公共权力的法学阐释

　　摘要：因为公共权力本身容易导致腐败的特性，对公共权力给予必要的限制已经成为人们的共识。要想对公共权力的限制能够有的放矢和真实有效，就必须对公共权力概念本身给予解析，显现其构成要素。对症下药方能药到病除。在法律上，公共权力首先表现为强制力；其次是一种特殊的权利，是一种不能被抛弃的权利；最后公共权力的内核是一种易异化的法律义务。而造成公共权力腐败的原因正是因为它的核心要素是一种易异化的法律义务。

　　关键词：公共权力；强制力；法律权利；法律义务

　　对权力必须给予限制已成为世人的共识。现时学术界和实务界里的研习人员从各个角度来探讨如何限制公共权力才能更为有效。但很少有人能通过认识和理解公共权力的表现形式及内核，找到限制公共权力的方法和途径，以达到有效地限制公共权力的目的，实现设立公共权力的初衷。作为权力的下位概念——公共权力，是一种特殊的权力形式，它是为适应社会生活的需要，满足社会需求，处理公共事务而产生的。为了充分发挥公共权力的效用，满足人类社会的需求，而又能限其于合理的范围内，有必要从法律的角度理解和认识公共权力。毕竟法律是人类经过长期的生活实践后才最终选择的行为模式和社会运行规则。从法律的角度来认识公共权力在一定的程度上就是从法律权利与法律义务的角度认识公共权力注：在日常生活中，人们在交流时所使用的权力概念多数是指以实现公共利益为目的的公共权力……在笔者看来，在法律上公共权力首先表现为强制力；其次是一种特殊的权利，是一种不能被任意抛弃的权利；最后公共权力的内核是一种易异化的法律义务。本文还探讨了腐败的原因并提出了避免公共权力异化的初步设想。

　　一、强制力是公共权力的外在形式

　　公共权力首先是一种不论相对人愿意与否，都影响其行为选择的强制力。这是生活在现实世界中的每个常人都能感受到的事情。这在研究人员对权力所作的解释中就能够看得出来，权力本身具有强制的属性——控制、影响和支配的能力。“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[1]（P81）“权力是指它的保持者在任何基础上强使其他人屈从或服从于自己的意愿的能力。”[2]（P453）因此对以公共利益为目的，作为社会控制工具的公共权力而言，强制性是其题中应有之义。

　　公共权力产生和存在的目的也说明了其强制特性。“以国家为表现形式的公共权力是社会权力集中化的代表。作为社会的控制系统公共权力承担着将具有利益差别和冲突的个人与群体整合为社会共同体的职能，它是社会公共职能独立化，社会内部分裂为管理者和被管理者的结果。”[3]公共权力的产生是历史发展过程中的必然。当社会上的利益分化到一定的程度时，公共权力的出现就避免了社会的结构性的分裂与冲突，并将社会更加紧密地整合为一体。而公共权力职能的充分实现，没有强制力是绝对不可能的。“公共权力从其产生的那一天起，强制力量就成为公共权力的不可或缺的构成要素，它在维护既定的政治关系与社会秩序过程中起着不可替代的作用。”[3]一旦公共权力失去了强制性要素，它就成了失去燃烧可能的火和发亮可能的光。而且公共权力首先是以强制力来表现自己的，即人们在感受公共权力时是以感受强制力开始的。因此对常人来说，公共权力首先就是具有强制力的特殊权力。强制力是公共权力的构成要素中最容易被表现出来的要素，也是最容易被人们体验和感知的物质化内容。但强制力并不是公共权力的唯一内容，而只是公共权力的表现形式。强制力往往是公共权力出现和运行的标示。这从公共权力的运行并不完全依靠强制力中就可以看出来。

　　虽然公共权力的强制力因素，在人类社会的发展过程中的作用是不可磨灭的，但是并非意味着对社会进行控制的每个行为都需要强制力予以强制执行。在现实社会生活中，每个公共权力行为目的的实现都需要强制力的运用是不具有现实可能性的。首先，如果对社会的统治（统治一词本身是中性的，并无褒贬之意）的每个行为都需要强制力才能实现其行为目的，那么进行统治的社会成本大到无法估量的地步。现代国家都是以地域范围相对较大、人口较多、价值多元为特征的大型国家。如果只依靠强制的统治方式，最简单的办法是雇佣人数众多的警察部队（假设所有的警察经过洗脑对统治者都忠心耿耿）。而雇佣警察的人数越多意味着对社会的压迫越强，社会反抗也就越大，进行控制的社会成本因而也就越大。统治者没有能力负担进行正常社会控制的成本。而且这还是以不发生暴动或战争为前提。其次，即使不考虑强制统治的社会成本因素，如此强制统治的社会在人类发展史上也是不可能长久存在的，而且就是存在也不可能是正常的社会状态。历史经验告诉我们，一个切实可行并有效的社会控制制度必须是以民众的广泛接受为基础（不论其原因为何），而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是控制制度的一种病态而非常态。如果社会的病态存在不能得到及时的纠正，这个社会就不能长久存在，甚至就根本无存在的可能。社会如同自然一样具有自我纠错的功能。虽然社会对自身的病态存在的纠正，具体是通过人类的活动来实现的。

　　通过上面的分析，我们可以知道，公共权力的强制力因素是社会控制的必要条件而非充分条件。那么要寻求对社会的正常有效的控制，就必须寻求单纯的强制控制方式以外的社会控制方式。正如卢梭所说：“最强有力的人绝不能成为任何时候都强的人，除非把武力转变为权利，服从转变为义务。”[4]（P12）为了正常地进行社会控制必须由强制性统治向合法性统治转变，由强权向公理转变。这种转变既可以来源于统治者统治利益、效用的需求，也可以来源于统治者的心理需求。这种转变对统治者来说是理性的、合理的。它既可以减轻统治者统治过程中的压力和负担，也可以弱化被统治者的反抗意识，使统治者与被统治者在各自的利益范围内相安无事。

　　但是，“从强制性权威（统治）到合法性权威（统治）的过渡永远不会完成，永远不会完全清除权力对象的一切恐惧关系和敌对关系，虽然在这些方面受到了限制。”[5]（P129）即在公共权力的构成要素中强制力是不能完全清除和不可削弱的。而且这种强制并非现实之强制而是强制之可能性，它是一种潜在的强制，一种可能性的强制。即公共权力的强制力是悬在公共权力对象头顶上的随时都可能落下，往往是因为公共权力对象的原因而落下的“达摩克利斯之剑”。

　　在现代社会，对公共权力的强制力的合法性寻求，一般都是对公共权力予以法律正当化，即通过法律（尤其是宪法）赋予公共权力的强制力。在公共权力合法化后，其强制力就会具体表现为法律制度的强制力。在这里需要澄清的是，法律本身是不具有强制力的，具有强制力的是法律制度。从根本上说，法律制度的强制力还是来源于公共权力的强制力因素。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、权利是公共权力合法化后的表象

　　公共权力合法化后，公共权力在法律上就表现为法律权利。“如果统治者能合法地用强制来强加其意志于被统治者，这就是一种公共权力的主观权利。这种权利隐藏在强制的后面，赋予强制以存在和生命。”[6]（P387）“在法学意义上，权利就是一项合法性的理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当（尽管按其他标准来判断可能并非如此），从而得到法律的支持。”[7]合法化后的公共权力，是来自法律的批准，法律成为公共权力存在、实施正当与否的依据和标准。当公共权力运行于法律事先预设的轨道时，它就转化为权利，转化为采取一定公共权力行为的合法性理由。例如，在法律规定的范围内，征税是政府的一项权利，是在纳税人不缴纳税款时政府机关（主要是税务机关）采取强制措施强制纳税人缴纳税款的合法性理由——权利。

　　合法化后的公共权力是一项权利具体表现为公共权力的占有者管理、使用和处分公共稀有资源的权利。这就是为什么有人讨好公共权力的占有者以获得特权和通过斗争甚至不惜一切代价以获得公共权力的原因，同时也是公共权力的持有者可能腐败的原因。之所以有国家和公共权力存在的可能，很大部分的原因是稀有资源的缺乏。稀有资源的缺乏必然带来冲突和对抗，甚至会出现战争等人类自我毁灭行为。为了人类的继续生存和发展，国家和公共权力的产生才成为必要。也就是霍布斯所设想的自然状态和国家产生的理由。公共权力的产生就是为了能够主动地对稀有资源进行合法性的、权威性的分配。因此公共权力的持有者合法地占有、管理、使用和处分公共的稀有资源的行为就表现为一项合法的、主动的权利。公共权力（国家权力）是以主权为核心，由公共权力组织（主要是国家机关）行使，分布在一定职位并与相应职责相联系的权力。即公共权力的行使最后要落到具体与一定职位相联系的公务人身上，这是因为国家和行使公共权力的国家机构及组织只是概念上的和抽象的存在。因此，作为公共权力表象的权利具体表现为公务人采取相应职务行为的权利。但是这种权利并非公务人自身的权利，从个人与公共权力的关系来看，个人通过对一定公务身份的谋得进入行使公共权力的机关和组织取得相应的职位，履行相应职责的行为。个人只不过是代替国家来行使公共权力的职能，换言之，个人只不过是国家的代理人。公共权力是一种抽象化的由国家所有的权力，是不能属于任何个人的，不管其对这个国家的建立和发展有什么样的功勋和贡献，也不管其在国家的权力机关中居于何等重要的位置。即公共权力具有非人格化的特征。因此，作为公共权力合法后表象的权利始终不能是公务人的个人权利，而只是公务人代替国家履行职务的权利。

　　只有当作为表象的权利在被实施的过程中被阻止，无法正常运行时，作为公共权力外在形式的强制力才会走进现实的社会生活，来实现公共权力由法律所赋予的使命。因此在现实生活中，对于公共权力人们首先感受到的是作为外在形式的强制力，然后才是作为公共权力合法化后的表象的权利，尤其是具体实施人的权利。

　　而法国著名的法学家莱翁？狄骥在他的最为著名的著作《宪法论》中，以专门的一节来讨论和坚决否认公共权力是一项主观权利的论断，并把这个论断作为全书立论的基础。他的理由大致如下：（1）狄骥自认为是一个现实主义者，要消灭一切形而上学的概念。如果承认公共权力是一项权利，那么就使对公共权力的研究脱离了现实，而且公共权力也就成了形而上学概念。“权利只能是以一种上级意志的干预而得到解释的。如果主权是高于个人的一种意志，它就能对个人赋予一种权利；但这就必须有一种高于主权的意志来使这种主权成为权利；可是由于定义本身，在世界上并无高于主权的意志。因此主权只有因为一种超凡的意志的决定，才能成为一种权利。这就走回到神学的观念，完全与一些科学研究无关了。”[6]（P389）（2）“把公法建立在稳固的基础上并对国家权力带来一种真正法律限制的唯一方法，就是要排斥主权的权利概念。”[6]（P391）基于以上原因，狄骥论证了公共权力不是一项主观权利。

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第一个理由并不能成为公共权力不是一项权利的理由。公共权力是否为一项权利，主要源于公共权力及其行使是否符合国家的法律规范。对于第二个理由，却是把权利作为公共权力合法化后的表象应当考虑的问题。合法后的公共权力表现为一项具有相对主动性的权利，但是这项权利不同于真正意义上的法律权利。因为真正法律权利的所有者可以在法律许可的范围内，按照其意志对权利加以处分和改变，如对权利可随意加以抛弃或者改变其范围。原因在于作为公共权力合法后的表象的权利是一种非人格化的权利，即公共权力的执行者不能对它进行抛弃或有其他任意处分行为。虽然作为公共权力合法后的表象的权利与真正意义上的法律权利存在一定的差异，但是不可否认的是它已经具备了权利的部分构成要素，例如，主动性。况且它只是公共权力合法后的表象，即权利只是公共权力合法化后的一个表现而已，而不具有终极性，也就是说不能从本质上把公共权力仅概括为权利。而且狄骥排斥主权的权利观念并不是因为其不具备权利的特性，而在于他的目的——限制公共权力。因此狄骥的第二个理由也是不成立的。

　　既然权利只是公共权力合法后的表象，那么是什么决定了公共权力的根本性质，又是什么构成了公共权力的内核呢？狄骥的“公务说”给我们以启迪，并让我们窥到了公共权力的内核——法律义务的影子。

　　三、义务是公共权力合法化后的内核

　　“在法律面前，（公共）权力并不是一项责任豁免的当然理由，而是一项必须做些什么的作为义务或不得做些什么的不作为义务。”[7]即公共权力合法化后集中表现为一项法律义务。这项法律义务由作为合法化后的公共权力表象的权利演化而来。因为这项权利不能通过与人协商或自作主张而任意地改变其内容，更不能任意抛弃。说得简单一些，该权利只不过是履行一项法定义务的权利。

　　从公共权力的产生目的讲，公共权力的产生是为了解决个人以及由个人组成的组织和两者之间的矛盾与纷争，以满足人类社会的存在和发展需求。即公共权力具有服务性。美国独立战争时期的《独立宣言》规定了这样的原则：“为了保护这些权利（人权），人们建立了政府。”这为政府（公共权力的抽象实施人）的正当性提供了唯一的保证，它规定了政府（公共权力的抽象实施人）的唯一合法目的：通过保护人们免受侵害，来保证他们的权利。简言之，政府（公共权力的抽象实施人）是服务者，它服务于它所辖社会领域中每一个人，包括侵权者、违约人甚至犯罪嫌疑人和罪犯，而不是君临天下的统治者和社会的主人。从西方的社会契约理论中可以看出，公共权力的产生和存在的理由、目的就是为了保护公民的权利与利益，那么公共权力提供给人们的是一种服务，一种义务性的服务。

　　合法的公共权力来源于法律的批准，法律成为公共权力存在的依据和运行的标准。公共权力的限度及行使方式、程序均来源于法律规范，违背法律的公共权力行为不但是无效的，而且还要承担法律上的相应责任。“谁启动了公共权力，法律责任就与谁相伴”。大多数人都认为公共权力与责任相伴而生。然而在法律上，引起法律责任的唯一理由就是对法律义务所规定的行为模式的违背。这可以从法律义务的定义式解释中来理解和认识。“法律义务是人们应当采用的行为模式，是行为模式偏离者承担法律责任的理由。”[8]在法律义务与法律责任的逻辑关系上是单向的，只能由法律义务引起法律责任。因此在法律上，公共权力从根本上说是一项能引起法律责任的法定义务。那么法律义务也就成为公共权力合法后的内核和其实质性内涵。

　　合法化的公共权力的内核是法律义务，这一点也表现在公共权力行为的可诉性上。从理论上讲，既然公共权力在法律上是一项法律义务，那么法律义务的不履行及不适当履行在法律上具有当然的可诉性，权利人对不适当的公共权力行为当然就可以起诉了。但这在社会实践中却不能够完全实现。可是要想实现对违反法律规范运行的公共权力进行法律责任追究，必然要使公共权力在法律上是可诉的，即人们能够对公共权力的不适当行为和不作为提起诉讼。对公共权力行为可以提起诉讼是现代社会中国家是否处于法治状态的一项重要标志。这在各国的行政诉讼法中一般都会加以规定。在我国，行政诉讼法同样规定了人民法院对行政案件的受案范围，这也就规定了对哪些不适当的公共权力行为可以提起诉讼，只是受案范围十分狭窄。随着社会的逐步发展，为了满足社会需求，我国行政诉讼法颁布十多年来，行政案件的受案范围发生了显著的变化。从行政诉讼法规定的行政相对人认为公共权力行为侵犯其合法权益就可以提起诉讼，到2000年3月最高法院发布的司法解释（简称“98”条）规定的只要行政相对人对公共权力行为不服就可以提起诉讼的变化，也证明了在我国公共权力行为在法律上的可诉性正逐渐被承认。但是基于现实可能性，对公共权力的可诉性只能限制在一定的范围内。而且作为合法后的公共权力内核的法律义务在现实生活中具体要表现为公务人的法律义务。

　　因此，公共权力从表面看来是具有强制性的强制力，但当公共权力合法化后公共权力的表象就是采取一定行为的正当理由，即权利。可是权利只是公共权力合法后的表象，并没有揭示公共权力的内核。合法的公共权力来源于法律规范，并与法律责任相伴，这是因为它是一项法律义务。作为法律义务的公共权力最明显的特征是具有可诉性。

　　四、腐败的原因：法律义务的异化

　　不论是国家还是政府都是抽象的存在，其具体的职能只能由作为社会构成基本粒子的个人来执行。唯有个人才是最真实的，而且它也是抽象概念存在的目的和理由。如同“徒法不足以自行”一样，公共权力也必须由个人来执行。公共权力是一种具有抽象化、确定化和客观化特征的权力，但是一旦由具有思想性、主观能动性和一半是天使、一半是魔鬼特征的个人来执行，公共权力就无法避免个人对它的影响。总的说来，公共权力是非人格化的权力，它的表象是非人格化的权利。但是一旦由个人执行，就无法避免可能转化为个人的人格化权利，即具有相应职位的个人由只是公共权力的占有者、执行者转化为公共权力的所有者。那么具有相应职务的公务人执行公共权力的法律义务就转化为执行公共权力的权利，这种权利甚至成为公务人自己可以任意处置的权利。这样作为公共权力内核的法律义务就走向了自己的对立面，这是一个自我异化的过程。公共权力的异化是指公共权力的执行者运用公共权力谋取私人利益，从而背离了公共权力维护公共利益的目的，使履行职务的法律义务转化为人格化的权利。因此公共权力的异化的表现是占有公共权力的执行者的异化，执行者由为人民服务的公仆向高高在上的专权者的异化，也就是人的异化。不论世界上的任何一种事物的异化，最后都会表现或归结为人的异化。人的异化有其内在的原因，也有外在的刺激。内在的原因是人是脆弱的，人性是嬗变的。当外在的刺激达到人所无法抗拒的程度，人往往就会走向自己的对立面。当然，这个程度会因人而异。

　　在异化过程中，起到十分重要作用的是作为公共权力构成要素的强制力。即使公共权力是一项为人们服务的法律义务，但由于强制力使它具有个人无法比拟的强大性和优越性，使个人无法同公共权力相抗衡，更别说去迫使公共权力适当地履行其法律义务。具有强制力的公共权力具有强制性权威的特征，即可以不顾对方的意愿如何而影响其选择，而且在现实生活中，强权在多数时候都能迫使人们服从。虽然公共权力是由法律加以规范的，但是执行立法、司法和执法功能的组织依旧是公共权力组织和取得相应公务职位的个人。他们会千方百计地扩大强权的功能、效用和使用范围以迫使人们甘愿服从，使自己由被动地履行与职位相应的法律义务异化为主动地实施以人格化为特征的权利。这是作为个人的人无法与公共权力相抗衡的原因。

　　作为公共权力内核的法律义务异化的根本原因是公共权力有占有、使用、支配和处分社会公共稀有资源的权力。公共权力及其执行者有义务按法律去占有、使用、支配和处分社会公共稀有资源、有义务对社会稀有资源进行权威性的配置。这种行为不能与医生的治病救人的行为相比较。因为医生治病的行为是以不损害任何人利益为前提的双赢行为。而公共权力对社会稀有资源的配置并不是能令所有资源的需求者都能得到满足的行为，而且会出现使一方获得利益，另一方受到损失的情况。因此人们为了获得社会稀有资源就冒着造成社会腐败的危险讨好公共权力的执行者，以获得不正当的利益和超出应当权利范围的特权。与公共权力的执行者的非法沟通行为（包括关系、人情和贿赂）就会使公共权力的执行者获得不正当的利益。对公共权力的执行者和非法的沟通者有利的行为——腐败也就顺理成章地产生了。这样，作为人民公仆的公共权力具体执行者利用作为法律义务的公共权力由被动地服务于人们转化为主动地管理人们，他们由社会和人民的公仆转化为社会和人民的主人。法律义务便异化为具有人格化的权利。这种异化的表现是利益由社会共有到个人所有的不正当转移，即腐败。

　　五、余论

　　本文之所以要以认识公共权力为起点，说明公共权力的外在形式、表象和内核及其异化的原因，主要是为了限制公共权力的恣意运行、避免公共权力异化。限于本文的目的及篇幅，在这里只是简单地论述一下避免公共权力异化的初步设想。首先，每个存在于社会中的公民都要正视公共权力，虽然它有强大有力的外在形式，但实质上它只是一种为人民服务的法律义务。如果出现失误和渎职，就要追究其占有者、执行者的责任。每个人的权利都是它的目的。因此改变人们过去对公共权力的害怕心理，对公共权力给予严格的监督。因为，从最终的意义上讲，公民是公共权力的主人。而且对于公共权力的异化，最为重要的限制途径是社会中的每个人都能为自己的正当的权利和利益进行不懈的斗争。如果能结成社会自治团体就能发挥更大的作用。因为在个人与国家的紧张关系中，个人在能力上根本无法与具有强大能量的国家进行对抗。只有将分散的个体基于共同利益组织起来，形成团体的合力，才有可能抵制公共权力的侵害与无限扩张而保护自己的权利，实现设立公共权力的初衷。这种限制公共权力的路径是以个人自治为出发点，通过团体自治的中介来实现市民社会的自治，即以社会限制国家的思路来限制公共权力。通过公民的自愿选择而建立的自治团体与社会所具有的社会权力，无论在规模和能力上，都比个人的权利更有能够限制公共权力的优势。这也是限制公共权力异化的最佳的和根本的手段。正如约翰？基恩所言：“没有社会制约的国家权力总是危险的和不可欲的，它是对专制主义的放纵。”[9]（P120）

　　其次，应当理性地认识到不正当沟通公共权力的危害，不为个人的利益去造成和促进公共权力的异化。公共权力的异化从来都不仅仅是公职人员的异化，同时也是作为权力对象的公民的异化，甚至公民的异化起主导作用。正如有人所言：腐败从来是全社会的腐败。

　　最后，只有让公共权力的占有者认识到公共权力只是自己具体承担的为社会和公民服务的法律义务，才能培养其严格执法和公务为民的精神，进而才可能从根本上抑制腐败，因为对公共权力的外在限制只是应付之计，要想能够真正地抑制腐败必须培养作为公共权力占有者的政府的谦抑精神、公务人员的谦抑和公务为民的素质。这也是本文从权利义务角度认识公共权力的初衷。但同时应当认识到：公共权力和个人权利之间的平衡只能是动态的平衡，这个平衡是在公共权力与个人之间的斗争和冲突中出现的。当然，在正常的和平社会里，作为个人与公共权力的斗争一定而且必须运用法律的手段。

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