知识产权许可的反垄断分析

　　摘要：知识产权许可是实施知识产权的最主要方式，有助于权利人实现效益最大化，但它也具有潜在的垄断性，可能阻碍知识创新和危害竞争。文章在阐明知识产权许可与反垄断关系基础上，对若干具体知识产权许可行为进行反垄断法律分析，认为对知识产权许可进行反垄断法律规制时，需要考虑各方面因素的影响，并权衡其对创新的激励效果和对竞争的限制影响。

　　关键词：知识产权　许可　反垄断

　　知识产权许可是由知识产权人在保留所有权的前提下，以一定的条件允许他人使用其知识产权的行为。许可是知识产权实施的最主要方式，也是实现知识产权效益最大化的理想方式。然而，知识产权许可也有可能与反垄断之间存在潜在矛盾。因为除了无形性，知识产权还具有专有性或独占性的特点。拥有专有性的知识产权往往会使权利人在某一特定市场上具有相对优势地位，甚至于垄断地位或支配地位，而市场支配力上的不平等，导致知识产权权利人可以通过许可协议实施具有限制意义的行为，比如限制许可的时间、使用的地域或领域、使用方式、使用费率等，来实现对被许可人的控制和对第三人使用知识产权的否定，以谋求知识产权的最大利益。“创新及其成果一旦在生产领域中得到应用必然形成技术优势和产品优势，从而有可能导致对有关产品产业市场的某种垄断。”如果许可协议中的限制条款超越合理界限而可能危害了正常的竞争秩序，那么它就与反垄断法存在潜在的冲突。知识产权权利人滥用知识产权法所赋予的合法垄断权利，不恰当的扩展知识产权的权限，利用许可协议来瓜分市场，或者阻止新技术进入市场，或者谋取不正当的商业利益，则有可能构成知识产权垄断权滥用。这种滥用可能会限制知识产权的创新，违背了知识产权法的宗旨，因此有必要对此进行反垄断规制，使之回归知识产权法的根本目标上，让人们真正享受知识产权发展所带来的质高价平的商品和服务，让知识产权为消费者造福而不是从消费者那里攫取超额的垄断利润。

　　鉴于知识产权许可反垄断问题的特殊性，发达国家和地区的司法部门都从反垄断法的方向在这一方面制定特别法予以规范。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》（Antitrust Guide-lines forthe Licensing of Intellectual Property）（以下简称《1995许可指南》），指出协议中固定价格、限制产量以及在水平竞争对手之间分配市场、集体抵制交易及维持转售价格等限制性条款，将被认定为本身违法（rule of perse illegal）而遭到指控，而对其他许可合同，一般适用合理性规则（rule of reason）。欧共体委员会于1996年发布了《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》（以下简称《技术转让条例》）。它明确规定了《欧共体条约》中竞争法条文对与知识产权有关的技术转让合同条款的禁止、限制和豁免，以“白色条款”方式列举了18项可以豁免的条款，在“黑色条款”列举了7项禁止条款，而对需要考虑具体影响因素的2项条款列入了需要申请豁免的“灰色条款”。日本和我国台湾地区也有类似的法规来规制知识产权许可的限制竞争行为。本文拟借鉴上述规定，对包括独占性许可、专利联盟、排他性许可等典型知识产权许可制度做初步的反垄断法律分析。

　　一、独占性许可的反垄断规制

　　独占性许可是指知识产权权利人在已经许可受让人实施知识产权的范围内无权就同一知识产权再许可他人实施，并且自己亦无权实施。

　　在任何市场上都没有竞争关系的双方之间的单一许可是典型的垂直关系的许可，其在经济效果上相当于知识产权权利转让。由于受让人将新的知识产权投入商业使用势必承担一定的启动成本和风险，单一许可的独占性权利正是通过鼓励受让人接受这些成本和风险，而为知识产权法保护的创造力和创新精神提供了原动力，而且在一个自由竞争市场中，单一许可可以使知识产权被配置到最有效利用它们的人行使。所以，如果依据合理分析原则进行分析，与知识产权转让具有相同效果的单一独占许可有利于提高经济效率，一般应该被视为有效。

　　多重独占许可是指知识产权权利人在不同的许可领域向不同的被许可人实施许可且无权就同一领域内再许可他人以及自己实施。多重独占许可同时涉及到水平关系和垂直关系，其中许可人与被许可人是垂直关系，而被许可人之间是水平关系。要评估是否要对多重独占性许可进行规制，要先确定其产生的经济效果主要是垂直的还是水平的。对于其效果主要发生在垂直关系上的许可限制，可以依据合理性规则进行分析，而在水平关系上限制竞争的许可限制则可能导致自身违法。那么如何确定哪种效果占主导地位？我们借鉴美国的经验，主要考虑以下三大要素。

　　1.许可体系的市场支配力——品牌间竞争和品牌内竞争的平衡垂直限制可以加强“品牌间”的竞争，这个原理对知识产权许可也是适用的。分析独占许可最重要的一条检验标准就是，由独占许可形成的垂直限制体系在相关地理市场上，就相关的产品或服务是否具有市场支配力。相对于一个独占许可的限制体系，其他类似的体系通过使用替代技术，提供替代产品和服务而与之竞争（即“品牌之间”的竞争），垂直限制正是通过强化这种竞争而发挥其正面的效果。但随着一个体系在任何相关市场上支配力的增强，独占权遏制体系内竞争（“品牌内部”的竞争）的负面效果就会超过上述正面效果。在一种极端的情况下，被许可的技术、产品或服务在相关市场上变得独一无二，没有任何其他的体系，那么这种限制强化“品牌之间”竞争的合法性理由就不存在了。

　　2.限制的动机——限制是来自许可人还是被许可人在市场支配力的分析不明朗或难以进行的情况下，法院要考虑与许可有关的目的或意图的证据。在许可中，有关目的和意图的一个重要客观指标就是限制动机的来源，具体要判断主动提出许可限制是来自于许可人还是被许可人。

　　如果许可人要求授予多重独占权，法院可以接受这样的辩护理由，即限制的目的是为了加强与其他替代品之间的竞争，或至少是为了知识产权人能够从许可中获取最多的收益。但是，如果限制是应被许可人的要求而施加，那么由被许可人施加的限制有可能反映了他们建立水平关系以便从消费者那里赚取与知识产权无关的垄断利润的企图，或者他们可能企图以合法形式掩盖其赚取超额垄断利润的意图。如果多重许可的被许可人将独占权要求强加于许可人以避免他们之间内部的竞争，而且被许可人有能力和动机进入彼此的独占领域，仅仅是因为受到许可协议的相关条款限制，那么这种协议则有可能反映了被许可人有意识或无意识的减轻竞争压力的意图，其结果就形成了一个水平限制竞争的合谋。当然，法院不能只根据动机来评判或反对这些限制，具体操作上还要考虑其实际对竞争的影响效果。

　　3.知识产权的价值——是否以合法形式掩盖非法目的若与限制的经济影响相比，被许可的知识产权显得并不重要，则损害竞争的限制很可能被视为水平限制而受到制止。此时的多重独占许可就可能只是用来作为掩盖分割市场的一个幌子。衡量每个当事人分摊的知识产权的相对价值可以帮助我们识别这种幌子。例如，一个专利，如果公认其有效性值得怀疑或范围狭窄，或者即便合法有效，也几乎没有什么真正的商业价值，那么可以推论，实施许可的安排具有其他动机，尤其许可安排的产品或服务具有实质上的独立价值。

　　美国联邦最高法院反对在某些商标被许可人中的地域独占权。法院不允许表面上的垂直商标许可，即形式上用于证明竞争者之间水平地域分割的正当性的商标许可，而事实上这些竞争者所销售的产品的价值和使用很难说主要是依靠被许可的商标。例如在1972年的Topco一案中，分布在33个州的23家中小型地方性连锁店组成协会，该协会使用共同的标志Topeo，并且规定各个成员只能在指定区域内销售，即Topco许可它们以特定商标在实际上的独占地域内出售自贴标签的商品。法官认为该协议在竞争者之间的分割市场，是明显的限制贸易的水平协议，因此适用本身违法原则，认定为违法。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、专利联盟的反垄断规制

　　专利联盟（Patent Pool）（又称专利池）是指由多个专利拥有者，为了能够彼此之间相互分享专利权利或者统一对外进行专利许可而形成的一个正式或者非正式的战略联盟组织。

　　专利联盟是否限制竞争，需要综合考虑各种因素判断。但其对竞争的影响是正面还是负面的，关键往往在于被集合的专利之间的关系。

　　如果专利之间是互相竞争的（替代性），其中某一个单独的专利对其他专利的完全利用是不可或缺的，或者某一个专利的使用不以其他专利的使用为条件，那么这种专利联盟无论在名义上还是在效果上，都可能仅仅是进行水平市场分割和排除竞争的借口。因为在没有专利联盟的情况下，这些专利的权利人完全有可能是相关市场上的实际或潜在的竞争者，如果没有充足的提高效率的理由来抵消妨碍竞争的影响时，这一类的专利联盟有可能被认定为非法限制竞争。

　　但是，如果专利是阻止性的（互补性），即每个专利对于其他专利的使用都是必不可少的，没有哪一个专利本身构成了一项能完整地制造出产品的知识产权，那么对专利的实际利用就必然要求这些专利进行某种程度的集合。在这种情况下，通过专利联盟集合各单项专利来进行许可，就更接近对一个完整的单项专利的许可，并且在效果上具有垂直许可的特征。美国《1995年许可指南》就承认了这种许可在促进专利技术的商业使用上所可能具有的正面效果。

　　比较而言，本文认为专利联盟对竞争威胁更大，因为多项专利的结合有可能成倍地放大它们对于相关产品或服务市场的支配力量，甚至于控制整个行业。高度集中的专利联盟消灭了品牌间的竞争，在本质上可能具有限制竞争的水平效果。我们以Hartford-Empire专利联盟案为例。Hartford-Empire专利联盟是美国历史上规模最大的一个专利联盟。1938年，该专利联盟囊括了玻璃器具制造相关的600多个专利，控制了美国94％的玻璃器具产品的生产。Hartford-Em-pire专利联盟按照统一的专利使用许可费标准进行专利许可，并对被许可企业应该生产的产品类型，甚至是某些产品的生产质量和数量都做了详细的规定。此外，专利联盟还和某些产业联盟（如美国玻璃容器产业联盟）合作，共同抵制联盟以外其它企业类似产品的生产和销售。1942年，地方法院做出Hartford-Empire专利联盟的专利许可行为构成了垄断行为的裁决。地方法院认为，Hartford-Empire专利联盟通过苛刻的专利许可条件随意影响或者控制产品价格的高低，从而形成对产品生产的事实垄断。这种对产品生产的垄断行为已经远远超出了专利法所赋予的法定垄断权范围。1945年，美国高级法院确认了地方法院所做出的裁决。高级法院认为Hartford-Empire专利联盟干扰了玻璃器具制造设备生产企业之间的正常竞争，同时该专利联盟利用自己的专利优势，严重影响了联盟内企业玻璃器具的生产和对联盟外同类产品价格的制定。

　　专利联盟是否会引起反垄断问题，另一个需要考虑的因素是许可是否具有强制性，被许可人是否有选择的自由，是否被迫接受一揽子许可。被许可人如果不接受专利联盟的一揽子许可将遭到许可人拒绝许可，或者无论实际应用的知识产权数量多少，被许可人必须支付一揽子中全部知识产权的使用费才会得到许可其所需的部分知识产权，这些都包含有强迫的因素。“如果被许可人可以选择单独还是在合理的项目结合中获取一项专利，那么（一揽子许可中的）专利的相对重要性就不大。选择的自由是关键问题。”美国的CBS案可以说明这一问题。

　　CBS从全美作曲家、作者和出版者协会（ASCPA）及广播音乐协会（BMI）购买音乐作品，交易采用一揽子许可，许可费是按照被许可组织的总收入或一定金额的相应比例支付，而不是按照使用的多少计算。CBS指控该一揽子许可是AS-CPA和BMI协会成员之间固定价格的非法安排。美国最高法院认为该许可不是明显的直接价格限制，而是通过出售、监督和实施的一体化来有助于制止侵犯版权之使用行为，因此不适用本身违法原则。此外，法院还认为一揽子许可方便版权交易，降低了交易成本，而且该一揽子许可并不是音乐版权交易的唯一方式，被许可人仍然可以直接与版权人联系，单独协商版权事宜。因此一揽子许可只是为市场交易增加一种可供选择的方式，而不是对原来市场交易进行限制。

　　2004年9月，两家中国DVD企业在美国起诉3CDVD专利联盟的一案与上述MPEG-2专利联盟和CBS案有相似之处。无锡多媒体（香港）有限公司和东强（无锡）数码科技有限公司指控3CDVD专利联盟操纵价格、非法搭售、集体抵制和合谋垄断市场，违反了《美国谢尔曼法》。两家中国公司代理律师安顿·汉多尔指出，以飞利浦为首的3CDVD专利联盟采用了固定费用而不是按照百分比的方式收取专利费，违反了美国法律。根据此前美国类似胜诉案件，专利费收取比例一般在3％-5％，这样专利费用将大大减少，而目前3c对中国DVD企业征收的专利费已占到成本的15％以上，更何况DVD的价格一直走低，将专利费固定为一个数目不合理。此外3c联盟采用的捆绑销售方式迫使专利使用者购买了许多没有任何作用的专利也属于违法行为，而根据有关原则，专利联盟只能包含必要的专利。

　　三、排他性许可的反垄断规制

　　排他性许可，是指禁止或限制被许可人制造、销售或者购买与许可技术制造的产品相竞争的产品，不得使用与许可标的构成竞争的知识产权等。

　　排他性许可潜在的反竞争性质是明显的，它限制了被许可人的选择自由，堵塞了其他竞争技术通向被限制的买方或被许可人所在的市场的通道。如果这些反竞争的后果严重，将会损害技术应用的推广和导致消费者选择的减少；其次，由于排他性条款的限制，若被许可人需要购买相关的商品或技术时，则不得不向许可人或许可人指定的人购买，从而产生类似于搭售的效果；再者，如果被许可的技术在市场上处于垄断地位，排他性许可有可能将排除其他竞争技术在市场之外，扼杀了其他竞争性技术的生存空间。但是，排他性许可也会有促进竞争的效果，它能够促使被许可人更加专心于许可技术的开发利用，防止其他竞争技术或者商品的搭便车，其结果会促进品牌间的竞争。从某种意义上看，被许可人接受排斥其他技术的许可，不是其本身消除了竞争，而是该许可有可能给被许可人带来最低的成本或最高的利润，这也是技术市场竞争的结果。问题的关键在于排他性许可是否具有强制性，即它的市场支配力或者说被排斥的市场份额是否过大，如果是，那么它促进竞争的效果已经不足以弥补其反竞争的效果了。

　　知识产权许可的反垄断问题跨越知识产权法、合同法和反垄断法三个部门法，情况错综复杂。由于知识产权法和合同法是私法性质，无法全面地规制知识产权许可的所有限制竞争行为，因此发达国家和地区一般通过反垄断法对其进行规范，而且还以特别法的方式予以规定。笔者认为：我国除制定反垄断法基本法外，还应当借鉴有关国家和地区成功的立法和司法经验，以特别法对知识产权许可的反垄断问题进行规范。在该法规中，首先确立判断许可中限制竞争行为是否构成垄断、损害竞争的原则，其目的是平衡和处理好保障知识产权的正当许可与维护正常竞争之间的矛盾，并要对许可条款促进创新与限制竞争之间的利弊进行比较；其二，应当阐述在分析许可限制竞争行为时需要考虑的重要因素，并确立衡量这些重要因素的标准，在这一方面，美国的《1995许可指南》值得我们直接借鉴；其三，可以学习欧共体的《技术转让条例》，将各种许可限制条款分类，具体问题具体分析，逐个审查。

　　在分析关于知识产权许可的反垄断问题上，我们既要看到许可对知识产权创新的激励作用，它可以增加权利人的收益，促使更多的社会资源如资本、人力投入到知识创造之中；同时我们也要认识到许可在限制竞争方面的负面影响，它有可能阻碍其他竞争技术的发展，破坏正常的市场竞争秩序。在对知识产权进行规制时，我们应当权衡许可限制对创新的激励效果和对竞争限制的程度，充分考虑与之相关的各方面因素，许可限制可能产生有益的效果，或者带来消极的经济上的影响，只有当消极的影响超出有益的效果时，才需要反垄断法对其进行规制。