冲突与消解：举证时限制度的反思

时间：2024-04-26 05:25:45 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

　　关键词: 冲突/消解/证据失权/举证能力/争点固定/程序选择权

　　内容提要: 举证时限制度所蕴含的程序正义及提高效率的理念可能与实体正义冲突，《证据规定》中关于举证时限的规定存在难以操作或容易引起误解的不足与缺陷，需进一步完善举证时限制度。对逾期举证一般不宜规定证据失权而采取有条件的费用制裁，同时赋予当事人相应的调查收集证据的手段，完善争点固定制度，尊重当事人的程序选择权。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）这一具有法律效力的司法解释的一个最大的功绩或创举乃是举证时限制度的建构。举证期限设定后，当事人必须在规定的期间向法院提供证据，逾期举证将产生证据失权的后果，一般不再为法院接受。规定举证期限的理由一方面在于保障当事人平等行使诉讼权利，促使当事人及时举证，防止来自对方当事人的证据突袭，另一方面在于提高诉讼效率，节约诉讼成本。[1]（P177）举证时限制度的确立结束了我国实行了几十年的证据随时提出主义，顺应了证据适时提出主义的世界潮流，但这一制度所蕴含的程序正义及提高诉讼效率的理念都可能与实现实体正义冲突，加上《证据规定》中关于举证时限的规定存在难以操作或容易引起误解的不足与缺陷，导致在司法实践中不同法院的具体的程序运作出现了形形色色、千姿百态的局面，破坏了法律适用应有的普遍性和统一性，为此有必要对举证时限制度做一反思。

　　一、发现真实与证据失权

　　发现真实是诉讼制度的恒久话题，“‘发现真实’作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义”。[2]（P51）如果未能查明有争议的案件事实，就无法期待法院适用实体法正确地解决纠纷。如果法官错误地认定了案件事实，则更加无法实现实体法的根本目的，所以各国都认为发现真实是民事证据制度的根本目的或主要目的。（注释1：该种情况需具备三个条件：一是经法院准许延期举证；二是因客观原因未能在准许的期限内提供，即不是因为当事人的故意或者过失；三是不采纳该证据可能导致裁判明显不公。）由于实体公正的实现是以查明案件事实的真实情况为前提的，所以在很大程度上实体公正可以与发现真实划等号，而在民事证据制度中，实体公正与程序公正既存在相统一的情形如证据交换制度和质证制度，但两者之间有时也会出现难以调和的冲突。举证时限制度体现了程序参与、程序公开、程序维持等程序公正价值，[3]但举证期限制度有时会阻碍真实的发现，实体正义的目标与程序正义的目标发生直接的冲突。规定举证期限和证据失权虽然是为了促使当事人在指定的期限内完成举证，并以失权作为制裁防止当事人对规定的期限漫不经心，但证据失权与证明权之间存在着内在紧张关系。以逾期为理由排除证据，会给当事人的证明权造成实质性的损害。如果当事人逾期提出的证据对案件具有重要意义甚至关键意义又不属于新证据，法官将陷于两难的境地，如果严格执行举证期限，排除逾期提出的证据，法官就要在明知事实真相的情况下强迫自己对事实做出截然相反的认定，并进而判决本来应当胜诉的当事人败诉。而如果让逾期的证据进入诉讼，法官便明显地违反了最高法院的《证据规定》，会由于程序不公正而招致对方当事人的强烈不满。仅仅因为程序方面或者形式方面的原因使裁判结果逆转，不仅不符合普通人的正义感，难以为他们所理解和认同，即便是作为法律专业人士的法官也会因此而感到良心上的不安。当事人会对违背基本案件事实为基础的裁判产生不服心理，久而久之就会破坏司法的权威和诉讼的公信力。这时就产生证据失权与发现真实的冲突。

　　举证时限及其逾期提交证据失权的效果在某种意义上带有“以竞赛规则来决胜负”或程序正义直接冲击实体正义的色彩。而“在诉讼中不允许——并且永远不应该忘记——那些更灵活、更聪明的当事人获胜，而应当是有理的一方获胜。诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖—判决—的裁判”。[4]（P129）在民事诉讼中，解决争议的方案可区分为“好的”和“不好的”两种。好的方案是尽量查明争议事实，要求法官在努力查明事实真相的基础上做出裁判的方案，不好的方案则是允许法官基于对事实不完整或不可靠的认定做出不正确裁判的方案。[5]从保护当事人合法权益的角度来看，只有选择好的方案才能够保证法院做出公正的判决，这也符合发现真实的民事证据法的根本目的。

　　最高法院在规定证据失权时也考虑到证据失权与发现真实的冲突，并试图缓解这一冲突。《证据规定》第43条第2款规定，”当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”，这在一定程度上减少了证据失权对发现真实的损害，但它适用的条件十分严格，（注释2：该种情况需具备三个条件：一是经法院准许延期举证；二是因客观原因未能在准许的期限内提供，即不是因为当事人的故意或者过失；三是不采纳该证据可能导致裁判明显不公。）以当事人已申请延期举证为前提，对未申请延期举证的当事人，仍然不能使逾期的证据进入诉讼，而在审判实务中，无疑存在这种未申请延期的当事人。

　　为在发现真实的同时兼顾程序公正的要求，设定举证期限是必要的。为了保障举证时限制度功能的发挥，尽量防止当事人逾期提出证据，也必须规定合理的逾期举证的不利后果。但证据失权的法律后果在我国似乎显得过于苛刻。证据失权指的是证据提出权或者证明权的丧失，证明权等诉讼权利作为当事人实体权利的保障手段，其失权将很可能导致实体权利不能实现，从而使实体权利间接失权。这显然与我国传统的司法理念是不相契合的，“使民事诉讼制度显得过于冷酷，与人民接近司法、接近正义的理念是相矛盾的。”[6]（P22）所以对逾期举证一般不宜规定证据失权，采取费用制裁的方式即让逾期举证的一方承担由此多发生的负担，赔偿对方当事人由此所蒙受的损失，也许是一种更妥当的选择，因为这种选择既符合发现真实的目的，又能够收到促使当事人在规定期限内举证的效果。但从公平正义出发，费用制裁也应当有条件限制，有层次性，只有在当事人有重大过失或者故意拖延诉讼的情况下才可以适用，在当事人故意拖延诉讼的情况下甚至可以适用妨害民事诉讼的强制措施。至于逾期提出证据是因不能归责于当事人的原因或者当事人仅有轻微过失时，不应当适用。当然如果当事人逾期提出证据目的在于拖延诉讼的，也可考虑使其证据失权。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、举证责任的强化与举证能力的不足

　　20世纪90年代中期开始的审判方式改革的主旋律和最强音是强化当事人的举证责任，要求当事人承担举证不能的法律后果，这在一定程度上减轻了法院的负担，但在增加当事人举证义务的同时，却没有赋予当事人相应的调查收集证据的手段，当事人的举证能力非常弱。在”对抗与判定”的民事诉讼基本结构中，对真实的发现主要依赖于当事人的充分举证，在没有赋予当事人充分的调查收集证据的权利的基础上，就规定举证时限以及证据失权，无疑会使庭审的对抗性受到影响，也会制约法官对争议事实的全面掌握，从而可能导致事实真伪不明的裁判增加，又有可能降低判决在实体上的说服力，增加当事人对法院裁判的拒斥心理和抵触心理，影响法院裁判的权威，不利于人民接近司法。这显然有悖于设立举证时限制度的初衷。

　　把举证时限定在一审开庭之前对当事人举证能力的要求是很高的，如何保证在有限的时间里收集的证据的质量成为一种隐忧。如果没有一种正当有效的途径和手段来保证当事人收集到涉及案件的有关证据资料和信息，那么当事人再有主动性、积极性也无法及时举证。既然发现真实所需要的证据要由当事人来收集，那么证据法在对当事人举证行为严格规制的同时，也应当为当事人提供能够发现和获得证据的手段，为当事人证明权的实现提供程序保障。在每一方当事人都掌握着对自己有利的证据的情况下，通过双方当事人的举证，即可把案件的真实情况呈现于法庭。但是，能够证明案件事实的证据由对方当事人占有或控制，或者在案外人处的情形也是常有的，因此证据法需要规定从对方当事人、从案外人处获取证据的方法。在西方国家，为了使当事人有可能充分完成举证责任，一般都有相当发达的保障当事人收集证据的制度。1938年颁布的美国联邦民事诉讼规则规定了“发现程序”（discovery），赋予了当事人诸多收集证据的手段和方法，包括口头笔录取证、书面笔录取证、询问书、要求提供书证和物证、身体上和精神上的检查、要求自认。[7]（P435-441）为保障当事人调查证据权利的实现，保障证据调查程序的顺利进行，规则在强调当事人的出示证据义务的同时，也规定了对不协助证据调查的当事人和第三人的制裁措施。[8]（P72-76）

　　我国虽然有法院职权查证制度，但在司法权比较弱的背景下，该制度能否为当事人收集证据提供有力的支持，能否将当事人的举证权利补充到与其举证责任相当的地步，尚存在疑问。但从有利于实现发现真实的民事证据法的根本目的角度来看，有必要重新检讨法院依职权调查取证的范围。例如，对于鉴定和勘验，就应当赋予法官依职权决定的权力，因为鉴定和勘验一般是针对当事人申请调查的物证、书证、视听资料进行的，对是否需要进行鉴定和勘验，法官通常比当事人更清楚、更有发言权，尤其是在当事人本人进行诉讼的场合。[9]实际上，从西方国家民事诉讼法的有关规定来看，将收集和提供证据的责任置于当事人，并不意味着法院在任何情况下对证据的收集均应采取消极无为的态度。日本现行民事诉讼法就允许法院在一定情形下依职权调查证据，这些情形包括：法院为了弄清诉讼关系，可以命令进行勘验或鉴定，法院在进行证据调查时，必要时可以委托鉴定，法院可以委托官厅、公署、学校等进行调查，法院可以依职权对当事人本人进行询问。[10]（P330）在德国除证人这类证据外，法院也可以不经当事人申请依职权收集证据。[11]（P125）法国新民事诉讼法不仅规定法官在其认为必要时可以亲自到现场进行勘验，有权命令鉴定，还赋予法官为查明事实真相依职权传唤证人的权力。（注释3：参见法国新民事诉讼法法典第179条、第218条、263条。达维在比较英国法与法国法时，也特别提到法国新民事诉讼法加强了法官的职权，规定法官为查明案件事实，可以依职权传唤证人。见[法]达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第78页。）我国台湾地区的民事诉讼法不仅允许法院在必要时可委托机关、学校、商会等调查证据，还授权法院在“不能依当事人声明之证据而获得心证，为发现真实认为有必要时，得依职权调查取证”。[12]

　　三、证据的固定与争点固定制度的缺失

　　从诉讼理论上讲，固定证据与固定争点是分不开的，只有争点固定了，当事人的举证范围才能确定，固定争点是固定证据的前提。举证时限制度要求当事人在特定的时间完成举证，实现证据的固定，但《证据规定》没有确立作为固定证据前提的争点固定制度。对当事人来讲，可以在法庭审理终结前随时提出新主张，有了新主张必然有新证据，如果主张未被固定、争点不明确，就很难实现证据的固定。对法院来讲，争议焦点的确定是法院行使审判权解决案件的逻辑前提，如果争议的焦点不明确，法院就找不到案件纠纷的症结，就难以判断案件事实，并因此而难以使用法律化解纠纷。可见，争点的明确处在民事诉讼程序的核心位置。[13]因此有必要建立和完善确定争点的相应程序。确定争点与固定证据最终都有待于修改民事诉讼法，建立专门的审前准备程序，但还必须同时完善现行的诉答程序。

　　诉答程序具有整理争点的功能，（注释4：当然诉答程序不能完全解决固定争点的问题，诉答程序的主要功能在于启动诉讼，其次才是整理争点，过多地寄希望于诉答程序整理争点是不现实的，需要通过建立预审制、审前会议等制度来实现整理争点的目的。陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期。）而我国目前的诉答程序是不完善的，缺少强制答辩制度。《证据规定》虽然在第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但并没有规定被告不在答辩期届满前提交答辩状的法律后果。司法实践中被告往往在举证期限届满时才提交，有的甚至不提交答辩状而仅提交证据，使原告无法明确与被告的争议焦点。被告向法院提交的答辩状是被告针对原告诉状提出的反驳，从中展现了争议焦点。如果被告在举证期限届满时或在开庭时才提交答辩状，原告不知道对方确切的答辩意见，无法决定哪些证据该举，哪些证据不该举，不能固定举证范围，就无法在举证期限内有针对性地举证。等举证完成后，针对对方自认的事实所举的证据完全是浪费，对于对方提出的新的答辩意见，却又失去了举出证据予以反驳的机会，程序上的公正与效率都受到损害。为此应当明确区分被告提交答辩状的期限和被告提交证据的期限，被告提交答辩状的期限应先于被告提交证据的期限，应设置类似于美国民事诉讼中的“诉答程序”和“证据开示程序”的审前准备程序，让双方当事人有针对性地、充分地举证，这样才能达到固定争点与固定证据的目的。

　　举证时限要切实地发挥作用，势必需要被告及时地行使答辩权。因为举证时限制度不仅仅是对原告的拘束，同时还平等地适用于被告。基于保障双方当事人程序权利平等的考量，原告有权利从被告那里获得对等的信息或者与被告享有相同的获取信息的机会，被告的任意答辩权实际上摧毁了举证时限制度乃至集中审理制度的根基，当答辩权的行使对原告的程序权利构成经常性、制度性的损害时，应当通过对被告的答辩权实行程度相当的限制，设为一种有时效和可丧失的权利，或者因滥用而招致制裁（从而补偿对方损失），从而刺激被告及时向对方和法庭公开其主张和信息。如果被告在举证时限届满之后于当庭提出抗辩主张，就会导致举证时限没有意义。未提交书面答辩的一方当事人如果当庭提出积极抗辩，则鉴于被告已超过举证时限，被告无权申请重新指定举证时限；如果系为具有实质意义的消极抗辩（如主张合同不成立、未履行等），从而使原告方有必要重新提交证据，那么原告方有权要求法院重新指定不少于答辩期（15天）的举证时限，而被告对于原告针对这一抗辩提出的任何反驳和证据无权请求重新举证。此外，由于延长举证时效而导致的诉讼迟延和诉讼成本的增加，原告有权向被告索取这一程序的取证费、律师费、误工费等额外费用的赔偿，并可以直接追加为实体请求。[14]

　　四、指定举证期限与商定举证期限

　　《证据规定》第33条不仅明确要求受诉法院应当普适性地为当事人指定举证期限，同时还允许双方当事人自行商定举证期限，但并没有明确指定举证期限与商定举证期限的关系。司法实践中，法院往往在向当事人送达的举证受理通知书和应诉通知书中指定了举证时限，当事人该在何时约定举证时限及约定的举证时限与法院的指定时限的关系没有明确的操作规定，不同的法官可能有不同的做法，使有关举证时限的程序性规定缺乏明确性和可预测性。

　　允许当事人商定举证期限是对当事人程序选择权的尊重，一般来讲，程序选择权以双方当事人形成的诉讼契约为基础，以处分自己依法享有的诉讼权利为内容，是当事人意思自治的鲜明体现。明确当事人享有程序选择权，可以在相当程度上减少各方当事人之间以及当事人与受诉法院之间在行使诉权和审判权的过程中可能产生的冲突，有助于提高诉讼效率，促进诉讼公正。举证期限的确定直接涉及费用制裁甚至证据失权的法律后果，如果该期限是由当事人协商确定，则相对法院指定举证期限来说，更能得到当事人的认同，可以减少法院依职权指定举证期限而给当事人造成的“存疑心理”。但是目前大多数当事人的法律素质差强人意，甚至缺乏基本的法律常识，因此在未聘请律师代理诉讼的情况下往往很难通过协商确定出一个科学、合理的举证期限。

　　法院指定举证期限的最大优势在于法官凭借其法律素养及办案经验，往往更容易为当事人确定一个合理的举证期限，会更加注意提高诉讼效率。（注释5：据《证据规定》第33条，举证通知书随受理通知书、应诉通知书送达时，被告如果不答辩，法院只单方面了解原告的诉讼请求和所依据的事实及理由，对被告的抗辩还一无所知。在这种没有全面了解案情、争议焦点和各方取证难易的情况下，要法院提出一个合理、科学的举证期限也是较为困难的。）但是目前我国法官普遍承受着巨大的办案压力，出于对诉讼效率的天然追求，法官们会尽可能压缩举证期限以避免诉讼迟延。我国的审理期限制度存在一个技术缺陷，就是没有规定法官从最后一次开庭到做出判决之间的时限，在司法实践中，法官在实施举证时限制度时通过自由裁量权，缩短诉答和审理前的准备时间，增加法官自由支配的时间和空间。比如，将六个月法定限期进行分解，留给当事人诉答、审前准备至开庭审理的时间总共不到两个月，而将大部分时间留给法官在开庭之后评议、裁判、制作文书甚至进行非公开性的庭后”补充调查”。就实施效果来看，法官常常要么将指定举证时限绝对化，要么恣意决定和改变时限，使得程序时效制度在实施中出现两个相反效果：一方面促进当事人及时提交事实信息和证据，另一方面也妨碍和限制事实的查明和纠纷的实质性解决。[14]如果因法院对举证期限的指定不甚合理而直接导致当事人无法在既定期限内充分举证，则必然会使得其对法院本身及最终的裁判产生强烈的抵触情绪，当事人通常都会认为自己的“客观事实”摆在这里，只是因为超过了法院指定且并不合理的举证期限才未被采信，因此往往不会就此“善罢甘休”。本级法院告不赢，还有上级法院，上级法院告不赢，还有检察院抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”，从而不利于纠纷的最终解决，甚至不利于社会秩序的稳定。[15]另外由法院指定举证期限也与当前适度弱化法院职权、强化当事人程序主体地位的司法改革背道而驰。[16]

　　究竟是由当事人自行商定举证期限还是由法院指定举证期限，应当尊重当事人的程序选择权，由当事人自行斟酌。毕竟程序选择权的运用，可以使程序制度更加民主化，也可以提升当事人对法院认定事实的接受和信服的程度。如果双方当事人就举证期限的确定方式之取舍难以达成一致意见，则从诉讼经济原则出发，直接由法院指定举证期限。如果双方当事人选择自行商定，那么法院应该另行召集当事人对举证期限进行具体协商。在协商过程中，法院应针对当事人可能缺乏对案件的全面了解以及欠缺法律知识等弱势，对当事人进行相应的指导，尽量帮助当事人确定一个合理的举证期限。因此，我国应在民事诉讼立法中明确规定一审中当事人商定举证期限的优先地位，同时以法院指定举证期限为补充，只有在当事人申请法院指定举证期限的情况下，以及当事人协商的举证期限明显不合理或无法就举证期限达成合意时，才能由法院指定举证期限。

　　注释:

　　[1]黄松有主编.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].中国法制出版社，2002.

　　[2]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].中国法制出版社，2001.

　　[3]宋朝武.论举证时效制度的建立[J].人民司法，2001（6）.

　　[4][德]尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译.法律出版社，2003.

　　[5][意]米科里•塔鲁夫.司法调查和当事人出示证据[J].2001年11月最高人民法院和联合国开发计划署中外民事诉讼比较研究国际研讨会”大会论文.

　　[6]江伟、孙邦清.对我国举证时限制度确立的反思[J].载江伟主编.中国民事审判改革研究.中国政法大学出版社，2003.

　　[7]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼[M].中国法制出版社，2000.

　　[8]白绿铉、卞建林.美国联邦民事诉讼规则•证据规定[M].中国法制出版社，2000.

　　[9]李浩.民事证据法的目的[J].法学研究，2004（5）.

　　[10][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.法律出版社，2003.

　　[11][德]尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译.法律出版社，2003.