督促起诉的公共性基础

　　【出处】《人民检察》2010年第14期

　　关键词：督促起诉；公共性基础

　　关于检察权的内涵，依据人民检察院组织法第五条，主要有侦查权、公诉权、法律监督权。关于侦查权和公诉权的内涵，由于有刑法和刑事诉讼法的规定及其关联制度，所以在理论和实务界并无大的议论。因此，议论的焦点集中于法律监督权。

　　检察机关履行法律监督职能的规定散见于有关法律中，但是法律监督的事项、程序等规定不明确，这在实践中给检察机关履行职能带来了障碍。我国宪法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院组织法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。刑事诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。民事诉讼法第十四条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”行政诉讼法第十条规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。上述宪法和基本法律的规定，虽然都涉及法律监督的概念，然而缺乏具体的内容，缺乏系统性和可操作性，从而为检察机关实施法律监督带来了不确定性。

　　尽管如此，在中国司法改革进程中，检察机关在依法履行侦查和公诉职权的同时，也在积极依法拓展行使法律监督权的领域，并且取得了一定的效果。首先，根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定，确认民事、行政诉讼的生效裁判存在错误的，坚决进行抗诉，从而推动了民事行政检察监督事业的发展；其次，尝试提起公益诉讼，重点对国有资产流失进行起诉，维护国家和社会利益；再次，对长期施行的检察建议进行改革，将涉及国家和社会公共利益事项及关联机关纳入检察建议的范围，并尝试开展督促起诉工作。

　　应该肯定，无论是坚持民事行政诉讼的法律监督，或是提起公益诉讼，还是开展督促起诉，都是检察机关探索法律监督权内涵和范围的重要活动。如果从法治的层次评价这些活动，毫无疑问，其宪法性依据十分充足，似乎没有深入探讨的必要。可是，为什么不能充分展开和进行，其中的障碍和问题在何处，应该如何推进这些法律监督性活动，从而为之加上正当性的注脚呢？这正是笔者要关注和阐述的。如果要先交代结论，笔者以为，迄今为止，与法律监督权的行使关联的法治、宪法的理论阐述并不充分和明朗，才造成了议论不断，共识难以达成，实践依靠摸索的局面。为此，笔者将主要以法律监督权的公共性基础作为切入点，就督促起诉权的理论基础和价值展开论述，以图求得共识。

　　一、法律的公共性

　　（一）法律公共性的原理

　　在我国，关于法律公共性的议论并不太多，而强调公法与私法区别的观点或学说，则成为主流。只是在进入20世纪90年代以后，在发展经济法和社会法的同时，强调法律具有调整公共事务的功能。

　　法律的公共性，一般说，是指法律调整相对于国家与社会而言的、独立于国家和社会之间的公共事务。这些公共事务，它或指向所有人公开，或指政权机关所在地，或指对权力的陈列显示，有时又指个人名望和声誉的扩展。

　　最初关于法律公共性的论述见于黑格尔所著的《法哲学》。在该书中，黑格尔将国家与社会作了划分，指出了法所具有的公私属性和公共性。黑格尔关于国家代表的“公”与个人代表的“私”同一合成公共，从而强调了个人与国家的利害关系的统一。

　　在黑格尔之后，哈耶克在《法律、立法和自由》中就法律的公共性作了更深入的讨论。哈耶克认为：将公法视为服务于一般，将私法视为服务于个人的做法，与真实完全相反。作为政府组织之法存在的公法，将会要求使用法律的个人服务于公共利益。同时，私法允许个人追求按照自己的目的追求个人利益，其结果将会限定个人的行为服务于一般利益，这就是真实。

　　对哈耶克来说，如果法律的适用不能实现社会正义，反而会削弱其社会效果的话，将背离法治的原意。所以，他所强调的法的公共性是国家对社会的积极介入，或者是国家与社会的融合。

　　实际上，西方国家正是秉承上述的法治理念建设法治社会的。所以在法律的范畴划分上，尽管有公法和私法之分，但是并未排除公法与私法的相互作用，更不排除司法机关或者国家权力机关在适用法律时的“公私兼顾”。换言之，就是在公共事务中注意保护私人的利益，在私人事务中注意保护公共利益。

　　（二）法律调整的公共利益

　　什么是公共利益，迄今为止各国法律都未加以明确规定。以至于公共利益在法学上被称为是“不确定概念”。

　　公共利益与立法和司法等挂钩，形成了不同的利益表现形式。在德国宪法中，根据不同时期的宪法规定，可以将国家的任务划分为国家无为而治、国家积极作为和国家辅助性等不同的类型，从而形成不同的公共利益内容。

　　我国现行的法律规定中多处使用公共利益的概念。例如宪法第十三条规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”土地管理法第三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第四十二规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

　　有的人认为，所谓“公共利益”，必须要与公共决策结合起来，公众认可之事就是公共利益，公众不认可之事就不是公共利益。

　　英国哲学家边沁认为：一个社会的公共利益就是这个社会中所有的人利益之总合。他指出:“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体利益便毫无意义。”他主张：个人利益是共同利益的前提和基础，国家不能损害个人利益去发展公共利益，相反，国家的目的就是最大限度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的幸福”。

　　我国学者认为：公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。因此，在判断公共利益内涵时，不应仅仅考虑个体利益的正当需求，应在不同的利益格局中选择利益综合体，维护公共社会的价值体系。

　　尽管公共利益在法律上成为不确定概念，但是，公共利益的以下特征还是得到普遍的认同：首先，它是谁都可以获取的，其次，它是属于公众的，再次，它与国家统治密切关联，第四，它可以增加社会的效用。

　　法律之所以规定公共利益，在于在国家利益和私人利益之间，存在国家利益和个人利益集合的利益。为了法律目的的实现和各种利益主体目的的实现，必须由法律调整国家、私人和公共利益之间的关系，从而使社会在相对平和的状态下发展。

　　（三）法律的适用与公共利益的维护

　　毫无疑问，公共利益存在于任何社会中，这是不可忽视的现实。然而，由于法律规定的不确定性，使得国家、社会和个人在维护公共利益上，出现了空白。个人可能会将私人利益与公共利益混同，政府也可能将国家利益与公共利益混同，从而造成公共利益与私人利益、国家利益混淆不清的局面出现。

　　既然法律本身就是内含有公共利益的成分，法律的适用本身就是公共利益的实现过程，同时也是兼顾国家利益和个人利益实现的过程。然而，又由于上述的公共利益的不确定和利益形成和分配体制的原因，往往会出现利益混同，或者利益冲突的情况出现。这就是黑格尔所强调的对法律适用的监督。

　　西方国家的法律监督主要由立法机关即议会进行，但是也同时设置了独立于议会之外或者受议会派出的法律监督机关。在立法机关监督之外设置的法律监督机关中，很显然，检察机关在法律监督中的作用十分突出。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、检察机关维护公共利益的功能和方式

　　检察机关与审判机关（法院）一样，都被视为是通过不同的权力行使维护国家、个人和公共利益。尤其是检察机关，在各国的法律中的定位，就是公共利益的代表和维护者。

　　各国检察机关实施法律监督功能的权限和功能不尽一致，但是，根据公共利益确定行使功能的方式和措施，则是一致的。换言之，只要是公共利益所在，就是法律监督行使之所。为了说明方便，以下简单就美国检察机关实施法律监督的方式进行阐述。

　　1.作为公益代表的检察机关的法律监督。美国的检察机关实质上是行政机关，联邦检察官是政府工作人员，代表政府行使诉讼权力，对涉及政府利益的案件和公共利益的案件，提起诉讼，保护政府和公众的利益。但是，它又同时承担法律监督的功能。这种监督在民事法律适用上，有明确的法律依据。

　　美国检察机关对法律实施实行监督，主要以维护公共利益为目的。例如，1890年美国国会通过了《谢尔曼法》，该法成为近代反垄断的典型代表。对于违反该法构成垄断行为的，美国检察官可以根据司法部长的指示，对垄断公司提出警告、处罚，直至提起民事诉讼。美国联邦地方法院《民事诉讼规则》第17条规定，在制定法另有规定的情况下，为了保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起民事诉讼。《美国法典》第28编第547条规定，民事案件涉及联邦利益时，检察官可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护。

　　总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员，是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表。总检察长处于法律和公共政策的交汇点，除刑事诉讼以外，他在诸如强制儿童抚养和环境保护等多领域提供法律服务。总检察长的典型权力包括：提起民事诉讼；代表政府机构并辩护和（或）质疑立法活动或行政活动的合宪性；针对垄断的企业实行反托拉斯禁止行动；执行空气、水污染和危险废弃法；处理刑事上诉和严重的联邦、州范围内的刑事起诉。

　　2.检察机关法律监督的方式。美国检察官在公诉权限之外行使法律监督权限，其主要方式是提起诉讼和介入诉讼。关于提起诉讼，已经有相当数量的文献涉及，不再赘述。这里主要就介入诉讼和提供法律意见简单阐述。

　　--介入诉讼。1964民权法第9章授权总检察长介入具有普遍公共重要性的案件中，这主要是涉及那些声称，基于种族、肤色、宗教、性别或国家来源而剥夺法律平等保护的案件。公平住房法和1988公平住房法修正案，都授权总检察长介入由私人当事人提起的诉讼中，只要他确认该案件具有普遍的公共利益。公共机构管理人民权法和美国残障人士法也授权总检察长介入私人诉讼。如果美国检察官认为在他所在的地区，美国制定法介入诉讼是适当的话，美国检察官应当通知民权庭的助理检察长。

　　--告发人诉讼。在美国，告发人诉讼大多涉及在卫生保健领域的联邦项目。在告发人诉讼中，依据联邦错误索赔法，私人原告（被称为告发人）代表联邦政府提起诉讼。在政府调查了该诉讼请求后，政府可能决定加入该告发人的诉讼，而该私人原告可以继续诉讼。在告发人诉讼中，检察官是以诉讼介入人的身份加入诉讼，在私人的帮助下，有效地实现其维护公共利益的职责。

　　--法庭之友。法庭之友制度是在诉讼过程中，案件当事人之外的个人、团体或政府机关就法院所面临的法律等问题向法院提供意见，以帮助法院进行法律判断的辅助性制度。故而，提供意见的人被称为法庭之友或者裁判之友。法庭之友向法庭提交意见的目的在于帮助法庭就法律判决事项进行判断，避免判断失准。提交的意见可以表现为支持一方当事人的主张，也可以从公共利益的角度而提交。以法庭之友的身份为法院提供意见，也是美国检察官介入民事诉讼的一种方式。

　　在这方面，总检察长下属的各庭以及各州总检察长下属的各办公室都扮演了重要的角色。比如，民权庭，作为法庭之友通常会在质疑一项联邦民权制定法的合宪性的案件中参与诉讼，因为诉讼中可能涉及对于民权制定法、行政命令或者司法部或其他联邦机构被授权执行的规章的解释；提出涉及可能影响该庭的执法管辖范围的决定的争点；提出可能影响到以一种私人执行该庭所执行的制定法的重大方式的问题；以及其中特殊的联邦利益非常清楚且不可能被很好地由私人诉讼人完成的案件。

　　由上可见，美国检察机关介入诉讼，主要基于公共利益的目的。这与其他国家关于检察机关的定位和功能设置具有相同之处，而在目的上，则是完全一致的，这就是确保法律调整的公共利益能够实现。

　　三、督促起诉的公共利益价值

　　在我国，检察机关继民行抗诉、公益诉讼、检察意见之后，尝试开展督促起诉保护公共利益的工作。其出发点在于保护公共利益，其归结点在于实现公共利益。这不仅在我国宪法和其他重要法律中存在合法的依据，更在于现实社会中需要这样的督促起诉。笔者以为，就其价值而言，以公共利益价值为核心，将构成一个综合的督促起诉价值系统。

　　1.公共利益性。公共利益不同于国家利益，也有别于个人利益。现代社会中的公共利益，受到宪法、法律和政策的调整。在计划经济时代，国家利益和集体利益占据利益体系的大部分，个人利益受到严格的限制，也无法形成与国家利益相协调的公共利益。因此，维护公共利益实际上就是维护国家利益。而在社会主义市场经济时代，由于国家实行有限治理，形成了个人和国家都能参与的市场，公共利益应运而生。同时，在我国，由于强调个人利益、国家利益和公共利益的协调。因此，公共利益的维护在很大程度上意味着是对社会整体利益的维护。只不过是，由于国家对公共利益的法律界定不明确，造成了公共利益的维护出现空白。然而，这一空白正是检察机关行使法律监督权的场所。因为，检察机关是国家的法律监督机关，是社会公共利益的代表。

　　2.协调性。督促起诉的重要价值，不在于起诉，而在于协调被督促者，唤醒被协调者的诉讼责任。而这些被协调者，很多都是社会公共利益的直接管理和控制部门。他们因为各种原因未能或者没有及时维护他们控制和管理下的公共利益，实际上可以解释为是对法律调整的公共利益责任的放弃。因此，采用督促的方式，明确他们的法律义务和责任，不仅是为了让他们履行义务和责任，更重要的是使他们意识到公共利益的价值与法律责任的一致性，从而能够在被督促之后主动履行职责。

　　3.责任性。法律监督是检察机关的权限，也是责任。保证法律调整的公共利益的实现是法律监督的重要任务。督促起诉是检察机关履行法律赋予职责的重要的、崭新的途径。因此，检察机关应该基于宪法、法律和社会政策的需要，对公共利益与非公共利益进行甄别，对公共利益内容加以明确，保证履行职责的确定性和方向性。并且在履行督促职责后，被督促者没有及时履行义务时，主动提起诉讼，直接以公共利益代表的身份维护公共利益。

　　4.惩戒性。督促起诉既然是检察机关的法律监督权行使的方式之一，必须强调一定的法律效果。对于检察机关的督促，采取不理不睬、阳奉阴违、敷衍了事，造成公共利益、国家利益和私人利益损失者，检察机关有权依据刑法、行政法的规定，对渎职者采取相应的惩戒措施。

　　【作者简介】

　　刘荣军，北京师范大学，教授。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　黄石人民检察院：《略论我国检察法律监督权的定位与拓展》，载http：//www.huang－shi.jcy.gov.cn/Show.asp？id=336。最后访问时间：2010年6月10日。

　　陈新民着：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页，第187-195页。

　　刘贺：《究竟什么是公共利益？》，载http：//www.wyzxsx.com/Article/Class17/200704/17192.html，最后访问时间：2010年6月10日。

　　边沁着：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第58页。

　　韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，载《法学论坛》2005年第1期。

　　长谷川恭男等编：《从法律思考公共性》，东京大学出版会2004年版，第5页。