摘要：环境法发展日新月异，而环境保护的效果却越来越让人担忧。这也许是环境法学者始料不及的。传统的环境保护采取的硬法治理模式，在日益复杂的环境保护形势面前日益暴露出弊端，而软法治理模式强调国家与社会共同治理，有助于高效应对环境问题，并能够实现更广泛的公众参与。正如回答4 的平方根是±2 而你是2 一样，对环境保护中的软法的研究也许可以为环境保护目前的困境提供一丝线索。
关键词：软法；硬法；环境保护
我国的环境立法越来越完善，环境法律的数量越来越多，但是中国的环境问题却越来越严峻。事实上，要提升环境保护的效能，不是一蹴而就的，它有赖于环境保护治理理念的变革。传统的硬法治理至少造成了以下几点恶果：1 、硬法治理模式无法适应自然环境的变化。硬法始终强调政府组织是行使国家环境保护的唯一权力中心。但随着人们认识自然、改造自然能力的增加，人与自然的关系变得日益复杂。为了解决源源不断的环境问题，国家机关尽管超负荷疲劳运转，但仍然力不从心。2 、为了确保国家管理的统一性和权威性，硬法治理过程惯向于内敛和封闭，形成管理主体与管理对象的二元对立，这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础，同时造成了环境保护的主体单一，环境管理自然捉襟见肘。3 、封闭性的硬法治理模式无法提升公民环境价值的诉求。公民的权益诉求不可能是一成不变的，会随着经济社会的发展而水涨船高，比如近年来公众要求的环境权及众多程序性权利，硬法治理不能从实体上回应这种提升权益的诉求。4 、硬法治理的手段单一，主要采取行政强制措施，行政指导与行政合同等仅是个例，使环境领域的矛盾更加容易激化。
与之形成鲜明对比的是软法治理模式，这种模式主张国家机关与社会自治组织或混合组织都是平等的环境治理主体，要求各类治理主体本身权责一致，实现权力监督与权利救济的统一；强调共同治理，非常依赖软性协商手段，只在必要时选择单方性、强制性管理方式，整个治理过程以全面开放为原则。我们有理由相信，软法治理模式能够克服硬法治理模式的种种弊端，将会发展成为现代环境保护治理的基本模式。
一 软法的基本内涵
作为人类社会行为规范的一种表现形式，软法在世界各国早已存在。特别是最近二十年，随着公共治理的兴起，全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法现象日益引起了学者的热切关注。迄今最为权威也是为诸多学者频繁引用的是Synder对软法的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”而国内软法研究权威罗豪才教授认为：软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。
软法有以下几个特征：1 、从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。2 、从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。3 、从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。4 、从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用。
二 环境保护中软法治理的价值
1 环境法科学技术性的特点决定了软法在环境法中有着广泛的用武之地
金瑞林教授认为：由于环境法是通过调整一定领域的社会关系来协调人与自然的关系的，因此它必须体现自然规律特别是生态学规律的要求，必须把大量的技术规范操作规程、环境标准、控制污染的各种工艺技术要求等包括在法律体系之中。而由于经济和科技的迅猛发展，围绕环境保护的各种工艺技术却呈现出越来越明显的多样性、复杂性。相对来说，立法者的认识能力是有限的，而这种认识能力的有限性往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。但作为硬法，由于其安定性的需要，却不能频繁地修改、补充。正是针对硬法的这种矛盾，软法因其内容的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和其困境提供了可能性。比如，1985年国际社会就保护臭氧层问题达成一定的共识，但每年仍需修订公约协定书的内容，因为人类的技术有待时闯的推移不断的进步，认识哪些物质会对臭氧层造成破坏是一个渐进的过程。当初的受控物质有2 类（氯氟化碳和哈龙）8 种物质，1999年《北京修正案》下受控物质已达8 类95种。在这种情况下，只有软法才能克服硬法适应修改程序的迟缓、僵硬。
2 环境法律关系的综合性、复杂性也决定了软法的大量存在
在环境保护规则的制定和实施会引发强势当权者的反感心理和抵触情绪之时，当环境保护规则因诸种情事可能遭到一定数量的不服从之时，当共识尚未形成时，强行制定硬法，会适得其反，弄巧成拙，此时，若制定软法，可缓和硬法可能导致的紧张，绕过政治障碍，务实地循序渐进地推进政治变革，此举措还能维护己确立的关于硬法的权威和尊严的心理和感情。环境保护关系中，各方主体利益差距很大，出现不和谐的声音较普遍，比如在国际环境法中，一些国家、一些地区，为了自身的经济利益，不愿意制定和实施严格的环保硬法。他们的行为，不仅破坏了他们自己地区、自己国家的环境，而且破坏了与他们相邻地区、相邻国家，甚至整个地球的环境。这时候，如果各国根据各国的实际需要，制定硬法是不可能的，软法自然而然就派上了用场。
3 软法治理在加强社会成员的环保意识的同时。也节约了环境保护的成本
软法是共同体成员协商制定和认可的，每一位成员都有遵守的义务，如果违反，就会受到共同体的谴责、惩罚，甚至被共同体所驱逐。毫无疑问，在软法的这种制定和实施过程中，人们自觉保护环境和生态的意识将不断得到加强。软法的发展和软法所体现的人们的环境和生态意识增强将是一个互动的过程；软法促进人们环境和生态意识的增强，而人们环境和生态意识增强则会推进相应软法的进一步发展。同时，相比较硬法正式立法程序和国家强制力量的高昂成本，软法执行过程因为调动参与主体自身的积极性，成本相对较低，因而既达到调整社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗。
三 环境保护中软法治理的域外经验及其启示
1 美国
美国环保局是美国环境执法的主要行政机构，承担着大部分环境法的执法职能。现在美国有环境法律法规120 多部，涉及了各个环境保护领域，已经建立起了一套相当完整的环境保护法律体系，为环保局的执法提供了有力保障。但是，美国环保局仍认为，如果在执法方案的开始阶段就规定过于严格的环境法律规定，可能会造成管理对象对实现规定的畏难情绪，同样，政府官员执行起来也勉为其难。过于严格的规定还容易造成司法干预，因司法干预而导致的延迟也将影响执法方案的权威。因此，过于严格的规定可能会导致适得其反的结果。基于这种考虑，环保局认为，应根据企业规模、污染物排放量和污染源对公众健康或环境构成的威胁等因素；对管理对象规定不同的要求。法律规定可以采取阶段性的办法予以实施：在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段，制定不太严格的法律规定，以保证管理对象能够遵守，但应注意至少有助手消除污染者在竞争上所处的优势地位；过一段时间以后，第二阶段可以制定较为严格的法律规定，如有必要，还应该据此方法继续进入下一个阶段。
2 欧洲
正处于经济和社会整合进行时的欧洲，呈现出经济统合但政治分歧的特征。面对经济整合的同时兼顾社会整合的挑战，欧盟及其会员国越来越感受到协调共同体社会政策的必要性。在里斯本高峰会议上，开放协调机制被予以正式命名和推介，开放协调机制的理念是，基于各成员国共同关心的议题，拟定共同目标，把具体的政策制定和执行交给各成员国，欧洲委员会只在提供基准信息和比较分析方面扮演重要角色。在开放协调过程下，“参与的行动者可以在不一定有完全共识的情况下推动议题和行动方案，在保持弹性的前提下设计政策。这样的方法对于会员国的调适压力也比较轻，比较容易达成渐进的改革”。
开放协调机制强调要系统地不断地使得成员国集中信息、互相比较，并针对各自执行情况重新评价当前政策。在这一过程中，成员国的多样性变得有利于在差异的比较中互相学习，而不再是欧盟社会整合过程中的牵绊。开放协调机制主要适用于欧盟条约作用有限的领域、成员国间就制定具有法律约束力的规则难以达成一致同意的场合、成员国间差异性太大以至于难以在欧盟层面做出可信赖选择的情况。简而言之，开放协调机制“不是某种能适用于任何问题的确定的处方，而是一种包含各种口味烹调方法的食谱。”
上文中美国环保局的渐进执法措施与欧盟的开放协调机制为软法治理适用于中国环境治理提供了诸多研究与借鉴的素材和经验，其实在我国的环境保护领域中，软法治理已经得到了不同程度的运用，并且在实践中积累了一定的经验。
在最近二十多年，我国持续不断的创制了大量调整环境保护关系的硬法规范，但是，日积月累的软法规范在环境法领域并未衰竭，反而层出不穷，从而在事实上对环境保护起着巨大的作用。如《中华人民共和国清洁生产促进法》，六家民间环保组织发布的《“26度空调节能行动”倡议书》，环保总局联合其他部门制定的《关手鼓励发展节能环保型小排量汽车的意见》（2005年12月25日），环境等级认证标准（1SO13400），建设资源节约型、环境友好型社会等政策，这些前瞻性法律目标依赖公众在利益诱导下自愿配合，直接或间接影响着环境资源的配置。
四软硬对接——环境保护中软、硬法治理模式的契合
虽然相对于传统硬法来说，软法有参与性、效益性、简单性、灵活性等优势，但是，就如电脑的硬件与软件共同配合才能让程序运行起来一样。如果说硬法主要用来设定强制性治理行为的话，软法则侧重于设定非强制性治理行为模式，软法无法取代硬法；刚性有余、弹性不足的硬法与灵活性有余、稳定性不足的软法，二者之间具有多种意义上的互补性。在实践中，只有将软法和硬法有机地结合起来，充分发挥二者的协同共生作用，才能更好地对环境进行治理。
1 软法对硬法进行补充
软法为硬法的创制探索道路、积累经验。在制定硬法条件不成熟时，软法通常先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验。经过反复试错与协商，一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。同时，在硬法创制之前，软法还在营造立法共识、刺激立法需求、制造社会舆论方面发挥着重要作用，例如科学发展观之于环境立法。最后，一部硬法出台后，软法在硬法提供的既定框架中对主体行为提出要求，同时围绕着硬法创制一系列后续性、解释性，执行性立法等。如《环境保护法》第10条规定：国务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。围绕着这一硬法规定，就必须出台后续性的污染物排放标准作为补充。
2 硬法对软法进行整合
硬法总是基于先行的分散的试验性软法提供的经验与教训来制定。同时，从多个方向吸收各种类型的软法提供的试错经验与做法。在硬法的制度变革过程中，也存在着直接将此前既有的软法规范直接转变为硬法的一个条款，统一规定的情况。例如《环境保护法》在其修订时就将各种分散的司法解释整合成具体的环境法条款。同时，软法也不能抵触硬法，不能违反硬法。如果允许软法在没有硬法授权的情况下，可以作出与硬法不一致和相冲突的规定，国家法制的统一就会被破坏，整个法治大厦就会被动摇。
3 软法与硬法分工与合作
首先，软法与硬法在功能上有着互补关系。犹如刀与叉的意义只有借鉴对方才能得以完整的体现一样，软法与硬法规范之间也经常是相辅相成的，或者是硬法的规范性与法律效力只有借助软法规范才能得以彰显——潮流技术规范对专业标准的依赖；或者是软法的实效依赖于硬法的推动——例如宪法第26条规定确立的保护和改善生活环境与生态环境，防治污染与其他公害的目标，显然要依赖创制与实施大量的硬法规范。
其次，软法与硬法在调整方式上也有合作与分工。为了解决同一个环境问题，软法与硬法往往同时出台，该硬处即硬，该软处即软，为了实现软法与硬法的优势互补，同时又要避免二者作出重复、甚至冲突的制度安排，软法与硬法就经常要在调整方式上加以分工与合作。例如，同一法律文本内部并存的制约条款与激励条款之间的殊途同归。
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