同性婚姻合法化的法理初探

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　　【出处】《法制与经济》2008年04期

　　摘要：中国同性恋者生存状况已越来越引起社会的广泛关注，如何切实维护同性恋人群的合法权益已成为一个现实而迫切的社会难题。本文以同性婚姻①为切入点，以平等权为视角，从法理学角度，围绕着平等权阐释同性婚姻权的应然性，并为同性婚姻合法化寻求法理上的支撑。同性婚姻合法化在中国目前时机渐趋成熟，它的实现是我国社会文明进步的重要方面。

　　关键词：同性恋；平等权；婚姻权

　　根据2001年国家统计局人口普查数据计算，在15岁~60岁人口中，男同性恋者约有2000万人，根据男同性恋者与女同性恋者2:1的国际通用标准，全国约有女同性恋者1000万人，男女同性恋者共3000万人；而按照世界公认数据，即同性恋人口占人口总数的4%~6%的比例，中国内地的同性恋总人数超过4000万人[1]。我国著名的同性恋研究专家张北川教授说，从20世纪初到20世纪末，世界上所有的调查都印证了一个结果：有2%~5%的成年男性喜欢同性，它不因历史时代、社会制度、文化背景和经济状态的不同而明显不同。据此推算，我国的gay、男双性爱和男变性欲者的数量在2000万左右，如果算上曾经有过男男性行为的异性恋者，这个群体可能达到1亿人，除此之外，还有近1000万女同性恋[2]。二十一世纪的今天，面对艾滋病的威胁、同性恋婚姻压力、以及令人担忧的同性恋心理健康状况等现实，如何切实维护超过3000万的同性恋群体的合法权益已成为我国一个极为复杂的社会难题。目前，因同性恋人群而引发的一系列社会问题越来越被社会关注，其中，关于同性婚姻合法化的讨论也越来越激烈。尤以著名社会学家李银河博士《中国同性婚姻合法化提案》②而倍受争议，争议的不单是提案本身，更多的是提案所折射出的巨大社会价值冲突---主流与非主流的碰撞，人们开始思考同性婚姻应不应该合法化。

　　一、同性恋是正常的生活方式而非病态

　　（一）同性恋的历史发展

　　同性恋（hom osexuality）一词最早是由德国医生Benkert于1869年创造的。同性恋行为是一种对于同性的其他人表现出来的亲密行为。[3]顾名思义，同性恋就是指发生在同性间的恋爱，它是指对异性不能作出性反映，却被与自己同一性别的人所吸引并希望与之发生性关系的一种性态。③在Benkert创造这个医学名词之前，同性性行为曾被基督教会谴责为罪恶，并在一些欧洲国家，包括英国，被定性为违法，如一百年前英国的奥斯卡·王尔德就曾因为介入同性性行为而受到监禁。波斯纳指出，西方文化对同性恋的社会政策史俨然就是一部强烈反对、频频流放、社会以及法律予以严酷惩罚的历史[4]。那些有着同性性行为的人被当作越轨者、堕落者、倒错者，换言之，他（她）们变成了“同性恋”[5]。直到20世纪的性革命中同性恋的命运才有所改观，先是在北欧的一些国家，尤其在瑞典、丹麦和荷兰，同性恋者在很大程度上已经争取到与异性恋相当的权利，其中包括缔结婚姻的权利。中国已于1997年新《刑法》中删除了过去被用于惩处某些同性恋性行为的流氓罪，这被认为是中国同性恋非刑事化的一个标志。

　　（二）同性恋的非病理化

　　从本质上看，同性恋属于一种对异性不能产生性要求和性满足的自然生理现象。1973年，美国精神病学会率先作出将同性恋剔除出疾病分类的决定，次年美国心理学会也作出了类似决定。世界卫生组织也于1992年确认：同性恋是属于少数人的自然现象，并不再将其列为心理障碍（性变态）。2001年，中国精神病学会颁布第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》，同样将同性恋从疾病分类中剔除，这就意味着同性恋不再被视为一种疾病，同性恋在我国首次不再被划为心理异常的病态了。事实证明，那些公开其性倾向的同性恋出现在社会生活的各个方面，而且他（她）们和异性恋一样，积极融入社会并且是社会的积极建设者，远的如苏格拉底、柏拉图、米开朗基罗，近的如巴黎市长德拉诺埃、著名电影导演关锦鹏、影视明星张国荣等。李银河博士指出：同性恋不伤害他人，对社会的影响也不直接，就像酗酒或自由恋爱一样，它既不是犯罪和邪恶，也不是心理疾病，而是一种属于少数人所有的生活方式。因此，同性恋不过是与异性恋的性倾向不同，而性倾向的差异并不能成为一个理性社会不去尊重和保护同性恋合法权益的理由。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、同性恋者享有同性婚姻权

　　（一）同性恋与异性恋在法律上应同等对待

　　既然同性恋并非为病态，而是人类一种正常性态和少数人群正常的生活方式，因此，同性恋作为一个国家的公民，其基本的合法权利应与异性恋一样，得到国家法律上的确认和保护，任何人或组织都不得侵犯。一个简单却最具说服力的逻辑便是：首先，医学上已经证实同性恋只是少数人的自然现象，既不是心理障碍，也不是性变态，故同性恋与异性恋只是两种不同的生活方式；其次，同性恋者与异性恋者都是我国公民，我国宪法保护每一位中国公民的基本权利；因此，婚姻自由权作为我国公民一项重要的基本权利，我国宪法自然应予以保护，不仅保护异性恋，还应保护同性恋。不可否认，我们的社会还是一个盛行异性恋霸权的社会，同性恋亚文化作为一种小众文化，还是受到主流文化的压制的[6]。虽然同性恋早已不是秘密，但因为涉及个人隐私、性倾向异于主流人群，在人们眼中便自然成为了非主流人群。德沃金认为：平等就是一种基本的自由权利，也就是个人要求政府“平等关怀和尊重的权利”[7]。显然，同性恋在中国，还没有得到应有的“平等关怀和尊重”。

　　（二）同性恋享有同性婚姻权

　　婚姻权是每个公民平等享有的完全出于婚姻双方真实意于任何外来的强制、威胁与限制而自由地缔结或解除婚姻的权利，包括结婚权和离婚权[8]。婚姻权的主体应是每一位公民，只要出自婚姻双方真实意愿而又不损害社会公共利益，法律就不应该去限制或者剥夺。目前，英国、德国、法国和瑞士已允许同性伴侣结成民事法律关系，而荷兰、加拿大、比利时、西班牙更是在法律上承认了同性婚姻；在美国，马萨诸塞州承认同性婚姻，而佛蒙特州与康涅狄格州也承认同性伴侣的民事法律关系[9]；让我们再把视野转向非洲，2006年11月14日，南非议会以230票赞成、41票反对、3票弃权通过了“同性婚姻合法化”的法案，成为非洲首个承认“同性婚姻”的国家[10]。虽然南非社会对同性恋问题持保守态度，但南非是全球首个在宪法中写入“禁止以性取向歧视他人”的国家。然而，同性婚姻却是我国婚姻法所禁止的，但同性恋当中也有与自己的同性伴侣结婚的要求，他（她）们的要求与其作为公民的权利并没有冲突，应该得到承认。而现实情况是，我国80%以上同性恋者迫于家庭和社会的压力而隐藏自己的性取向，大都选择和异性结婚，④这不仅伤害了异性恋配偶，同性恋自身也承受巨大痛苦和压力，家庭的不稳定因素明显增加。2008年1月10日，广西南宁市兴宁区法院就审结了一起涉及同性恋的离婚案件，而准予陈女士与其同性恋丈夫离婚，⑤这何尝不是一种家庭的悲剧。

　　三、同性婚姻合法化是宪法平等权的基本内涵

　　（一）同性婚姻合法化要求消除歧视

　　许多思想保守的人士对与同性恋相关的事物总是能够激起强烈的道德焦虑和困惑。他们一想到同性恋就感到烦恼，这种烦恼可视为同性恋的一种外部成本，是同性恋者强加给其他人的一种成本，与污染成本类似，因此这点便成了限制甚至歧视同性恋的理由[11]。正是因为歧视同性恋，才导致了很多社会不稳定行为的发生。张北川通过跟踪调查得出一组沉重数据：男同性恋者由于被歧视和缺乏正常的、良好的交往环境，38%曾因自己的同性性活动遭遇伤害，21.3%遭遇过异性爱者伤害，21%的同性恋者在身份暴露后，受到异性恋者的侮辱、殴打和敲诈等。[12]而同性恋者由于不被主流社会接受而长期生活在阴影中，他（她）们中有的选择忍辱负重而有所成就，有的不堪重压而选择自杀，极端者甚至选择对社会进行报复。张北川指出:“只有在一个群体普遍被严重排斥时，才会出现如此多的相互间的伤害行为，而并非该人群普遍存在人格问题的结果。”因此，歧视成了同性婚姻合法化的社会障碍，而由于这种障碍（当然还包括其他一些因素）致使中国出现了一系列社会问题，如同性性侵犯、艾滋病威胁、抑郁症和高自杀率⑥等。而要消除这种歧视，笔者认为最有效也是最重要的途径就是在法律上承认同性婚姻，宣传健康向上的同性恋文化，让公众明白同性恋只不过是少数人的一种正常的生活方式。

　　（二）同性婚姻合法化体现宪法平等权

　　众所周知，宪法是我国的根本大法，具有至高无上的权威，一切法律、行政法规都不得同宪法相抵触。作为下位阶的婚姻法，漠视同性恋婚姻权进而把同性恋中的同性双方排除在婚姻的主体之外，不仅是对同性恋者的歧视（至少是偏见），更是对同性恋者基本人权的漠视，虽然这和立法的疏忽或滞后有关。随着社会的进步和观念的更新，尤其是2004年我国宪法修正案增加了尊重和保障人权的规定，我国婚姻法仅承认异性婚姻与宪法规定的“法律面前人人平等”和“国家尊重和保障人权”基本原则相违背，因此，我国婚姻法相关规定没能跟宪法保持同步，事实上已涉嫌违宪。同性婚姻的法理基础源于宪法平等，既包含男女性别平等，也包含了男女性的平等。在法律上确认并保护同性婚姻，事实上是宪法平等权的延伸，因此，同性婚姻合法化是宪法平等权的基本内涵。虽然，主张保护同性恋者同性婚姻权利，表面上看似乎显得有些激进或超前，但放眼世界，并结合我国改革开放30年以来在政治、经济、文化和社会观念的巨大进步以及国民素质的不断提高的现实国情，同性婚姻其实既不激进，也不超前，而是目前中国能够切切实实做到且民众也可以接受的事情。下面的一组数字可以佐证：央视《新闻调查》在“如何看待同性恋与艾滋病防治问题”上，共有16161人参加投票，而认为同性恋或同性恋倾向只是一种“异于常人的性取向”的人数为13681，占84.65%；认为同性恋人群是主流人群的一部分，与主流人群密不可分的有11370人，占74.76%；认为是“心理疾病”的有1594人，占9.86%；认为“性变态”的有886人，仅占5.48%。⑦这些数据表明，在当今中国，公众已经开始认可同性恋的生活方式，对同性恋的态度也由反感开始转变为宽容。在社会日益走向宽容和多元化、人们越来越注重个性和自我的年代，中国老百姓对同性恋者的接受程度，开始超过了学术界的预料。

　　结语

　　同性婚姻在中国目前还不被承认，同性婚姻合法化首先面临着法律上的障碍，而这种障碍，实际上剥夺了同性恋者的同性婚姻权，显然这是不公平的，因而我国婚姻法事实上已涉嫌违宪，是对我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则的现实违背，也是对“国家尊重和保护人权”立法目的的世俗分裂。同性婚姻合法化的法理基础是我国宪法上的平等权，它关系着中国3000多万同性恋群体的切身利益，体现着一个社会的文明与宽容度，是社会的现实要求，更是时代发展的趋势。而且，法律面前人人平等就应当杜绝忽视弱势者的权利，而使其得到同样的法律保护，其权利得到同样的法律确认[13]。目前中国经济的快速发展已经带来社会的文明和人们观念的进步，同性婚姻合法化的时机渐趋成熟。而同性恋法律地位的变迁，不仅对于同性恋者的处境至关重要，而且对于人类的法律思想和人权观念都会产生深远影响[14]。

　　【作者简介】

　　雷敏（1981-），男，江西萍乡人，上海交通大学法学院2006级法律硕士，师从郑成良教授，研究方向：法理学。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　①本文所探讨的同性婚姻，特指同性恋者之间的婚姻，而非异性恋者之间的同性婚姻；同性恋的婚姻权即同性婚姻权，特指同性恋中同性之间缔结婚姻的权利。因为从理论上来讲，同性恋（hom osexual）婚姻和同性别（sam e-sex）婚姻毕竟是不一样的，异性恋进入到同性别婚姻也并非是矛盾的；而同性恋由于诸多原因被迫选择异性婚姻亦大量存在。

　　②同性婚姻提案最早成型于2001年，李银河博士还从同性恋者的公民权、艾滋病性病的预防、保护少数群族与民族精神等方面阐述了提案的合理性。

　　③这里的性态笔者认为应包括三种：即同性恋、异性恋和双性恋，它是指人的不同类型的性倾向，而且这种性倾向本身无所谓对错、正常与不正常之分。

　　④参见《中国3000万受歧视同性恋者生存状况调查》/d/file/p/2024/0424/n241459280_1.shtm l，2007年11月29日最后访问。

　　⑤参见“丈夫搞同性恋妻子不愿‘守活寡’法院准予离婚”，http://new s.gxnew s.com.cn/staticpages/20080111/new gx4786b560-1349765.shtm l，2008年1月11日最后访问。该新闻标题用语“搞”字，明显含有对同性恋的歧视，因而正确认识同性恋、同性恋维权任重道远，笔者注。

　　⑥据《普通精神病学文献》刊登的两份研究报告表明，同性恋和两性恋的男女产生自杀念头和心理卫生障碍问题的危险性高于异性恋者；男性同性恋、女性同性恋和两性恋者有自杀念头和企图自杀史的可能性分别是异性恋者的5.4倍和6.2倍。http://w w w.37c.com.cn/A6/200404/A60006620040427034019718.shtm l(37度医学网)，2007年12月12日最后访问。

　　⑦数据来源：参见http://new s.survey.sina.com.cn/voteresult.php?pid=2839，2007年12月21日访问。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp

　　[1]中国约有3000万同性恋者[N].广州日报.2006-12-05.

　　[2]男同性恋：危险的艾滋桥梁[N].南方周末.2006-12-14.

　　[3][英]罗宾·贝克.未来的性[M],庞秀成译.长春:吉林人民出版社，2002:297.

　　[4][美]波斯纳.性与理性[M].苏立译.北京:中国政法大学出版社,2002:389.

　　[5]李银河.性的问题·福柯与性[M].北京:文化艺术出版社，2003:123.

　　[6]师欣“孤独”的学者李银河[N].南方周末.2006-03-23.

　　[7]刘日明.法哲学[M].上海:复旦大学出版社，2005:256.

　　[8]朱景文.法理学研究（下册）[M].北京:中国人民大学出版社，2006:947.

　　[9]田野.英国成第5个承认同性婚姻国家上千人排队领证.http://w w w.china.com.cn/txt/2005-12/05/content_6050796.htm,2007-10-15最后访问.