2010年前通过。由于中国加入世贸组织，要求尽快完善国内法制环境，李鹏委员长指示2002年要完成民法典草案，因此法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议，布置民法典起草。”

　　[2]如瑞士民法典第80条：“设立财团法人，得有为特别目的而捐助的财产。”民国民法典第60条2项：“(财团法人)捐助长成，应订明法人目的及所捐财产。”其61条“财团法人应登记之事项”则在第1款中规定，必须登记“目的”。

　　[3]大清民律草案第1460条：“继承以所继人之死亡时为始。”《民国民律草案继承编》第2条：“继承以所继人有左列原因时为始：一、亡故；刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、出家。”

　　[4]《汉书·地理志》：河内“薄恩礼，好生分”；颖川“贪遴、争讼、生分”。颜师古注：“生分，谓父母在而昆弟不同财产。”

　　[5]如汉代赵嘉的遗令：“可立一员石于无墓前，刻之曰：‘汉有逸人，姓赵名嘉。有志无时，命也奈何’”。《后汉书》卷六十四《吴延史卢赵列传》；又如《烈女传》记载穆姜临终遗敕诸子薄葬；《郑范陈贾张列传》记载张霸遗敕诸子：“今蜀道阻远，不宜归茔，可止此葬。”再如《汉书·杨胡朱梅云传》记载杨王孙遗令裸葬；《汉书·盖诸葛刘郑孙毋将何传》记载何并遗令“葬为小棺”等等。

　　[6]《中华民国暂行民律草案》第5编，法政学社1912年，第3页。

　　[7]《1949年2月9日上海潘沛义赠与文书》，上海陈贻祥律师事务所副本(油印件)。

　　[8]他说：“浸透一般法制史著作的只是农业社会的经验和常识。今后法制史学的建设，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步需要把法制史从常识的、经验的眼光笼罩下解放出来。这件事若没有社会科学知识的修养是办不到的。”蔡枢衡：《中国法律之批判》，正中书局1942年，第52页。

　　[9]瑞士民法典第335条：(1)家庭中，可为支付家庭成员的教育费、婚嫁费或扶养费或为类似目的，依人法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。(2)世袭家产不得设立。《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年，第94页。

　　[10]意大利民法典第6章“婚姻”第6节“家庭财产制”第2分节“家庭财产基金”。费安玲、丁玫译，《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年，第58页。

　　[11]殷生根、王燕译，《瑞士民法典》(第57条、第659条、第664条等)，中国政法大学出版社1999年，第19页、第183-184页。

　　[12]民国民律草案“物权编”第27条规定：“无主土地属国库所有。但淤浅、洲渚、涸河及冲断地所有权制取得，另以法令定之。”《法律草案汇编》， 1926年印，“物权编”第3页。

　　[13]正如蒋介石在《一切政治制度要以建国大纲为基础》的讲演中提到的：“因为我们革命以后，一切建设的方向，就是要把建国大纲整个地实现出来，一切政治制度必须以建国大纲为基础，遇到实际是困难莫决的问题，也要以建国大纲为最高原则，拿来做解决一切的准绳。”中国第二历史档案馆编：《国民党政府政治制度档案史料选编》(上)，安徽教育出版社1994年，第577页。

　　[14]“国民政府建国大纲”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第127页。

　　[15]“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。

　　[16]孙中山《三民主义》演讲稿中说：“地价定了之后，我们更有一种法律的规定。这种规定是什么呢？就是从定价那年以后，那块地皮的价格再行涨高，各国都是要另外加税，但是我们的办法，就要以后所加之价完全归为公有。因为地价涨高，是由于社会改良和工商业进步。中国的工商业几千年都没有大进步，所以土地价值常常经过许多年代都没有大改变。如果一有进步，一经改良，象现在的新都市一样，日日有变动，那种地价便要增加几千倍，或者是几万倍了。推到这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的；所以由这种改良和进步之后所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。比方有一个地主，现在报一块地价是一万元，到几十年之后那块地价涨到一百万元，这个所涨高的九十九万元，照我们的办法都收归众人公有，以酬众人改良那块地皮周围的社会和发达那块地皮周围的工商业之功劳。这种把以后涨高的地价收归众人公有的办法，才是国民党所主张的平均地权，才是民生主义。这种民生主义就是共产主义。”另外，《国民政府建国大纲》第11条：“土地之岁收，地价之增益，公地之生产，山林川泽之息，矿产水利之利，皆为地方政府之所有，而用以经营地方人民之事业，及育幼、养老、济贫、救灾、医病与夫种种公共之需。”“三民主义·民生主义”，《孙中山全集》第9卷，中华书局2006年，第389页。

　　[17]《近代中国宪政历程：史料荟萃》，夏新华等人整理，中国政法大学出版社2004年，第990页。其实，《五五宪草》的初稿及历次审查稿、修正稿，在这一条文方面的表述均相当一致。详见同书，第918页、930页、951页、965页、978页。

　　[18]“伍代表纯武对于宪法草案第十三章之意见”，《国民大会代表对于〈中华民国宪法草案〉发言纪录》(上册)，国民大会秘书处印，第27页。

　　[19]“张代表宝慈对于宪草基本国策之补充意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第36-38页。

　　[20]“邓代表文仪对于宪法草案第十三章内规定耕者有其田之实施时间及地价议定程序案”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第11页。

　　[21]《免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
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第一次会议提案原文》(第1册)，国民大会秘书处印，第35号，第1页。

　　[22]《免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一届国民大会免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次会议提案原文》(第3册)，国民大会秘书处印，第130号，第1页。

　　[23]“钟代表伯毅对基本国策章之意见”，《国民大会代表对于〈中华国宪法草案〉意见会编》(下册)，国民大会秘书处印，第20页。

　　[24]1946年4月29日公布实施的土地法第28条规定，地方政府可以限制个人或团体所有土地面积之最高额，对于超出最高额的部分，可限令分划出卖，否则由县市政府征收。又，该法第208条规定了可以实施土地征收的九项“公共事业”，第209条规定“政府机关因实施国家经济政策，得征收私有土地。但以法律规定者为限”。这些条文有效限制了政府的征收权力。使得孙中山的“随时照价收买”主张未曾实现。土地法相关条文参见郭卫主编：《六法全书》，上海法学编译社1948年2月版，第410页、418页。

　　[25]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年，第226页。通过分析“对物之诉”，罗马法学家认为：“对物之诉所维护的权利具有普遍性，它要求除权利人以外的一切其他人遵守一种消极义务，即：不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。”黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年，第182页。

　　[26]“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人的财产。”查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年，第48页。

　　[27]顾树森译，《苏俄新法典》，中华书局1928年9月版，第12页。

　　[28]如秦简中记录了查封士伍甲的书式，虽非查封手续的原件，仍足参考，兹录部分文字：“某里士五(伍)甲家室：妻，子，臣，妾，衣服，畜产，甲室，人。一宇二内，各有户，内室皆瓦盖，木大具门，桑十木。妻曰某，亡，不会封。子大女子某，未有夫。子小男子某，高六尺五寸。臣某。妾小女子某。牡犬一。”《云梦睡虎地秦墓》，文物出版社1981年，图版一2二(CⅡ)，简588-591及其释文。

　　[29]如居延汉简中记载了侯长公乘礼忠的家产(简牍原号三七·三五)：“大婢一人，二万；牛车二两，直四千；田五顷，五万；轺车一乘，直万，服牛二，六千；凡赀直十五万。”见考干：《居延汉简·考释之部》(1996年影印版)，第57页，考释二八二2；《居延汉简·图版之部》(1992年影印版)，第137页。

　　[30]〔汉〕许慎：《说文解字注·禾部》：“租，田赋也”。“税，租也。”浙江古籍出版社1998年，第326页。张金光指出秦已是“租税合一”的，可参考《秦制研究》，上海古籍出版社2004年，第103-107页。

　　[31]孙宪忠：“物权法应采一体承认平等保护原则”，载《法律科学》2006年4期；韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期；高飞：“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据”，载《法学》2006年10期。

　　[32]黄道秀、李永军、鄢一美译，《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年，第102页。

　　[33]如：“物权平等保护原则是指各类主体享有的所有权和他物权一体平等的受法律保护，其当前的重点意义在于确认所有权类型之间的平等。”韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期。这一观点强调了所有权类型平等，是以当前的争论焦点为背景的。

　　[34]继承法第33条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当交纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第62条：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠时，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余得债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”

　　[35]其实，孙中山是很赞成共产主义的经济主张的。但实际上，他的平均地权与共产主义的土地政策，还有很大距离。比如，《中华苏维埃共和国土地法》第5条提出：“平均分配一切土地是消灭土地上一切奴役的封建关系及脱离地主私有权的最彻底的办法，不过苏维埃地方政府无论如何不能以威力实行这个办法，这个办法不能由命令来强制执行，必须向农民多方面来解释这个办法，仅在基本农民群众愿意和直接拥护之下才能实行。如多数中农不愿意时，他们可不参加平分。”这里，我们看到的同样是“平均地权”的思想。只是《中华苏维埃共和国土地法》在如何平均农民的土地方面，还没有拿出具体的办法来。但另一方面，《中华苏维埃共和国土地法》的这种犹豫态度只是针对中农和贫农的。对于有较多土地的私有者来说，该法第1条称：“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主得土地无论自己经营或出租，一概无任何代价地实行没收。被没收来的土地，经过苏维埃由贫农与中农实行分配”。该法第3条称：“中国富农性质是兼地主或高利贷者，对于他们的土地也应该没收。”所以，虽然“平均地权”的主张与孙中山相同，但在对待土地所有权的态度上，《中华苏维埃共和国土地法》比孙中山的“随时照价收买”政策要激进许多。可以说，新中国在地权问题上基本上延续了孙中山的“平均地权”的思想。我们注意到，孙中山和共产党在土地政策及法律中，都只是提“地权”这个概念，而不会说“土地所有权”。“土地所有权”只有在被否定时才会提出。比如1947年的边区政府颁布的《中国土地法大纲》第2条：“废除一切地主的土地所有权。”

　　[36]参考陈青振：《论我国宪政体制下的所有权平等与征收征用》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第17页。该文认为国家所有权有两个大的理论缺陷： 1、“它首先违背了法学上关于'国家'的法理。”国家是抽象的，“而是一个个具体的从事某种社会管理或者统治职能的机关组成的。”“所以所有权肯定是在公法人手里，而不是在抽象的国家手里。”2、它违背所有权主体必须特定的法理。“按照此种国家所有权理论，虽然一个进入经济生活的财产，总是有其实际的所有权主体。不过真正的所有权主体与法律意义上的所有权主体不一致，主体无法特别确定，客体也就无是无法确定的，因此法律意义上的所有权支配关系和秩序是模糊不清的，这才导致了国家所有权严重的资产流失。”

　　[37]物权法第3条3项：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”又参看王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，载《法学杂志》2006年3期。

　　[38]这种思路主要是根据宪法中区分公有经济和非公有经济的规定形成的。但这明显混淆了公有制和国家所有权，私有制与个人所有权的区别。或者说混淆了“经济制度与民事法律关系的界限”。参见韩松：“论物权平等保护原则与所有权类型化之关系”，载《法商研究》2006年6期，第9页。

　　[39]正如有学者指出的：“事实上，假如物权法真的像‘违宪论’所主张的那样区分国有、集体和个人财产权的法律地位，那么它很可能违反了(《宪法》的)平等原则。如果物权法规定国有、集体财产享有比私人财产更高的地位，那么它就不得不面临宪法平等原则的挑战。”张千帆：“宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题”，载《法学》2006年3期。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　（1）王伯琦：《王伯琦法学论着集》，台北三民书局1999年版。

　　（2）俞江：“论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评”，载《政法论坛》2006年第1期。

　　（3）施沛生、吴瑞书编：《法律顾问》，上海中央书店1932年版。

　　（4）蔡枢衡：《中国法律之批判》，正中书局1942年版。

　　（5）孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。

　　（6）[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。

　　（7）李秀清：《日尔曼法研究》，商务印书馆2005年版。

　　（8）张金光：《秦制研究》，上海古籍出版社2004年版。

　　（9）赵冈、陈钟毅：《中国土地制度史》，新星出版社2006年版。

　　（10）俞江：“中国地权源流”，载《中国改革》2010年第3期。

　　（11）陈登原：《中国田赋史》，上海书店1984年影印版。