浅析论物权行为与我国物权法立法之选择

　　【论文摘要】本文从物权行为理论本体的漏洞和弊端人手，分析了其运行价值（社会实用功能）的诸多劣势和缺陷，进而揭露了其与我国民事法律制度体系的冲突和不协调。鉴于此，我国物权法立法中不应采纳该理论，应坚决予以摒弃。

　　关键词：物权行为；债权行为；无因性；物权法

　　我国物权法的出台迫在眉睫，物权行为理论的采纳与否直接影响到整个物权法体系的建构和众多民事法律制度的取舍，也是我国物权法制定过程中函待解决的主要问题之一。本文拟就从其本体科学论、运行价值论和制度协调论三个层面上对其进行一番全面的分析和实质性的评价，以期为我国物权法立法进献点滴之见。

　　一、物权行为理论之争议

　　物权行为理论产生和发展以来，世界许多国家和地区的立法对于其所采取的态度鲜有不同：

　　（一）以德国和我国台湾地区为代表的肯定主义，“法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为，而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。”物权行为与债权行为的意思表示相互独立，分别发生物权变动和债权变动的双重法律效果。其立法目的在于排除债权行为对物权行为的干扰和影响，以强调物权行为的无因性。（二）以法国和日本为代表的否定主义，物权变动仅仅依据当事人债法上的意思表示即可发生，并不另外需要所谓的物权行为的意思表示。债权行为吸收且蕴涵了物权行为，使二者并无独立性和无因性可言。（三）以瑞士为代表的折衷主义，仅承认物权行为独立性的原则而抛弃了物权行为的无因性原则。立法上的争议必然反映理论界对该问题的不同看法，在各大陆法系国家，特别是继受、移植德国法的国家，学者们对于物权行为理论的优劣评说更是日趋白热化。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、物权行为理论之批

　　判现代民法制度的设立，不仅要考虑其理论基础上的科学性和合理性，还要求其作为一项优良制度在社会现实这一层面上能够发挥出其应有的价值，与其它制度能够协调统一地适用于市场经济和社会生活的各个方面。透视我国民法制度体系，再回首物权行为理论，其大谬不然的理论格式，漏洞百出的实践功能，格格不人的适用口径，实在令人担忧。兹述如下：

　　（一）物权行为理论本体论的洞察和批判

　　1.物权行为理论对罗马私法的历史继承及其在德国社会的现实适用并不能必然推导出其在我国一定会有足够的适用空间。物权行为概念和理论最早由德国学者萨维尼提出，而历史法学派的研究风格主张法律是民族精神之产物，法学家应以法律历史渊源为研究重点，从中探寻出现代法律制度的历史性。其理论基础即是用历史传统的法律现象来圈点建立在高度发达的经济、政治、文化基础之上的现实或准现实的法律制度。“历史研究方法以客观、真实反映法律自然发展过程见长，然而这一方法一旦与历史法学派的法律本质论、发展观相结合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘应然’研究和理性推理的运用，最终步人形而上学的阵营。”肯定说的学者的观点是否要求中华民族之精神也要逐渐地迎合且趋同日耳曼民族精神意识以保证物权行为理论而为我国所借鉴呢？迥异的法律文化传统和民众法律意识怎能轻松地吸收德国法传统之物而保证其能顺利有效的适用之呢？

　　2.物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事。”有学者认为“法律应该根据法学家之科学研究的成果制定，不应该根据没有系统法律知识的社会民众的朴素法律感情制定，不应该从一双手套的买卖这种最简单的交易中总结出适用于全部，甚至是非常复杂交易的法律规则。”但是，法律的制定不得不考虑民众朴素的法律感情，何况民法作为调整社会经济生活关系的私法，更应注重民众的心理基础和理解能力，加之我国法律基础的相对薄弱，真正借鉴外国立法还是近二十多年的事，历来没有德国如此抽象思维之传统。面对如此一个法律基础，特别是私法基础和司法技术并不坚实和娴熟的民族，以如此抽象晦涩之理论运用之，仅仅制定出适用于法学家的法律，那还能称其为“民法”吗？

　　3.物权行为理论中的物权合意完全为人为的拟制，仅仅是一种抽象的理论分析方法和分析技术的运用，在实际生活中并不存在如此空洞虚幻之现象。试以买卖关系为例，在双方都有买卖意向的前提之下签订债权合同，约定一方支付足够的价金获得标的物的所有权，另一方交付标的物而获得价金，这是双方订立合同之内容，当然也是自己内心要求发生物权变动之表现，而物权行为理论却强行地将转移标的物所有权和转移价金所有权的合意从买卖合同中分离出来，作为与债权合意彼此分离的合意而存在，既然物权行为能够直接导致物权变动效果的发生，那债权行为存在的目的和意义就要引起质疑了。而实际情况却是债权合同不仅以物权变动为内容，而且也导致了物权变动后果的发生，当事人依就合同的约定移转标的物之所有权和价金所有权，并无再有物权合意之事实，物权合意实质就是债权合意的延续和伸展。

　　（二）物权行为运行价值论的分析和批判

　　1.物权行为理论并不能使法律关系明晰，更不利于法律适用，反而使法律关系错综复杂，为法律适用增添了无限的阻碍和烦恼。物权行为理论生硬地把一个民事法律关系进行了解剖，得出了对三个法律行为的清晰观察，这种追求学理上片面性的理论分析完全不顾社会生活实情，一旦适用将会给社会经济生活带来诸多不便。余能斌先生主编的《现代物权法专论》一书采用客观的定量分析方法，考虑涉及到两个物权行为和一个债权行为的买卖关系，就有十五种可能性之多，可见其繁复，一旦发生纠纷，徒增案件难度。

　　2.物权行为理论在全面贯彻意思自治原则的价值层面上并不比现实所适用的制度优越许多。有些学者认为，债权行为与物权行为若独立的存在，债权行为是一个意思表示，物权行为又是一个意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，这就使得无论是在债权行为中还是在物权行为中，都能全面的贯彻意思自治原则。此种说法未免牵强，因为依债权行为发生物权变动结果，其中仅债权行为一个意思表示，但此意思表示仍为双方在自我意识下独立完成，并无否定意思自治之意。况且，物权行为理论中的多个意思表示也并不能表示其比起债权行为中的意思表示来功能更大、效果更好。

　　3.物权行为理论并不能为公示、公信原则提供强有力的理论支撑。债权形式主义和物权形式主义都是借助公示原则来达到物权变动目的立法模式。债权形式主义的立法模式中，公示仅发挥着物权变动事实的效果，如果原因行为出现瑕疵，则物权变动事实并不成立，这也就表明了物权变动的效果并非因公示的效力而完全确定，仍然受牵制于原因行为。而在德国的物权形式主义变动模式下，不动产实行的是形式审查主义，登记官不需审查债权行为的有效性，而仅仅审查物权行为的有效性即可，这既是出于物权行为无因性的要求，也是出于登记官审查方便的考虑。但是如行为能力的欠缺，因欺诈、胁迫、显示公平而发生的法律行为，恶意串通损害国家集体或第三人利益的行为，如果单纯的进行书面审查，很难发觉。“所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动的正确性的认识是没有根据的，至少是成问题的。”

　　（三）物权行为与民事法律制度体系的摩擦和冲突1.物权行为与民法总则编有学者认为“因法律行为制度的成立是物权行为共同支持的结果，所以我们可以得出的结论是，物权行为理论不但是法律行为制度得以建立根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。”但是放眼世界各发达国家，如德国、瑞士、日本等国都未有物权行为的概念这一说法，其民法典照样体系严密、结构完整，备受推崇。既要满足体系完整、工整对应的需要，又要符合物权行为理论核心原理—物权行为直接现实地导致物权变动的发生，那只需规定一个物权行为不就得了，何必还要在物权变动之前存在一个并不导致物权变动而又没有任何意义的债权行为呢？而“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”“它实质上具有对债权行为意思表示之践行的意义。”

　　2.物权行为与善意取得制度有学者主张用物权行为无因性原则取代善意取得制度。笔者认为物权行为无因性万无取代善意取得制度之道理。无因性原则对于以主观心态来判断第三人善意与否的标准的极端厌恶导致了该理论实质上并不区分善恶，而对第三人进行笼统的一体慨括保护，因为依据“源于错误的交付也是有效的”说法，第三人哪怕在恶意的情况下也可取得所有权，这岂不纵容了无权处分人与第三人恶意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保护吗？而善意取得制度对于第三人善意与否给予了充分的考虑和重视，若确认第三人为恶意或过失，则不能适用该制度，原权利人可行使追夺权请求第三人返还原物，维护自身利益。而对于不动产，我们完全可赋予不动产物权登记为以公信力，这样也可达到保护第三人之目的。

　　3.物权行为与所有权保留坚持肯定说的学者认为，所有权保留制度需要借助物权行为理论才能得以充分利用。在买卖关系中，当事人可在物权行为中附加条件，出卖人在没有获得所有价金的情况下仍可保留标的物的所有权，这对于买受人一方则极为不利，因为哪怕其已交付绝大部分价金，其享有的权利仍仅仅是一种债权性质的期待权。一般情况下，当事人在买卖合同中就可设立关于标的物移转的附加条件，在条件未成就之前，出卖人仍可处分标的物，承担违约责任；而买受人也可将其所享有的债权让与他人，也就避免了引用物权行为而产生的不必要的麻烦。

　　三、中国物权法立法选择之私见

　　在民法界具有划时代意义的物权法的制定已搬上了议事日程，时值今日，许多课题组或学者所起草的物权法草案建议稿纷纷问世。其中，最为世人瞩目者当属人大建议稿，全国人大法工委征求建议稿和社科院建议稿三大物权法建议稿。前两者在建议稿中对于物权行为只字未提，其对于物权行为理论的立法态度和建议自不待言。中国社会科学院课题组的《中国物权法草案建议稿》第7条“物权变动与其原因行为的区分原则”规定：以发生物权变动为目的的原因行为自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。该条规定实质上是抛弃了物权行为无因性而坚持其独立性的立法思想的体现。物权行为理论的核心原则应为物权行为的无因性，其独立性仅应视为无因性的伏笔或者可以称之为无因性的逻辑性前提，在笔者看来，不承认无因性的物权行为并非真正意义上的物权行为。另外，该草案的立法主张实质上只是对我国学术界近年来对此理论争执的一个妥协办法罢了，并非真正有引人之目的，其只采独立性而不采无因性即是例证。况且该条规定仅为立法草案之主张，并非现实立法精神之体现。也纵如梁慧星先生所说，该草案仅为立法者的一个参考罢了，岂敢奢望全部采纳。许多学者以该草案的规定来论证物权行为的立法思想已渗透至我国物权法立法中的观点显然是没有足够的证明理由和坚实的立论基础的。

　　理论作为一种思想应属于意识范畴，其不过是对现实物质世界的抽象概括和辩证分析，难免有主观和客观的渗透混杂，其中也不乏有极端精神和主观偏见的痕迹。物权行为理论有着繁复的逻辑结构和抽象的理论体系，笔者在批判过程中也颇感理论之精致，将物权行为概念和理论引人我国理论界是具有一定作用和意义的，有利于学术界转变视角来重新审视我国的民事法律制度。至于科学性的成分因素只多是一种理论上的自我评价，并无实践意义可言。

　　四、结语

　　众多学者除了用大量的篇幅介绍和论证萨氏的“物权行为理论”是如何在德国和我国台湾地区存在、发展以及其对法典的影响之外，对于其在我国的价值基础，与诸制度协调适宜等问题上却半遮半掩，对于其适用于我国社会生活中的具体构建方面也罕见论述。一项制度能否适用是要有与之相适应的社会基础、文化传统、经济条件及人民思维方式为依托和基础的，一国合理的制度并非放之四海而皆准，“越是民族的，就越是世界的”似乎在这里已失去了其合理的逻辑性。合理的存在性推出普遍的适用性这种荒谬的推理正是上述观点的思辨逻辑。对于我国民事法律制度特别是物权法制度中的种种缺陷，与其因捍卫物权行为制度而给予它们诸多责难和批驳，不如着眼于现实，对我国现有的民事法律制度的规则体系进行检讨、反思。