限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理

　　关键词: 基本权利/法律保留/基本权利限制

　　内容提要: 与其它国家宪法的概括规定方式不同，德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理，这种差异性处理通过对“法律保留”的不同规定而达成。作为重要补充，《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各个基本权利条款中所涉及的法律保留本身进行了一般性限制。如此复杂缜密的限定模式，与其说是对基本权利的限制，不如说是对限制的限制。正是在此意义上，德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上，为我们提供了良好的示范。

　　一、引言

　　任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的，这一点放置在任何宪政文化下都很容易获得理解。但如果我们仔细观察这些基本权利的限制性规范，却可以发现它们在限制方式、规则构造、位置安排、详略处理上所表现出的巨大差异。以1982年的《中华人民共和国宪法》为例，在第二章自第33条至第50条列举了我国公民的各项基本权利之后，又以第51条作为对上述基本权利的概括性的一般限制，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

　　与这种简明扼要的概括限制方式形成鲜明对照的是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）。首先，在规范构造和位置安排上，《基本法》的立法者舍弃了惯常的概括式限定模式，而选择将对基本权利的限制，放在每一项基本权利规定中进行差异性处理；其次，在限制方式上，与我国基于“公共利益”而限制基本权利的实质方式不同，《基本法》采用法律保留这种形式性标准作为主要限定模式，同时又根据基本权利的属性差异，对法律保留进行了类型化区分；再次，在《基本法》“基本权利”一章的结尾，立宪者又附加了对法律保留的一般性限制作为补充，这一点同样与其它国家宪法中的“基本权利”篇章大都以对基本权利的一般性限制来收尾不同。德国《基本法》的这些复杂设计，在基本权利的限制规范方面，为我们提供了一种视角全新的参考。

　　如果对基本权利的限制条款处置不当，这些条款很容易就会成为公权力机关践踏人权的“合法武器”。如果回溯到二战后《基本法》的立法背景，我们完全能够想像在《基本法》的复杂限制条款中，必定包含着立宪者期望重塑人权保障的良苦用心。但宪法的规范模式与人权保障之间究竟如何衔接契合，德国立宪者是基于何种逻辑对基本权利的限制规范做出如上设计，这些规范设计又能够在多大程度上发挥效用，对这些问题的回答都需要对《基本法》中的基本权利规范进行细致考察。本文希望通过逐层揭示德国复杂的基本权利限定规范，来探讨基本权利的规范模式本身与人权保障功能之间的密切关联，并期望由此为我国带来启示。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、《基本法》以法律保留作为基本权利的主要限定模式

　　任何基本权利限制理论的出发点都在于：个人并非独立存在的个体，而是生活在共同体之下，与他人有着密切关联的个体。“为使共同体下的每个人都能获得良善的生活，基本权利并非不得限制”。[1]因此，在基本权利的发展史上，从未有过将基本权利作为绝对权利的理解，而“限制”本身亦是基本权利体系中不可或缺的概念。

　　（一）法律保留、议会保留与重要性理论

　　与很多国家在宪法文本中以“公共利益”作为基本权利的实质限定基准不同，《基本法》对基本权利的限制大多采用“由法律或基于法律”（durch Gesetz oder auf Grund Gesetzes）这种“法律保留”的经典表达加以规定。[2]“由法律”是指这种限制由法律直接做出，而“基于法律”则主要指行政机关须有法律的具体授权，才能对基本权利进行限制。[3]据此，法律成为基本权利的限定工具（Begrenzungsinstrument），[4]而宪法也将限制基本权利的保障范围、形成基本权利、使基本权利具体化等权限专门地分配给了立法机关。

　　对基本权利的限制只能由法律做出，行政对基本权利的干预必须具有法律的明确授权，这一要求是19世纪公民为对抗行政专制而提出，其实质是通过将某些事项保留给立法，而禁止行政染指。宪法将限定基本权利的权限保留给法律的理由主要在于：议会由人民代表组成，只有经议会立法对权利做出的限制，才可视为已获得人民的同意，才具有充分的民主正当性。为贯彻立宪者希望藉由法律保留而限制行政机关干预公民基本权利的意图，德国学者大多认为，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法机关按照立法程序，以特定形式颁布的法律，即德国法中所谓的“形式意义上的法律”。“形式意义上的法律”与“实质意义上的法律”相对应，后者除议会立法外，也包含所有抽象的、一般的法律规范。[5]虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令（Rechtsverordnung），[6]如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求——制定法规命令的法律授权必须在内容、目的和范围上足够确定[7]——也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。[8]但这一观点很快被联邦宪法法院在1972年的一份判决中提出的“重要性理论”（Wesentlichkeitstheorie）所否定。根据该理论，立法者“对于基本的法律领域，特别是基本权利行使领域内的所有重要决定，……都应自己做出规定”，[9]因为“一个法治国家的议会民主，只有在立法者对于基础决定自已负责，一个依法律或以法律为基础的基本权利范围侵犯之保留，始具意义”。[10]《基本法》中的法律保留也因此演变成“议会保留”（Parlamentsverbehalt）。

　　但实践中，议会仍有可能通过对行政的概括或是空白授权来逃避立法责任。对此，联邦宪法法院同样通过对“重要性理论”的不断丰富，来强化了这一原则的拘束作用。[11]在一系列判决中，重要性理论被解读为：对基本权利的侵害只能由法律或基于法律而做出；对于侵害基本权利的前提、范围和结果的重要决定只能由立法者自己做出，而不得授权给行政机关；对决定是否重要的判断，应以它对基本权利的影响强度为准，对基本权利的影响强度越大，法律就应越明确和具体。[12]这些阐释不仅确定了法律保留的适用领域，同时对涉及基本权利的法律的规定密度和明确性做出了要求，这也使重要性理论在之后亦成为判断法律规范明确性的重要标准。虽然重要性理论也因太过抽象、不确定、不实用的缺陷而遭到批评，但因其在人权保障的维度下，强化了立法者的责任，引入了对立法的督促，所以至今还是广受德国学界支持。[13]

　　（二）“法律保留”与“公共利益”：形式与实质模式的对比及《基本法》的取舍

　　法律保留将对基本权利的限制交由立法机关处理，这种模式本身并没有为立法机关提供限制的实质裁量基准，而仅强调限制需具备“法律授权基础”的形式要件，因此，这种模式被称作基本权利的“形式限制方式”。[14]这一点和以我国为代表的诸多国家的宪法规范迥异，后者多以“公共利益”这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提，因此是一种“实质限制方式”。这两种限定模式在内在机理上存在明显差异，适用上也各有优劣。

　　“公共利益”标准强调国家对基本权利限制的“目的”的许可性，“法律保留”标准则隐去了这种“目的许可性”，转而寻求限制“工具”的许可性。[15]法律保留原则中内含了对立法者的信任，其本质是将对基本权利的限定权划归议会专属，借此来防止行政与司法对于公民自由的侵犯，而“公共利益”标准则是将国家权力视为一个整体，普遍地为其设定限定公民基本权利的前提要件，在这当中并不区分立法、行政与司法。“法律保留”是宪法将对基本权利的限定授权给法律，法律在此扮演的是一种媒介或工具的角色，宪法由此间接地对基本权利设限，与此相反，“公益标准”体现的却是宪法的直接限制，立法者也因此丧失了广泛的作用空间，因此是“宪法保留”[16]的具体表征。

　　尽管法律保留原则对于立法者的信赖明显值得怀疑，纳粹统治时的“立法不法”也证明这种怀疑并非空穴来风，但“公共利益”标准同样并非毫无瑕疵。作为公法中最具抽象性的概念，除了在利益内容和受益对象上存在很大的不确定性外，公益的内涵更会随着国家职能任务及目标设定的转变而转变。因此，将对基本权利限制的合法要件概括地归纳为“公共利益”，难免模糊空泛。为避免这一概念被虚置，公权力机关，尤其是立法机关就必须持续、不间断地对其内容进行界定和填补，但这一过程又会使公权力机关获得相当的作用空间，如果再缺乏配套的机制性约束或违宪审查的嗣后检验，“公益”很容易就会被公权力机关所滥用。此外，公益标准本质上是个价值命题，对它的厘清和形成最终都必须回溯到价值判断和取舍中。但是如果整体的社会文化缺乏对多元价值的宽容，“公共利益”更被简单地化约为“大多数人的利益”，或是团体主义下的“国家目标”时，这一标准就常常会沦为公权力机关打压和牺牲少数人权利的正当理由。[17]鉴于上述原因，《基本法》最终选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式。

　　（三）《基本法》第2条第1款中的“公益”内容及其适用限制

　　德国立宪者选择以“法律保留”作为基本权利的主要限定模式，因此并未在《基本法》中规定概括性的“公益”限制条款。但如果只是简单比对宪法条文，《基本法》中仍旧包含有在规范方式上与我国宪法第51条具有很大相似性的规定。《基本法》第2条第1款规定，“任何人只要不侵犯他人权利，不违反合宪性秩序及公序良俗，都拥有人格自由发展的权利”。由于德国联邦宪法法院认为，“人格的自由发展”（die freie Entfaltung der Persönlichkeit）并非仅在一般意义上，保障个体在精神与道德层面上的自由发展，它同样也是公民在广义上从事任何活动的行为自由（Handlungsfreiheit）。[18]因此，这一条在德国宪法实践中，常被作为自由权的一般性条款。如果公民的某项行为自由不能纳入其他基本权利的特别保护领域，都可援引第2条第1款。

　　根据该条规定，个体人格自由发展的权利受到三方面限制：他人的权利（Rechte anderer）、合宪性秩序 （verfassungsmäßige Ordnung）以及公序良俗（Sittengesetz）。其中，“他人的权利”较容易理解。对个体基本权利的保障，应不以损害他人权利为限，已是法律的普遍原理。对于“合宪性秩序”，联邦宪法法院将其解释为，“所有在形式上和实质上符合宪法的法律秩序的总和”。[19]而“公序良俗”则被界定为“为了让人在宪法规范内人格自由发展的‘宪法内在伦理’”，[20]立宪者对这一概念的引入，绝非从道德上对个体进行额外要求，而是希望在实定法无法关照到的地方，由这一道德法则发挥效用。[21] 无论是他人权利、合宪性秩序抑或公序良俗都可视作是“公益”的具体表达，因此，这一条款在语词表述上与我国宪法第51条非常相像。

　　既然这一条款被视为自由权的一般性条款，那么其作用是否也如我国宪法第51条一样，是对所有自由权的一般性公益限制呢？这种推导看似合乎逻辑，却未获得联邦宪法法院的赞同。因为如此推广的结果，必定会对所有自由权都不加区别地附上概括性限制，而这又会与下文中将要论及的，立宪者希望藉由对法律保留的差异性处理，而建立起基本权利分层保护模式的意图相违背。有鉴于此，联邦宪法法院人认为，这一条款相对于其他基本权利只具有辅助性（Subsidiarität），它只保障那些未被明确列入《基本法》中的行为自由，其包含的“公益限制”也因此并不具有普遍性，[22]并不构成对其他基本权利的概括性限制。

　　三、《基本法》对法律保留的差异性处理

　　采用“法律保留”的方式对基本权利予以限制并非德国《基本法》首创，这种模式最早可追溯至1787年法国的《人权宣言》。但《基本法》的开创性却在于：立宪者对于法律保留，并非只是在列举完所有基本权利之后再做一般概括，而且将其放在每项基本权利规定中，逐条不同的进行了差异性处理。

　　这种差异性处理与《基本法》对于基本权利限制的区别式立法紧密相关。德国基本权利规范大多都由两部分组成：首先是每项基本权利的保护领域（Schutzbreich），即该项基本权利所涉及的特定领域或保护的特定价值；其次就是该项基本权利的限制要件（Schranken）。[23]通过这种规范构造，立宪者放弃了将基本权利的限制完全交由某项概括性条款来完成的传统做法，而是选择在每项基本权利的保护领域后，分别描述该项权利的限制性规定。而这些个别的、具体的基本权利限制，又是藉由区分不同类型的法律保留来完成的。这种对法律保留的差异性处理，以及对基本权利限制进行个别立法的方式，亦成为德国基本权利条款，尤其是基本权利限制规定中最具特色的部分。

　　（一）简单法律保留、特别法律保留与无法律保留

　　根据规范限定的繁简程度，德国学者将基本权利条款中的法律保留区分为简单法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）与特别法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）。[24]所谓简单法律保留，即基本权利条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，对于法律保留中的“法律”未作进一步限定。属此范畴的，包括第2条第2款第3句规定的生命与身体健康、第8条规定的露天的集会自由、第12条第1款第2句规定的职业自由等。与此相对，特别法律保留则是在基本权利条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求，对该项基本权利的限制应由法律或基于法律而做出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。[25]典型的特别法律保留，例如《基本法》第11条第2款规定的迁徙自由，根据该项条款，对迁徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同时，法律也只能在以下情形下对迁徙自由进行限制：“公民在某地无法获得必要的生活物品，或是共同体会因此而承担特别的负担，或是为了防止对联邦和州的存续以及自由民主秩序产生的紧急危险，或是为了抵抗瘟疫、自然灾害以及不幸事件的发生，以及保护青少年免于无人看管或追究刑事犯罪的需要。”属于特别法律保留的还有：《基本法》第13条第2款至第4款规定的住宅不受侵犯、第5条第2款规定的言论自由等。

　　除了上述两类条款外，《基本法》中还有一些基本权利条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权利称为“无法律保留限制”（ohne Gesetzvorbehalt）的权利[26]。属于“无法律保留限制”的权利有《基本法》第1条规定的“人性尊严保障”、第4条规定的“宗教信仰”、第5条第3款规定的“艺术与学术自由”等。

　　（二）法律保留的差异性处理与基本权利的分层保障

　　如果说，法律保留条款赋予了立法者可以为保护其他更重要的利益，而对基本权利予以限制的权力的话，那么，法律保留的差异性处理显然使立法者的限制权能，在针对不同的基本权利时有了很大不同：在简单法律保留中，立法者所获授权的弹性最大；在特别法律保留中，立法者进行利益衡量的权限，因为宪法的周延规定被大大限缩；而对于那些根本不受法律保留限制的基本权利，立法者的这种权力则被彻底排除了。[27]

　　立宪者虽将对基本权利的限制交由立法处理，但又做出如此的区别安排，主要是基于基本权利属性和特征的差异。在立宪者看来，既然基本权利的保护领域与保护价值各有不同，立法对它们的限制权限也应当有所区别：较之受“简单法律保留”限制的基本权利，受“特别法律保留”限制的基本权利，因为更易被立法的随意性所破坏，所以宪法为其提供的保障强度也应随之加重，立法者虽可对这些权利进行限制，但必需满足权利条款中的各项条件；而那些“无法律保留”的基本权利，如宗教自由、艺术自由和学术自由，从历史观之，就天然具有“保障少数人”的特质，并不适宜由立法所代表的多数民主而决定，[28]因此，宪法为其提供的保障强度也最强。这种对法律保留的差异性处理，使得基本权利因为不同属性，而获得了程度和效果都有区别的宪法保障，《基本法》也因此建构起一个细密周延的基本权利分层保障系统。

　　（三）无法律保留的基本权利与宪法的内在限制

　　对于“无法律保留”的基本权利，因为没有法律保留的适用，所以也就不受国家立法机关的限制。但这些基本权利是否就不受任何限制，是否就会得到宪法的绝对保障，德国学界却普遍对此持反对意见。联邦宪法法院从保障“宪法整体性”和“宪法整体价值秩序”出发，认为这些基本权利仍会受到“宪法内在限制”（verfassungsimmanente Grundrechtsschranken）的制约。[29]“宪法内在限制”的得出，源于对宪法的系统解释方法：宪法应作为内在统一的整体，所有条款之间相互联系、相互协调，对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出，由此，宪法才能获得统一实施。[30]因此，“第三者与之冲突的其他权利，以及在宪法统一视角下，宪法所保障的其他法律价值和秩序，都会对那些不受法律保留限制的基本权利构成限制”。[31]典型的基于相互冲突的权利而对基本权利所作的限制，例如他人名誉权对于言论自由的限制、保护青年对于艺术自由的制约等。

　　与特别法律保留对立法者做出的直接限制不同，宪法的内在限制事实上要求立法者在面对相互冲突的基本权利和宪法价值时，必须进行利益衡量，以判断哪种权利或价值在宪法的价值体系中更值得保护。因此，这种内在限制本质上亦是联邦宪法法院为解决基本权利冲突而创设出的“利益权衡原则”。[32]但为了避免立法者在进行法益权衡时，忽略宪法规定的明白差异，过度挤压那些“无法律保留的”基本权利，联邦宪法法院特别强调，“只有在与第三者的基本权利，及其他宪法层级所赋予、并顾及宪法统一性及其所保障的整体价值秩序的法律价值冲突时，才能例外地对于不受法律保留限制的基本权利进行限制”。[33]而且，基本权利和其他宪法所保障的价值间的冲突，“应依照‘实践调和’（praktische Konkordanz）的原则来解决，也就是说，立法者不得偏重某项价值并使其获得最大程度的维护，而是要使所有的法律价值都能得到最妥善的衡平”。[34]

　　（四）区别式限制与概括式限制的对比与评价

　　《基本法》首创了对基本权利进行区别式限制的立法例，也因此在常见的概括性限制之外，又为我们提供了一种基本权利限制方法的全新参考。区别式限制使立法者在对基本权利进行限定时有了明确的指针，不同的基本权利，可基于何种目的、在何种范围内、以何种方法予以限制，立法者都可在宪法中找到确定的依据。此外，它也使司法机关在判断法律对基本权利的限制是否合宪时，获得了更为具体的审查基准。[35]因此，从立法技术的精细程度看，这种区别式限制是对概括式限制的超越。

　　但立宪者的考虑却并非只是使基本权利规范尽可能地周密完整，经由这样的区分，立宪者首先期望为本质属性各不相同的基本权利提供最符合其特征的保障。在立宪者看来，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本权利在本质属性上的不同，而将其不加区分地全部交由同一的概括性条款予以限定。无论这种概括性条款是实质的“公益标准”，还是形式的“法律保留”规定，都有可能使属性不同的基本权利经由同一的限制而被侵害。[36]因此，宪法并不能对所有基本权利都一视同仁，而必须体现它们在“可限制性上”的差异。其次，法律保留原则使立法者获得了限制基本权利的专属授权，但立宪者亦期望借由更详尽的成文规定来限制立法者，尤其是通过限缩或是排除立法对于某些基本权利的作用空间，而使其不致有滥用宪法授权的可能。在这一点上，立宪者的考虑与下文即将涉及的《基本法》对法律保留的一般限制完全相同。综上，从权利保障角度而言，区别式立法同样体现了立宪者更为周密的思考，而且经由德国法的实践，也的确展示出了良好的作用效果。

　　尽管这种区别式立法例相比概括式限制，可能会有挂一漏万之嫌，而且还欠缺实用性。尤其是联邦宪法法院针对“无法律保留”的基本权利又发展出“宪法内在限制”后，《基本法》的区别限制更被认为丧失了绝对性。[37]但正如任何制度实践都会与最初的目标设定存在差距一样，《基本法》的区别式限制体例虽不是尽善尽美，但它却体现了德国立宪者在保障人权方面所作的持续努力，而且，勿庸置疑的是，它的确在相当程度上克服了概括式限制的缺陷，亦为我们思考基本权利限制问题打开了新的视野。

　　四、《基本法》第19条对法律保留的一般限制

　　法律保留规定将基本权利的限制权力授权给了代表民意的立法者。但立法者也有可能对基本权利滥施限制，“从而使基本权利被彻底排除和掏空”。[38]鉴于此，立宪者期望在《基本法》中构建一种对基本权利的广泛保护，将立法者也纳入到这种拘束之下，[39]以填补形式的法律保留标准留下的漏洞。如上所述，《基本法》已通过对法律保留的差异性处理，对立法者的裁量权进行了不同的限定甚至剥夺，但立宪者并未止步于此。在《基本法》“基本权利”一章的结尾，第19条第1款与第2款又对上述所有法律保留条款进行了一般性限制。这些一般限制主要包括：个别立法禁止、指明条款要求和本质内容保障。而它们亦为法律保留作为基本权利限制的一般规定模式添加了实质性补充。

　　（一）个别立法禁止（Verbot von Individualgesetzen）

　　根据《基本法》第19条第1款的规定，“当某项基本权利由法律或基于法律而受到限制时，此项法律必须适用于所有人，而不能只针对某些人。”德国学者将此项条款称为“个别立法禁止”。[40]个别立法禁止要求限制基本权利的法律必须具有“抽象性”，适用该法律的当事人与事项都具有“不可确定的数量”。[41]个别立法禁止的原因，在于杜绝区别立法可能造成的特权或歧视现象。在此意义上，这一原则事实上已经包含在《基本法》第3条“平等权”的应有之义中。联邦宪法法院将这一条款限缩解释为，“禁止立法者从众多相同性质的事实中，选出一个个案，恣意地将其列为例外规定之对象”。[42]根据联邦宪法法院的判决，属于区别立法的包括：某项法律以一个或数个特定的公民为规范对象，或者尽管该法律强调其针对对象为抽象的一般人，但其真实意图或实质效果却是针对特定的少数人。[43]但是，“如果某项法律根据其规制内容，只适用于某类行为中的一种情形，由此，基于规制内容基础而产生的，规则只适用于单一事项的情形，则不属于区别立法”。[44]

　　这一原则虽然是德国宪法的创见，但其实践效果却相当有限，原因之一在于，它并不能阻挡立法者将所欲规范的具体个案，包装于“抽象规范”的外表之下；[45]之二则在于，德国一直有制定“具体措施法”（Massnahmegesetz）的传统，而这种立法就是采取具体措施来达成特定目的的特殊法律形式。尽管反对声浪甚巨，但联邦宪法法院却并不认为这种立法违背了宪法的个案立法禁止。[46]

　　（二）指明条款要求（Zitiergebot）

　　基本法第19条第1款第2句还明确规定，当法律对某项基本权利做出了限制规定时，必须指明所限制的基本权利条款。指明条款要求的意义首先在于对立法的“警示功能”（Warn- und Besinnungsfunktion）。[47]对基本权利条款的指明要求，科以立法者在立法中必须明示该项法律是否限制了公民基本权利的义务。立法者因此必须在立法中权衡所有相关的因素，并考量其立法可能对基本权利产生的实际效果。从这个意义上说，“指明条款要求”对于立法者主要是一种“精神上的限制”。[48]这一要求的另一意义是对法律适用和法律解释的“明确化功能”（Klarstellungsfunktion）。[49]行政和司法因为立法的明示，在法律适用和法律解释过程中有了具体的指引，不至于因为偏离而对基本权利产生消极影响。亦有学者认为，除上述功能外，指明条款要求对于公民还具有告知意义（Informationswert）。[50]但新近的很多学理认为，“指明条款要求”在实务上的保障效果并不明显，联邦宪法法院几乎很少引用这一规定，而且引用时，亦认为“只要未修正或回避已经生效的限制基本权利的法律，就符合‘指明条款要求’的规定”。[51]

　　（三）本质内容保障（Wesensgehaltsgarantie）

　　对法律保留更重要的限制，在于《基本法》第19条第2款规定的“本质内容保障”。根据该条款，“基本权利的本质内容，在任何情形下都不能被侵犯。”如果说个别立法禁止与指明条款要求都明显侧重于拘束立法者的话，基本权利的本质内容保障则针对所有的国家公权力。[52]不仅立法者在其限制基本权利的立法中，应保障基本权利的本质内容不被触动，行政与司法也同样负有保障基本权利本质内容的义务。而且，根据该条款的文字表述，本质内容保障不仅针对基本权利的限制，在对基本权利的内容进行具体界定和规制时亦应予以贯彻和落实。[53]

　　但基本权利的本质内容（Wesensgehalt）究竟又是什么？对这一问题的争论从未停息，德国学者卢曼曾戏谑地说，“本质的本质是不可能获知的”。[54]联邦宪法法院最初给出的答案是：基本权利的本质内容是法律在做出对该项权利的限制性规定时，必须保障的该权利的核心要素及其价值。而这种不可侵犯的核心要素究竟为何，应当从每项权利在基本权利体系中的特殊位置和所占比重中获得。而且，对于基本权利的核心要素不能一概而论，必须在个案中进行具体判断。[55]

　　联邦宪法法院上述界定的实际意义究竟有多大，学界并未给予过高评价。但这种将对基本权利的本质内容放置在基本权利体系内进行理解的方法，却为之后的司法解释打开了新的视野。如果对照语词表述会发现，本条款的规定与《基本法》第1条第1款“人的尊严不受侵犯”几乎如出一辙。[56]而在《基本法》中，人的尊严（Menschenwürde）亦被作为核心价值予以强调。在此意义上，所有的基本权利都应视为是人的尊严在不同领域的实现手段，所有的基本权利也都应以人的尊严为其保护核心。因此，人的尊严具有整合所有基本权利的特性，也是所有基本权利的本质。联邦宪法法院发现了这一点，在其后著名的Bodenreform判决中宣称，“基本权利本质内容的不可侵犯与人的尊严的不可侵犯密切相关”，[57]任何对于基本权利的限制都不能侵犯其人的尊严内涵。但人的尊严是德国《基本法》中极其不确定的概念，其具体内涵只能从康德的道德自律思想获得价值填补[58]：康德将每个人都视做是具有精神道德自律本质（geistlich-sittliches Wesen）的个体，因此其享有在自我意识自决下的自由与权利，而人的尊严正是这种理性主导之下的自我确定。每个人在道德上都和其他人具有同等重要的价值，应被予以同等的尊重，每个个体都是自己独立的目的，而不是达成其他目的的中介或手段。[59]“如果基本权利享有主体被视为国家行为客体，而导致基本权利限制程度使得这项基本权利对于享有主体毫无作用时，基本权利的核心就已受到侵害”[60]。

　　这种以“人的尊严”为基本权利核心的实质观察方式，虽然使《基本法》“基本权利”一章首尾呼应，相互衔接，但由于过度抽象，所以也未获得学界的热烈回应。联邦宪法法院之后虽然又主张将“本质内容保障”理解为，“应保障公民至少保有最基本的内核，而不至于丧失殆尽”，[61]但这种方法仍旧没有克服界限不明确、适用性差的缺陷。鉴于此，联邦宪法法院最终放弃了从实质角度对基本权利“本质内容”的解释方式，转而寻求另外的方法。

　　（四）比例原则对本质内容保障的补充

　　与将基本权利的本质内容回溯到“人的尊严”这种实质观察方法不同，以莱尔歇为代表的德国学者主张引入“过度禁止”（Übermassverbot）作为是否构成对本质内容侵害的形式判断基准，[62]而这种方法因为更精确明晰也很快就赢得联邦宪法法院的赞同。过度禁止即比例原则（Verhältnissmaessig），这一原则包括三个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，国家采用的限制手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜，即当国家采取某种措施来达到所期待的结果时，该措施应当是可以达到目的的，所谓“特定目的与手段之间的适宜性”；第二，这些限制方式和手段对于该目的的达成必须是必要的，即国家所采用的手段应当是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的，所谓“手段的最小侵害性”；第三，则是手段相对于相关法益的均衡性和合比例性，所谓“狭义的比例原则”。[63]在这三项子原则中，最大的难题在于对第三项“均衡性”的确认。联邦宪法法院的判决对这种均衡性做出如下阐释：“一个对基本权利妨碍的牺牲，不得与一般性所欲达成的效益之间不存在任何关联，这项措施对于基本权利的权利人，不得产生过度负担，此措施的做出应当对基本权利的权利人具有期待可能性（Zumutbarkeit）”。[64]

　　比例原则的普遍运用，甚至使德国学者认为，德国基本法第19条第2款的“本质内容保障”已经在司法实务中不具任何意义。[65]这个判断虽然过于绝对，但至少从联邦宪法法院的判决来看，自上世纪70年代末以来，比例原则的确取代了“本质内容保障”的位置，成为对法律保留的最重要限制，而法律保留在实务上亦转变为“合比例的法律保留”。[66]

　　五、德国基本权利限制规范的内在机理：对基本权利限制的限制

　　综上，德国《基本法》为我们展示出一种相对复杂，但却逻辑严密、细致有序的基本权利限定模式。如果将其与我国宪法的概括性限定相对照，《基本法》在此问题上所表现出的谨慎就更显突出。德国立宪者为何舍弃惯常的简明扼要的规范方式，反而诉诸如此繁复的限制模式？要探究其背后意图，仍需首先回溯到“基本权利限制”问题的核心。

　　（一）作为“合宪性理由”的限制与“限制的限制”的必要

　　基本权利为公民构筑起了一个自由的私人领域和生活空间，但也允许国家出于公益或其他价值的考虑而对基本权利予以干预。从这个意义上说，宪法所规定的基本权利的限制要件，正是国家侵入私人领域的合宪性理由（Rechtsfertigung）[67]。在具备这些要件时，公权力介入公民的私人领域被认为是为宪法所允许的，是对“基本权利的合宪干预”；反之，如果国家并不具备这些“阻却违宪事由”，其干预就会被评价为违宪。德国联邦宪法法院在审查国家权力是否构成对公民基本权利的侵害时，也是遵循这一思路：首先，确定国家行为是否涉及某项基本权利的保护领域；其次，判断这项基本权利是否受到了真正侵害；最后，再比对宪法去探求，这些侵害是否具备阻却违宪的事由。[68]

　　由此，宪法的基本权利保障条款与限制条款之间便构成了一种“原则——例外”的逻辑关联：宪法原则上保障公民的基本权利，但也例外地允许公权力机关对基本权利予以适度干预。但宪法的这种例外授权不可避免地又会导出如下难题：如何避免这些限制最后不至演变为对基本权利的过度干预和侵害？无数的人权实践已经证明，如果对基本权利的“限制”本身不加任何限制，允许公权力用限制的方式，广泛地掌控公民的基本权利，势必会导致公民的基本权利被过度侵害，甚至是被排除和掏空。正因如此，任何对基本权利的限制都应被认为同时伴随有“限制的限制”的必要。而在此意义上，那些作为“合宪性理由”存在的基本权利限定条款，也不应仅被简单地理解为是对公权力的授权，而应同时被认为是对公权力的限制。[69]公权力惟有具备宪法规定的合宪性理由，才可干预公民的基本权利，如此的逻辑顺序才真正符合限制条款的本质内核和目标指向。

　　既然这些限制条款应当兼具对基本权利的限制予以限制的功能，那么接下来的结论也显得完全合乎逻辑：基本权利限制条款规定的越概括简单，则国家受到的羁束就越少，国家的作用可能就越大，而由此对公民基本权利造成侵害的危险性也会越强；反之，基本权利限制条款规定的越精细复杂，则国家干预须具备的合法性要件就越多，其作用可能就会越小，而宪法对公民基本权利的保障程度也会越高。在这一思路下，我们重新来认识《基本法》中的基本权利限定条款，就会深刻体会出，德国立宪者之所以详述每项基本权利的限制性要件，并设计出如此复杂细密的基本权利限制模式，与其说是对该项基本权利的限制，毋宁说是“对限制的限制”（Schranken-Schranken），也就是说，这些条款的真正指向并非作为基本权利享有者的公民，而是作为基本权利义务人的国家公权力。立宪者的良苦用意，绝非告知公民在拥有或行使该项自由时应予遵守的界限，而是对公权力可能对基本权利施加的限制本身施以一定的限制，由此才使《基本法》中关于基本权利的种种美好规定，不致因为实践中公权力机关滥施限制而最终落空。

　　（二） “限制的限制”的逻辑

　　既然《基本法》中的基本权利的限制条款，其本质是对权利限制的限制，那么接下来需考察的就是立宪者应该循着何种逻辑机理，来设计这些限制条款，以达成对权利限制予以限制的目的。如上所述，《基本法》将对基本权利的限制通过“法律保留”的方式交给立法机关，这样的模式符合法治和民主的一般要求——对基本权利的限制必须交由作为人民代表的议会做出，公权力对基本权利的干预必须具有形式法的授权基础。法律保留避免了“公共利益”标准所具有的过于宽松的缺陷，但它仅提供了从形式角度检验国家限制基本权利是否适法的一般标准，并不包含对法律所欲追求的目的的实质约束。这一点是迷信形式法治的通病——公权力干预基本权利只要具备法律授权基础即可，至于法律的实质内容究竟如何则在所不问——也是将法律保留作为基本权利的唯一限制方式所无法克服的问题。

　　正如民主亦有其局限，对于议会通过多数决程序所制定出的形式法律的理性，我们亦不应给予过高的评价。如果不加任何限制地将对基本权利的限制完全交由立法处理，就极有可能造成立法者披着“合法外衣”侵害公民基本权利，尤其是通过多数决剥夺少数人基本权利的惨剧。魏玛宪法的实践已经为此提供了足够证明。基于对“民意代表”的信任，魏玛宪法将基本权利的命运完全交托在立法者手中，可如此的放任最终却导致纳粹践踏人权的惨剧。因此，在起草德国《基本法》的海伦基姆湖（Herrenchimsee）制宪会议上，关于“对基本权利的限制，以及基本权利经由立法权予以限制的界限问题”就一直是与会者热烈讨论的话题。鉴于之前的教训，与会者一致反对将对基本权利的限制完全保留给立法者，而主张在新宪法中强化对立法者的限制。在制宪会议最终所议决的制宪原则中，就包含了“只要基本法允许基本权利可由法律来加以限制，就必须同时规定此种限制不可剥夺基本权利的本质部分”[70]的要求。这一要求的目的正如卡尔·施密特所形容，“就是为了防止与警告民主宪法，与作为其基本精神的基本权利被立法者所破坏和掏空”。[71]

　　基本权利的内容不能任由立法者处置，这一思想同样与德国二战后对立法绝对主义的放弃，以及认为立法者同样受基本权利拘束的理念相辅相成。战前的德国因受法律实证主义的强烈影响，其法治呈现出极为狭隘且形式化的倾向，整个社会弥漫着对制定法的盲目迷信。这种迷信使立法者获得了充分的“形成自由”。基本权利只能约束行政权，而不能约束立法者的观点成为魏玛时代基本权利理论的通说。但这种不对立法进行任何设限的立法绝对主义，却引发了纳粹统治时的“制定法不法”。民主的多数决也应有其界限，立法权同样应受宪法的自由、民主、法治的价值秩序的约束——这些二战后人们的深刻反省都促使德国开始由形式法治迈向实质法治。而作为实质法治的核心，基本权利构成了立法所代表的民主多数决最重要的界限。立法不仅不再拥有任意处置基本权利的“形成自由”，相反还必须受其约束，这一思想同样明确地落实于战后的德国宪法中：《基本法》第1条第3款即宣称，“所有基本权利都应作为直接有效的法，而约束所有国家权力”，立宪者期望“通过将对基本权利的限制从立法者手中适度剥夺，来保障民主的多数决在法治国下的理性与可控制性”。[72]

　　基于这样的思考，《基本法》的立法者并不认为对基本权利限制设置了“法律保留”的要件后就科以高枕无忧了，他们还期望在宪法中为公民的基本权利提供更为妥善的保障，尤其是能够防御来自立法者侵害的保障。这种更近一步的保障一方面表现为根据基本权利的属性而对法律保留的差异性处理，另一方面则表现为“基本权利”一章末尾处对法律保留的一般限制——个别立法禁止、指明条款要求，以及最为关键的实质内容保障。法律保留的差异性处理以及对基本权利的区别限制，使属性和特征不同的基本权利不会经由同一的概括性限制而被侵害，尤其是使那些在人类历史进程中，特别强调“保障少数人”特质的基本权利，例如宗教信仰自由、学术自由和艺术自由等，免于沦为群情激愤、毫无理性的多数决任意剥夺和践踏的对象。而本质内容保障则使基本权利不会因为立法限制而被彻底排除或是掏空，其精神正如曼戈尔特（Mangold）在制宪会议中所言，“立法者虽可以经由宪法授权来制定法律或经由法律来限制基本权利，但绝非允许其可以对基本权利的本质部分进行侵犯”。[73]上述设计极大程度上汲取了魏玛宪法对公民基本权利保障不足的缺陷，创造出了一个广泛的、不受国家无限度支配的基本权利保障体系，这在人类宪法史上亦可谓是一次伟大的创造。

　　六、对中国宪法的启示

　　综上，《基本法》在基本权利限制规范方面的层层递进让我们深刻体会德国立宪者在保障人权方面的良苦用心，而这些理性设计也使《基本法》至少在规范层面最大限度地避免了公权力对基本权利的侵害。德国立宪者如此的缜密谨慎的思考虽然更多地是源于对纳粹统治践踏人权的反思与矫正，但它对于其他国家亦具有相当的借鉴意义。

　　（一）以“限制的限制”作为基本权利限制规范的本质

　　在基本权利限制方面，《基本法》提供给我们的首要启示在于：任何对基本权利的限制都同时伴随有“限制的限制”的必要，因此，宪法中有关基本权利的限制性规范，不仅应着眼于如何对公民基本权利的行使设限，更应着眼于如何对这些限制本身施加限制。而无论是将基本权利限制条款的本质定位为对“限制的限制”，还是在规范构造和目标指向上，以公权力为规制对象，通过周密细致的设计，使基本权利限制条款有效发挥对公权力的防御功能，德国《基本法》在这些方面都为我们做了良好示范。反观我国宪法规范与理论，“对基本权利的限制本身施加限制”似乎从未被作为限制规范的核心问题予以强调。学理上对于基本权利限制规范的认知和理解也大多止步于，限制是宪法基于个体的社会连带性，以及为了公共利益等更高价值而对基本权利的合理限定，限制主要与作为基本权利享有者的公民相关，是公民行使权利的界限。[74]这样的认识一方面导致我国宪法在设计基本权利限制规范时，目标指向完全集中于公民，这一点从宪法第51条的语词表述中即可感知，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；另一方面也没有为基本权利限制规范的宪法解释提供清晰导向。除了模糊的“公共利益”概念，公权力机关究竟应具备何种前提、基于何种目的、在何种范围内才能对基本权利予以限制，不仅无法从宪法规范中直接探知，同样也不能借助于相对成熟的基本权利限制理论。最重要的是，因为缺乏对“限制的限制”这一理念的深刻体察和规范落实，宪法基本权利限制条款的作用还仅仅停留于对公民基本权利应受公益限制的宪法宣示，以及对公权力机关可基于公益而限制公民基本权利的概括授权，其本应具有的针对公权力的防御功能并没有得到有效地发挥。此外，基本权利限制理论也同样因为缺乏核心价值支撑而无法系统完整地建构，即便很多学理研究也倡导通过参考和借鉴国外相关立法例，例如：强化法律保留、明确公益标准、吸纳利益比较原则以及比例原则等，来完善我国的宪法规范和相关学理，但如果不首先树立限制的本质在于对“限制的限制”的核心理念，并将这些具体制度都放置在这一理念之下去理解和归纳，这些参考和借鉴的效果必定相当有限。

　　（二）规范设计与实质目标达成之间的密切关联

　　《基本法》的基本权利限制规范为我国宪法带来的另一启示在于：基本权利限制规范的理性设计对于宪法目标的实现同样具有强大助力。保障权利是现代宪法的必要目的，这一点勿庸置疑，但如果宪法对基本权利的保障还仅限于政治性宣示和列举，并不考虑规范本身的理性设计，那么，所有的宣示和列举都将只是徒具骨架而缺乏内在逻辑与生命力的苍白语句，在面对公权力侵害时非但毫无招架之力，甚至会有被公权力利用之虞。在这一点上，《基本法》正是汲取了魏玛宪法的深刻教训，而它在基本权利限制条款的设计上所表现出的细致缜密，也的确让我们看到了规范设计与实质目标的达成之间的密切关联。

　　对照德国《基本法》的步步为营与层层递进，我国在基本权利限制条款设计上的简略疏陋就愈发明显。除了偶尔散见于部分基本权利条款中的“特别公益”内容外（例如第40条，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”），宪法完全将限制问题交由第51条予以概括规范。限制条款的过度简单化不仅使我国的宪法无法建构起如同德国一般缜密的基本权利体系构造，无法为我们在理解基本权利限制问题，以及检验公权力机关对基本权利的限制是否合宪时，提供可以参考的思考框架，同样为公权力借由宪法规制的疏漏，而过度干预公民基本权利创造了可能性。这表现为“公权力只要为公益考虑，就可限制公民基本权利”的认识。宪法第51条所包含的限制内容既未考虑基本权利属性之间的差异区别，又缺乏对基本权利本质内容的核心保护，也因此使宪法为基本权利所提供的保障强度大大削弱。要克服这种宪法规范过度简单化的弊病，就必须严肃慎重地对待基本权利规范、缜密细致地进行制度设计。[75]德国法的经验无疑在这一点上带给我们重要的参考和启发。

　　（三）跳出概念窠臼吸收德国法的制度成果

　　如果我们跳出狭隘的概念窠臼就会发现，除了上述两点重要启示外，德国《基本法》在基本权利限制规范方面的诸多制度成果同样对我国具有相当的借鉴意义。

　　1.更新和扩充宪法第51条的“概括公益条款”，并辅以法律保留原则作为补充。我国宪法的基本权利限制主要由第51条的概括公益条款来完成。但如上所述，公益概念因其自身的不确定，在解释与适用时都会给公权力机关留下相当的作用空间，因此，如何克服公益条款的弊病，就成为我们须慎重考虑的问题。事实上，《基本法》虽然回避了概括性的公益条款，但公权力机关可基于公益限制基本权利的思想，同样渗透于基本权利的诸多条文中，例如，在特别的法律保留中，有关法律应满足何种前提要件、追求何种目的始可对基本权利予以限制的规定，都可视为德国立宪者明定的“特别公益”内容。德国基本权利学理中亦包含大量关于如何使用公益条款对基本权利进行合理限定的讨论，这些都可以为我们提供参考。而其中，最具价值的观点就是对“公益限定”的重新定位。同样因为“限制的限制”的思考模式，在联邦宪法法院看来，“公益条款”也已不再只是对公民的“单项限制”，而兼具既对个人自由设限，又同时约束公权力机关的交互效果（Wechselwirkungen）。[76]这一理论为我们更新和扩充宪法第51条提供了重要启发。在此思路下，宪法第51条并不能简单地被视为宪法的限制授权，公权力机关虽可援引这一条款，但却不能以此为由完全否定或掏空基本权利，也就是说，此项条款必须在保障公民基本权利的精神下得到理解和适用。在重新确定了第51条的规范方向后，接下来须面对的问题就是，如何使“公益”条款真正发挥对公权力机关的约束作用。对这一问题的解决，首先有赖于宪法解释对于公益内容的不断填补和明确，以避免其过于概括和空泛的弊端。但公共利益会随社会变迁而更迭，因此，与其去探求一个稳定的、放之四海而皆准的概念内容，倒不如去完善公益得出的过程、步骤和程序。德国的宪政经验已证明：何谓公益应“放置在多元宽容的社会文化下，通过某种理性的、公开的、可相互竞争的程序而得出”。[77]

　　但仅以宪法第51条的公益条款作为基本权利限制的依据，并希望借由这一条款同时约束公权力机关，仍显不足。既然我国《立法法》已经引入了法律保留原则，那么未尝不可将其同样纳入基本权利的限制模式下，以弥补公益条款的不足。但《立法法》中涉及公民基本权利的法律保留仅适用于对政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、以及对非国有财产的征收，要将其作为基本权利限制的一般规定，其范围就必须扩张至所有的宪法基本权利。如果法律保留可作为我国基本权利限制的基本要求，那么，德国法中关于法律保留中的“法律”只能是立法机关制定的法律，[78]确定法律保留范围的重要性理论，法律限制不能影响基本权利的本质内容等具体成果都可以在我国宪法实践中借鉴。

　　2.发掘特定基本权利条款中的特殊限制，建构基本权利的分层保障系统。德国《基本法》选择根据各项基本权利的属性差异，而对基本权利的限制进行差异性处理，并由此建构起基本权利的分层保障系统。我国宪法虽然在体系安排上采取概括式限制方法，即“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这些公益限制毫无例外地会及于所有的基本权利，但在一些特定的基本权利条款中，我们同样能够观察到，宪法似乎通过附加在这些条款中的特别公益要求，而为这些基本权利提供了特别的保障。例如，宪法第40条，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”，在这当中，“国家安全或追查刑事犯罪的需要”，可看作是宪法允许对此自由进行限制的“特定公益理由”。此外，根据本条规定，惟有公安机关或检察机关可对此权利予以限制，且其限制时必须依照法定程序，限制方式也只是“对通信进行检查”。这些规定都与《基本法》中的特别法律保留颇为相似，我们似乎可以就此认为，宪法为公民的通信自由和通信秘密提供了较其它基本权利更严格的保障。与此类似的还有宪法第37条，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，这一条亦对可限制公民人身自由的公权力机关以及法定程序进行了特别规范，加之《立法法》有关“限制人身自由的强制措施和处罚”只能由法律来作出的规定，公民人身自由同样获得了宪法更高强度的保障。我国宪法作出特别限定的原因，或许同样是基于这些权利更易受公权力侵害的属性，但这些只是偶见于宪法中的几处特殊限制，尚不足以构建起如德国《基本法》一样严密的基本权利分层保障系统。但参考德国采用区别式立法的做法，而对我国宪法基本权利条款中的特殊限制重新进行挖掘，并通过宪法解释区分基本权利的属性特征和保障程度，强化宪法对某些基本权利的特别保障，无疑可以为未来更周延的基本权利保障系统的建构提供基础。

　　3.在宪法解释中引入“宪法内在限制”以及“比例原则”。“宪法内在限制”是德国联邦宪法法院为解决无法律保留的基本权利的限制问题而提出的理论，但其本质却是在宪法整体秩序下，对发生冲突的基本权利进行利益衡平、以寻求实践调和的思考模式。因此，如果我们跳出概念窠臼，完全可将这一原则及其具体内容扩张适用于所有关于基本权利冲突，以及基本权利和宪法其它价值冲突的问题解决中。同样作为基本权利冲突的解决方法，比例原则自上世纪70年代起，在德国基本权利限制问题上获得广泛适用，甚至大有取代“本质内容保障”之势，而这些实践经验亦值得我国采纳。尽管因我国尚未建立违宪审查制度，比例原则还无法为司法直接援引，用来检验公权力机关对基本权利的干预是否适度，但它却能够为立法对基本权利的界定、规制和限定提供具体的裁量基准。此外，在宪法解释中引入比例原则，也可以避免因宪法第51条的扩张适用，所导致的公权力机关作用空间过广的弊端，并达到与德国基本权利本质内容保障相似的，防止立法通过限定而彻底否定或掏空基本权利的效果。

　　注释:

　　[1] Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第17页。

　　[2] 《基本法》第2条第2款第3句，第4条第3款第2句，第8条第2款、第10条第2款第1句，第11条第2款第1句，第12条第1款第2句，第14条第1款第2句。

　　[3] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.285.

　　[4] Peter Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht,2.Aufl.1999,S.153.

　　[5] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck. 1999, S.536.

　　[6] “Rechtsverordnung”在德国法中是由行政机关在法律授权下制定的法律规范，制定主体包括政府、部长和行政机关。“Rechtsverordnung”一词在译成中文时有一定困难，因为德国法律体系构成的特殊性，对其翻译如果没有考察其德文的具体内涵，而只是观察它的字面含义，就很容易造成误解。台湾学者将其译为行政命令，但在大陆地区“行政命令”从其字面含义来看，很难看出抽象性、规范性特征。如果译为“行政法规”，又会与我国法律体系中的行政法规产生混淆。高家伟将其译为“法规命令”，本文采此译法。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。

　　[7] 这一条款在德国法上被称为“授权明确性”条款。其目的是为了防止立法者通过空白或是概括授权逃避立法责任，从而使行政僭越立法的位置。

　　[8] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.285.

　　[9] BVerfGE 61, 260/ 275; 88, 103/116.在很多中文译着中，这一理论又常被译为“重大性理论”。

　　[10] BverfGE33,303（346）.

　　[11] Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Mueller Verlag, 2004, S.62.

　　[12] BVerfGE 49,168/181; 59,104/114; 86,288/311.

　　[13] 我国在2000年的《立法法》中同样引入了“法律保留”理念，但由于实践时间尚短，对于保留范围的具体界分与解释适用，仍缺乏相关的理论予以说明，因此，德国的“重要性理论”对于我国也有相当的借鉴意义。

　　[14] Robert Alexy, Theorie der Grundrecht, Frankfurt/M,1996, S.639,

　　[15] 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第186页。

　　[16] 参见法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版社2010年版，第183页。

　　[17] Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.301.

　　[18] BVerfGE 6, 32, 37f. 这一条款的作用可与1789年法国《人权宣言》第4条“只要不损害他人，每个人都有充分的行动自由”相类比，德国立宪者最初也是选择了与此相似的表达，但为避免缺漏，最终还是将本条修订为“公民人格的自由发展”，但保护领域并未因此而限缩。

　　[19] BVerfGE 6, 32,37.

　　[20] Vgl. Erbel, Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte, Berlin 1971, S.261.

　　[21] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.288.

　　[22] BverfGE 30，282（236）；58，358（363）.

　　[23] 对德国基本权利规范模式的具体分析可参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第16—29页。

　　[24] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.61.“特别的法律保留”常常也被意译为“加重的法律保留”，参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第203页。

　　[25] Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.61.

　　[26] Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.61.

　　[27] 参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第22页。

　　[28] 参见许育典：《宗教自由与宗教法》，台湾元照出版社2005年版，第29页。

　　[29] BVerfGE 28, 243, 261.

　　[30] Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.44.

　　[31] BVerfGE 28, 243, 261.

　　[32] 参见许育典：《宪法》，元照出版社2006年版，第153页。

　　[33] BVerfGE 28, 243,（261）.

　　[34] BverfGE 93,1(21);97,169(176).

　　[35] 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第203页。

　　[36] Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.771.

　　[37] W.Schmidt, Der Verfassungsvorbehalt der Grundrechte, AoeR 106,1981, S.151.

　　[38] 参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第105页。

　　[39] Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.591.

　　[40] 参见Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.594；Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.286；Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.152.

　　[41] Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.716.

　　[42] BverfGE 25,371(399);85,360(374).

　　[43] Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.72.

　　[44] BVerfGE 85,360,374.

　　[45] 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），元照出版社2002年，第232页。

　　[46] Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第35页。

　　[47] Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, C.H.Beck 1996, S.594.

　　[48] Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第36页。

　　[49] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.286.

　　[50] Menger, Grundgesetz Kommentar,Heidelberg, 1999, S.142.

　　[51] BVerfGE35,185(189);61,82(113).

　　[52] 参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第23页。

　　[53] Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.153.但联邦宪法法院在此问题上却表现出相当的不一致。它首先在一起案件中，否认实质内容保障对于界定“职业活动”的适用（BVerfGE 13, 122），之后又默许实质内容保障对于财产内容界定的适用（BVerfGE 58, 348）。

　　[54] Luhmann, Grundrechte als Institution,Tuebingen, 1965, S.59.

　　[55] BVerfGE, 22, 219.

　　[56]《基本法》这两处“不受侵犯”所使用的德文用语均为“unantastbar”（直译应为不可触碰），而在“基本权利”规定的其他地方，“不受侵犯”德文用语则为“nicht verletzt”或者“nicht beschraenkt”，重要程度显然不同。

　　[57] BVerfGE84, 90 (120).

　　[58] 参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第162页。

　　[59] Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, C.H. Beck 1998, S.170.

　　[60] BverfGE49,286(298).

　　[61] BverfGE 22.210；30.53.

　　[62] Peter Lerche,Uebermassverbot und Verfassungsrecht, Muenchen,1961, S.79.

　　[63] Bodo Pieroth & Bernhard Schlink, GrundrechteⅡ, C.F. Müller Verlag 2004, S.66.

　　[64] BverfGE30,292(316);83,1(19),96,44.

　　[65] Bodo Pieroth, Grundgesetz fuer die Bundesrepublik Deutschland:Kommentar, Heidelberg, 6.Aufl., 2003,Art,19, Rn.7.

　　[66] 参见Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，国科会经典译注计划，第38页。

　　[67] Hartmurt Mauer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.287.

　　[68] 参见赵宏：《实质理性下的形式理性：德国中基本权利规范模式分析》，载《比较法研究》2007年第2期，第16-29页。

　　[69] H.Kruegen, Die Einschraenkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz, in DVBL,1950, S.625.

　　[70] 参见陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第110页。

　　[71] 转引自Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.257.

　　[72] Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.250.

　　[73] 转引自陈慈阳：《基本权利核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第112页。

　　[74] 许清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第208 页；张千帆：《宪法学导论·.原理与应用》，法律出版社2004年版，第473 页。但新近的很多文章已经开始探讨基本权利限制本身的限度问题，例如李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看宪法基本权利的限制》，载《法学家》2004年第2期；张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。

　　[75] 参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论（上）》，元照出版社2002 年，第281 页。

　　[76] BVerfGE 7,198/208.

　　[77] Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 15.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2007, S.301.

　　[78] 将法律保留纳入基本权利的限制体系，并将“法律保留”中的法律限定为形式意义上的法，已出现于一些学术文章中，具体可参见李恩慈、郑贤君：《由孙志刚案看宪法基本权利的限制》，载于《法学家》2004年第2期，第65-67页。

载《法学家》2011年第2期