摘要：自1861年伟大的德国法学家耶林提出缔约过失理论，在大陆法系和英美法系国家产生巨大影响。当今世界，缔约过失责任和适用范围已远远超过耶林提出缔约过失理论时的界定。其适用范围应包括合同成立前，合同无效，合同被撤销，合同有效等。我国合同法颁布以前没有明确的缔约过失责任制度，通过合同法的立法，借鉴了这一理论，规定了四种缔约过失责任情形，但不足之处是明显的。主要存在缔约过失责任尚没有以民法规则确立完整的制度，同时目前的法律规定含义不清，赔偿范围和举证责任不明等等。因此，建立完备的缔约过失责任制度，完善我国的民法规则体系，有利于缔约过失责任制度的适用。文章对如何完善我国的缔约过失责任作了尝试性的思考。
关键词：缔约过失责任 法定类型 体系构建。
一，缔约过失责任在各国立法中的发展。
缔约过失责任在民法中发展较晚。有人认为罗马法就出现了缔约过程中应当互相尽到注意的义务。但是，这并非是完整的缔约过失理论。
直到1861年，德国法学家耶林（Rudolf v.J hering ）提出了缔约过失理论。耶林在其主编的《耶林学说年报》第4 卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》。耶林指出：“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系也包括在内。”其理论提出了当事人在合同订立阶段就应互相主意和照顾。导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的另一方因为信赖合同的效力所造成的损害负赔偿责任。在《德国民法典》的起草过程中，起草人并没有完全接受缔约过失理论，但是，在法典许多条文中，作出了对受害人信赖利益保护的规定。比如错误的撤销、无权代理、自始客观不能情况下，应当保护相对受害人的信赖利益损失。作为缔约过失责任的发源地，在今天的德国合同有效场合的缔约过失成为了通说见解。
法国引进和发展了耶林的学说。希腊和意大利民法典均明确采纳了缔约过失理论。
在英美法中，虽没有缔约过失的概念，但是，英美法历来注重保护信赖利益，所谓信赖利益，是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价和费用。法院在裁判中，充分要求当事人形成合理的信赖，而不考虑当事人间是否存在足够的对价。此外，英美法中，合同的内容包括默示条款，违反默示条款义务也应负赔偿。这些都包括了大陆法缔约过失责任适用的一些情况。
今天，缔约过失责任和适用范围已远远超过耶林提出缔约过失理论时的界定。
二，我国法律规定的缔约过失责任制度存在的问题。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”原《经济合同法》对此也有类似规定。该条就是对缔约过失责任的规定。但是，作为一项制度的真正确立，是《合同法》第42条的规定。
1999年《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任的法定类型，主要有：（1 ），假借订立合同，恶意进行磋商；（2 ），故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3 ），泄露或者不正当地使用商业秘密；（4 ），有其他违背诚实信用原则的行为。
《合同法》第三章关于“合同的效力”第52条、54条、第58条规定了合同的无效和可撤销，是对缔约过失责任的较为详尽的规定。
显然，《合同法》颁布以前的法律对缔约过失责任的规定是粗略的，且只作了抽象的一般表述，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧义。我国法律关于缔约过失责任的规定，目前主要在《合同法》中，但是，缔约过失责任是一项独立的债权请求权，和合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利和无因管理的请求权一起构成了完整的债权请求权体系。因此，缔约过失责任作为一项制度，其体系应该完整的规定在民法领域内。同时，我国《合同法》关于缔约过失责任的法定类型范围过窄，且赔偿范围很笼统，仅仅表述为责任人应当承担损害赔偿责任，至于应当赔偿实际损失还是赔偿信赖利益，还是赔偿期待利益非常不明确。这就给司法实践带来了许多困难，可操作性差。目前，全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释，从而导致司法实践中法官面对问题时无所适从，其结果只能由法官自由裁量，常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决的后果相差十分悬殊，这样既有损法律的尊严，有不利于保护当事人的利益。
三，对我国关于缔约过失责任体系构建的设想。
（一），加快民事立法，使缔约过失责任真正成为不可或缺的民事法律制度之一。
由于缔约过失责任的理论基础是债权请求权，其权利性质决定了和物权请求权、继承法上请求权、亲属法上请求权等同属于民事法律规范。民法规则体系化必然要求缔约过失责任制度的完善。传统的关于缔约过失责任请求权基础的不同学说，主要包括侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说。在立法过程中，通过对这些学说的解释、评价和补充，确立缔约过失责任在民事实体法上的基本原则。
笔者赞同的是诚信原则作为缔约过失责任的请求权基础。这是因为，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都非常重视诚实信用原则在调整民事关系中的独特作用。诚实信用原则也是民法的基本原则之一。依据诚实信用原则，要求从事缔约谈判的的各方当事人应当充分尽到必要的注意义务。只有依据诚信原则才能有信赖利益，而对信赖利益的保护是缔约过失责任的根本出发点。可见诚信原则在缔约过程中的基础性。我国《合同法》对缔约过失责任确立的原则也是诚实信用原则，这与我国民事立法的基本精神是一致的。
（二），对缔约过失责任以法定义，结束学者对于缔约过失责任概念的争论
时代，以明确对缔约过失责任的认定。
纵观《民法通则》和《合同法》，我国法律对于缔约过失责任的概念没有明确规定。根据王利明教授的解释：“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。”而台湾梅仲协将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约之点不合意者，则应负缔约过失责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，应请求相对人赔偿其消极利益，而且于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”这都是学者的解释，且含义均有所不同。
同时，《合同法》也只规定缔约过失责任是在合同订立过程中产生的损害赔偿责任，但是，根据缔约过失责任理论的发展，缔约过失责任不应只发生于合同的缔结阶段，而且还应当包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下。还应当扩宽到合同有效的情形。这是我国法律目前尚没有规定的。但笔者认为，只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。因此，在合同有效但违背附随义务、可撤销合同被变更、撤销权消灭致合同完全有效等情况下适用缔约过失责任，有利于保护当事人利益。
笔者认为，我国法律应当对缔约过失责任这一专门性法律术语作出直接规定，同时，应结合学者倡导和发展的学说，剖析缔约过失的本质内涵，统一缔约过失的含义。
（三），通过立法丰富缔约过失责任的类型。
我国现在《合同法》所规定的法定类型已不能满足和解决实务中的其他因缔约过失所造成的损害赔偿问题。笔者认为，应当根据缔约过失责任的构成要件出发，既要作一般性规定，又要有缔约过失责任的祥态，这样有利于司法实践的操作。基本上可以从以下几个方面考虑。
1 ，关于合同不成立时的缔约过失责任。主要应包括现有《合同法》第42条、第43条规定的法定类型。此外，还应包括：（1 ），要约人擅自撤销要约或承诺的。《合同法》第19天规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。因此要约人撤销了不得撤销的要约会使受要约人损失，故应承担缔约过失责任。（2 ），违反附随义务的。除了《合同法》第43条规定的未尽保密义务的情形以外，如缔约过程中有未尽告知、通知、保护义务造成对方当事人损失的，应承担缔约过失责任。（3 ），违反初步协议的。当事人在订立正式合同前，已经就主要条款达成协议，但双方没有以法律规定的或者双方约定的形式确认的，尽管合同尚未成立，但双方已经建立信赖关系，如果一方破坏了这种关系致使契约不成立，应承担缔约过失责任。（4 ），给付自始不能和客观履行不能的。
2 ，关于合同效力缺失时的缔约过失责任。主要包括：（1 ），合同无效或被撤销时的缔约过失责任。（2 ），合同效力待定的缔约过失责任。这种情况指的是当无民事行为能力人或者限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人与他人订立合同时，若相对方为善意，应赔偿善意相对方信赖利益损失。
3 ，关于合同成立但尚未生效时，因一方当事人违反诚信义务而致他方遭受损失时的缔约过失责任。这种情形主要指的是附生效期限或附生效条件的合同，在合同成立但期限界至前或条件成就前，一方当事人擅自撤销要约或承诺，受害方可请求其承担缔约过失责任。
4 ，关于合同有效条件下的缔约过失责任。包括自始有效的和补正有效的合同，内容十分确定的有效合同和内容不十分确定的有效合同。比如有效合同的缔约一方在缔约过程中的损失（如额外的缔约费用、准备履约的费用）并不一定导致缔约另一方得利，或者，得利与受损并不相当。因此，此种情况下，运用缔约过失责任是最合理的做法。
（四），对缔约过失责任的赔偿范围作出明确规定。
我国《合同法》没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定。学者也有不同的解释。王利明教授认为，在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的的成立和生效所支出的各种费用。王利明教授的观点是机会损失等间接损失不应当包括在信赖利益的范围内。而武汉大学余延满教授认为，因缔约过失造成的损失是信赖利益损失，主要包括订约费用、履约费用、受害人失去上述费用所失去的利息、合理的间接损失。
传统的合同法理论认为，缔约过失责任以信赖利益损失作为赔偿范围，而违约责任以期待利益损失作为赔偿范围。但是，笔者认为，期待利益是指合同圆满履行完毕后，当事人可以获得的利益。对期待利益赔偿可使信赖的一方当事人利益最大限度地获得满足。诚信义务是缔约过程的法定义务，因此，以不超过期待利益作为信赖利益损失范围，更能保护善意一方当事人。事实上，对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高赔偿，英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的。美国富勒教授在他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》中提出，如果原告给予被告允诺的信赖，而改变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么被告就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损失。富勒教授认为信赖利益可以分为两类，一是必要信赖利益，是原告通过合同可获得好处的“代价”。二是附带信赖利益，是自然而然产生的，可以从合同中预想得到，不能够被看成是被告履行的代价。应当根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为最高的赔偿限额。显然，按照福勒教授的观点，信赖利益是以期待利益损失为赔偿限额的。
而在大陆法系，德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应不超过履行利益。如德国民法典第112 条对撤销意思表示人的损害赔偿作了限制，规定：“赔偿数额为不得超过另一方或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。第179 条规定在无权代理情况下的赔偿数额另一方当事人在合同有效时可得到的数额。
笔者认为，以期待利益作为缔约过失责任信赖利益损失的最高限额，不会将缔约过失责任混同为违约责任。两者的区别是明显的。
因此，法律不应使用损害赔偿这样含糊的规定，信赖利益的范围必须确定，这样才能更好的保护当事人的利益。
（五），对举证责任作出规定。
关于举证责任，应以公平和诚信原则为基础合理分配。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。但笔者认为，缔约中的损害存在着种种复杂情况，有时由受害人举证行为人的主观过错存在着比较大的困难。因此，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。缔约过失责任以过错责任为归责原则，法律应当规定，在一些特殊情况下，适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。例如，假借订立合同、恶意进行磋商的缔约过失责任，未尽必要的保护义务致相对方人身损害的缔约过失责任等。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己无过错。
（六），立法应明确缔约过失责任在和侵权行为责任、违约责任发生竞合的情况下如何处理。
在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常有多重性质，符合合同法和侵权行为法中的不同构成要件。同时现代立法也体现了侵权行为法和契约法的不断渗透的趋势。因此，实践中缔约过失责任与侵权责任在一定条件下可能发生竞合。如未尽必要的保护义务致相对方人身损害的缔约过失责任情形，比如消费者在商场购物，在观看样品演示过程中被爆炸的样品损害身体，消费者不仅可以要求商家承担缔约过失责任，也可以要求商家或产品制造商承担侵权行为责任。当然，对于合同无效或被撤销，以及无权代理等合同效力待定的缔约过失责任，这存在缔约过失责任和违约责任竞合的情况，也应当允许当事人做出选择。
我国《合同法》对于违约责任和侵权行为责任竞合的情况允许当事人在行使请求权时作出选择，因此，缔约过失责任作为独立的债权请求权，在与违约责任和侵权行为责任发生竞合的情况下，法律也应当允许当事人作出选择。
【主要参考文献】
王利明着《违约责任论》。中国政法大学出版社2003年1 月修订版。
余延满着《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1 版。
最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》，新华出版社1999年4 月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版。
吕巧珍《福勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究》。
熊玲《浅议缔约过失责任在我国的认定与适用》，法制与社会2007年2 月。
周立群《我国缔约过失责任立法的不足和完善》，文史博览（理论）2008年3 月。
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