论不纯正不作为犯的基本构成

　　内容摘要：不作为犯与作为犯是相对而言的，二者都从属于完整的现代刑法学体系。但是目前无论是从立法论角度还是从司法实践角度不作为尤其是不纯正不作为理论无疑又都是从属于作为犯理论的。为了确立不作为作为基本犯罪行为类型的合法地位，我们须改变以作为为参照系来衡量不作为的视角，独立深入地研究不纯正不作为犯的基本构成。

　　关键词：不作为；不纯正不作为；构成要件

　　On the constitution of impure non-action crime

　　Abstract：The non-action crime is opposite to the action crime and they both belong to the complete contemporary criminal law system. However ， the non-action crime ， especially the impure non-action crime is considered as subordinate to the action-crime， no matter seen from the legislation or the judicial administration viewpoint. In order to establish the legal and reasonable status of the non-action crime as a type of basic crime ， we should change the viewpoint which regards action as a reference to measure non-action and study the constitution of impure non-action crime deeply and separately.

　　Key words ：non-action； impure non-action crime； the indispensable element

　　社会行为论的新行为概念为我们正确对待不作为提供了一个合理的工具，同时也为不作为提供了一个合法的身份，使之毫无争议地留在了现代刑法体系之中。但是现代刑法学体系毕竟是以作为的方式和标准创建和发展起来的，所以不作为若要真正融合到这一体系当中，还必须进一步调整自己的理论构成，整合不作为与作为间结构性较大的差异，为此我们首先要从不作为构成理论上下功夫。

　　“一般认为，‘在真正的不作为犯中，因为构成要件上所要求的不作为的内容从法条上比较容易看出，因此，该不作为的构成要件符合性（实行行为性）比较容易确定。另外，从法律规范的构成方面来看，作为违反的是禁止为一定行为的禁止规范，与此相对，真正不作为犯则是违反为一定行为的命令规范。’因此，真正不作为犯的构成要件及处罚在理论上没有什么争议。”{1} 可见，不纯正（不真正）不作为犯才是不作为犯理论研究的核心，而我们关于不作为犯的全部问题及讨论也都将围绕着不纯正不作为犯而展开。

　　所谓不纯正不作为犯，按照中国刑法学界一般的理解认为：“是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。”{2} 现代刑法体系是以作为犯为基准构建的，不纯正不作为犯是以不作为的形式犯由作为而构成的犯罪，那么用作为犯的刑法规范来处罚不作为犯其合法的依据又何在呢？因此，为了解决不纯正不作为犯与现行规范体系之间外在的冲突和矛盾，我们有必要深入剖析一下不纯正不作为犯的内在构成要件，从而找到解决矛盾的路径。

　　一、成要件之前提性因素——特定义务。

　　“特定义务是不作为犯罪的核心。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素。”{3} 可见特定义务是不纯正不作为犯不可或缺的前提性要件。

　　“所谓特定义务，是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体的法律义务。”{4} 可见，所谓特定义务首先它不是道德、宗教或其它义务而是法律义务。其次，它不仅限于法律明文规定的义务，还包括由一定法律事实所产生的义务。再次，法律明文规定的义务不仅限于刑法规范规定的义务还包括由其它法律规范规定由刑法规范所认可的义务。总的来说在我国刑法理论当中不纯正不作为犯的特定义务的来源大致有如下几个方面：

　　（1 ）、法律明文规定的义务。“法律明文规定的作为义务，主要是指真正不作为犯罪的作为义务，这种作为义务是由其它法律规定而被刑法所认可的，因此，这里的法律规定，既指其它法律的规定，又指刑法的规定，具有法律规定的双重性。”{5} 当然，法定作为义务主要是指真正不作为犯的特定义务，但不仅局限于真正不作为犯，还有一部分的不真正（不纯正）不作为犯的义务也来源于法律明文规定。例如：在典型的不纯正不作为案件中，母亲以不给孩子吃奶的方式杀人，她的特定义务来自于婚姻家庭法所规定的亲权（义务）。在这里的法律的含义应作广义的理解，包括狭义的法律及法令、法规等。从理论上讲还应当包括我国的根本大法，但是由于宪法所规定的义务具有抽象性，故目前还难以成为不纯正不作为犯的义务来源。

　　（2 ）、职务或业务上所要求的作为义务。因为职务或业务上产生的作为义务，一般是由行政法规或各种相关的规章制度所规定的，执行有关的法规、规章的规定，自然是有关人员的法律义务，但是并不是所有的不履行职务或业务上的行为都构成犯罪。只有在特定的时间、地点和条件下，不履行职责义务的行为才成为不纯正不作为犯的特定义务。

　　（3 ）、先行行为引起的作为义务。这种义务是由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种合法权益处于一种将要遭受严重损害的状态，行为人负有采取积极行动防止危害结果发生或者排除危险的义务。例如：成年人带领儿童去钓鱼，他就对该儿童的人身负有保护的义务，此种义务是由先前他的带领行为派生出来的。再如，两人在撕打中一人跌落，悬挂于楼壁上，处于生死存亡之间。另一人负有立即救助的义务，这一义务也是由其前面撕打行为所引发的。

　　（4 ）、法律行为所要求的作为义务。法律行为，是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的行为。实施了一定的法律行为就必然产生一定的义务，因此承担一定的法律责任和后果。基于法律行为所产生的义务也可以成为不纯正不作为犯特定义务的来源，具体来说主要有如下两种：

　　合同行为。合同是当事人之间就权利义务确定、分配的协议，合同一经签订便产生一定的法律义务。一般来说，合同的规定及其履行并不涉及刑事责任的问题，只有当合同被不履行或不当履行而造成刑法所保护的社会关系的严重损害的时候，这一义务才能成为不纯正不作为犯的特定义务来源。例如：保姆在被雇用期间，因待遇纠纷而生怨恨，当孩子在生活中遇险，她见危不救的，可责之承担刑事责任。

　　自愿行为。即行为人基于个体的自由意思选择而主动承担一定义务的行为。自愿行为相当于民法所说的无因管理的行为，因此，与合同行为一样也要承担相应的法律义务。反之，则要承担一定的法律责任。例如某人出处于个人自愿照顾瘫痪无亲的老人，此时老人之生死置于他一人掌控之下。因此他负有对老人的生命、健康的保护义务，而这种保护义务则是由自愿行为所产生的。

　　以上是我国刑法中不纯正不作为犯的义务来源，在传统的刑法学理论中又被称作不纯正不作为犯的形式的作为义务。但是仅有形式的作为义务还是不足以确定行为主体特定义务的属性。例如：同样是由“交通肇事”这一先行行为所引发的不履行救助义务的不同个案，其案件的性质有可能不同而且还可能有较大的差异。如甲案中行为人交通肇事后没有马上停车而是逃逸，造成被害人死亡。其行为构成交通肇事罪。乙案中行为人肇事后发现被害人受重伤失去自救能力，遂将被害人运至空无一人的荒山而致其死亡，那么该行为则构成以不作为方式的杀人罪。由此可见，同样的不履行一定作为义务的行为由于他们违反法定的作为义务的程度不同，因此，所成立的犯罪的性质也不一样。所以为了理论的严密性，我们需要从实质的方面对形式的作为义务进行进一步的限定。仍就上例乙案来说，我们之所以将其定性为以不作为的方式的杀人是因为肇事者将由于自己过失而身负重伤且已失去自救能力的被害人运至荒山，此时被害人已完全失去了获得其它人救助的可能，从而进入完全由肇事者所控制和支配的范围内。其间被告有能力可以不使危害结果出现，但是由于拒不履行义务而引起了危害结果出现。可见“行为人对上述情况，仅仅具有形式上的作为义务关系还是不够的，只有在上述因果关系的发展过程中，由于不作为人因素的介入，从而对上述因果关系产生现实的、具体的支配关系的情况下，才能成立不真正不作为犯”{6} 总而言之，不纯正不作为犯特定义务的成立，除了要有形式上的作为义务以外还要有不作为人在因果关系链条中的排它性的支配地位。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、构成要件之条件因素——作为的能力。

　　“不作为犯罪是在应为而能为的条件下而不为的行为，这是衡量不作为犯罪的客观标准之一”{7} 所以，行为人的作为的能力是我们在研究不纯正不作为犯的构成要件时必须考量的一个要素。进而言之“法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断”{8}

　　首先，从客观方面来说，对于不纯正不作为的作为能力不是抽象地谈它的一般意义上的行为能力，而是行为人相对于进行中的因果链条所具有的能力。在现实的社会关系当中，从未然的角度观之，行为人的作为能力表现为作为之行为的可能性问题。“作为的可能性，是作为构成要件要素的作为义务的基础，因此，必须以一般人或社会的一般观念为基准进行判断。具体行为人的作为可能性，是责任的问题。如行为人自己的孩子掉进水里，由于波浪太高极为危险，不可能救助的场合该父母就没有救助的义务，也不发生不作为犯的问题。相反地，在该父母由于不会游泳等，事实上几乎不太可能提供救助的场合，就不能说行为人没有作为义务，只应在责任论的场合加以考虑”{9} 可见作为能力从客观条件上看，要依据不同的时间、地点、状况要素进行区别判断。当依据社会常识，不存在为特定行为之可能时无责任；当履行义务面临一定危险之时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。从实然的角度观之，行为人的作为能力则表现为防止结果发生的可能性。正如有的学者所言“不作为之所以能成为原因，其关键在于能支配正在进行中的因果关系，就是说，它对危害结果的发生与否，具有决定的力量，它虽无起果性，却有防果性”{10}也正是基于此因，学者肖中华提出“从刑法分则对犯罪成要件的要求来看，纯正不作为一般属行为犯，无所谓与因果关系之余地，不纯正不作为犯则一般为结果犯”{11}

　　其次，从主观方面来说，不纯正不作为犯履行义务的主观能力应当包括行为人对社会关系中特定因果关系的认知能力和其自身为义务所要求的行为能力。对于前者而言，因为“在作为犯罪之中，行为人引起因果关系，并支配、操纵该因果关系向着发生危害结果的方向发展，而不作为犯的行为人只是利用不作为之前或者同时，就在客观上已经存在着或潜伏着的可能引起危害社会的因果锁链而已”{12}因此，成立不纯正不作为犯的一个前提性因素，就是首先要认识到一定因果关系的存在，否则就谈不上“加以利用”“容忍”抑或“积极的人格态度”等主观罪过的问题，那么也就不存在不纯正不作为犯了。至于后者：这样一种行为能力既不是行为人成为一般法律关系主体的行为能力，也不是脱离行为人的抽象的能力，而是相对于行为人为社会所期待的行为的能力。例如：成年人带领儿童去游泳，社会自然要期待成年人照顾儿童并在儿童遇有险境时，为之排除险情；医生在医治病人过程中，在他能够进行的条件下，社会当然期待它将医疗过程得以延续；肇事司机在发生事故后，社会虽不一定期待司机本人对受害马上救治（他不一定具备此能力），但至少要期待司机能让受害人获得得到救治的机会。

　　三、构成要件之实质要素——不作为。

　　不作为犯罪中的不作为，不是什么都没有做、不是自然状态中的空和无，而是没有履行社会所期待的特定的义务。不作为从本质上看是对法定义务的一种否定。在具体的现实社会关系中，不作为行为不仅可以表现为为一定的行为而且会有各种各样的形式“既可以表现为不履行义务的消极行为，也可以表现为逃避义务的行为，还可以表现为拒抗履行义务的行为，后两种表现显然是积极活动。无论是消极地不履行义务，还是积极地逃避、抗拒履行义务，都是不作为的具体表现。不作为不是某一个别的身体动静环节，而是一系列消极的或积极的客观外在表现。”{13}总之，不作为从其客观的外在表现来看是不具有确定性的，但就其内在特质而言只有一点那就是未履行特定的义务。在这方面纯正不作为犯与不纯正不作为犯是一致的。而他们的差别也正源于此：纯正不作为犯作为义务来自于刑法规范；不纯正不作为犯的作为义务来自于特定的法律事实——形式上的作为义务与实质的作为义务之结合。

　　不作为的主观要件是不作为行为的一个重要的方面。传统的观点认为不真正不作为犯的行为人必须具有利用已经发生危险的意思，至少是故意放置的心态，对于结果的发生仅有容忍是不够的。例如，日本大审院1917年12月18日的判决——杀害养父事件。被告人杀死养父以后，看到在争斗时养父投过来的点燃的木棍正在将院子里毛草引着。明知放任不管的话，就会起火，但为了毁灭罪迹，便放任不管，扬长而去。{14}在本案中法院认为，行为人具有“利用已发生的火力的意思”，属于放火。可见在司法实践中也采纳了必须利用已发生的危险的观点。但是如果我们深入地思考一下这个问题就会发现：在不作为中将作为的实行行为中没被要求的主观要件提出来，是否妥当？而且，如果根据这种观点的话，就会得出：某一不作为行为即使违反法律所要求的作为义务，即便该不作为和作为等价，如果无利用已发生的危险的意思那么也不得予以处罚的不合理的结论。因此，尽管现代刑法学中的一切现象及规定在不作为犯中都是以相反的形式表现出来的（考夫曼语），但是不作为犯的主观要件是“不变量”，和作为犯的实行行为的场合一样，只要具有故意就够了。

　　四、构成要件之程度因素——等价值性。

　　无论是作为还是不作为，不管它们外在的表现形式有多大的差异，他们对社会都有相当的危害，因而都具有可罚性这一点是毫无疑义的。但是在不作为犯中，由于不纯正不作为犯是用不作为的形式来犯以作为形式所规定之罪，所以产生了作为和不纯正不作为结构上的差异（因纯正不作为犯具有法之明文规定故不存此问题）。那么为了弥补这一差别才需要通过对不作为之行为与作为之行为进行等价值性的判断，从而确认不纯正不作为犯和作为犯具有同样的可罚性。可见，所谓程度要素是指不纯正不作为犯对社会的侵害程度。由于不纯正不作为犯与作为犯相比所具有的特殊结构，所以不纯正不作为犯的危害程度在价值判断上至少要相当于作为犯的危害程度。否则无论是从刑罚的谦抑性的角度还是从罪刑法定的角度，这种不作为行为都不具有可罚性。

　　{1} 黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第42页

　　{2} 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第173 页

　　{3} 李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，《法学评论》1991年第4 期，第55页

　　{4} 黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第137 页

　　{5} 陈兴良着：《刑法哲学》，中国政法大学出版1992年版，第230 页。

　　{6} 黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第221 页

　　{7} 黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第139 页

　　{8} 张明楷着：《刑法学》，法律出版社2003年版，第154 页

　　{9} [ 日] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第115 页

　　{10}黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第79页

　　{11}赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第338 页

　　{12}黎宏着：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1999年版，第147 页

　　{13}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第168 页

　　{14} [日] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第116 页

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